Incidente de inejecutabilidad. Solicitud formulada por copropietaria. LEGITIMACIÓN. Aplicación del art. 43, ley 14394. Exigencia de plantear el incidente por todos los titulares registrales. Ausencia de legitimación1– En autos, la ejecutada recurrente no niega en ninguno de sus escritos que se haya adjudicado el 50% de la vivienda a su hermana, de donde fácilmente se puede concluir que reconoce que sólo mantiene la titularidad del 50% restante del bien, aun cuando la partición no haya sido inscripta en el Registro de la Propiedad, en virtud de lo dispuesto por el art. 3449, CC. Por lo tanto, cobra aquí relevancia lo establecido por la ley 14394, a la que expresamente remite el art. 1, ley 8067. En este sentido, el art. 43 de la norma nacional establece que: “Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 43”.
2– La gestión a la que hace referencia la norma no puede ser otra que la requerida por el Registro General de la Propiedad Inmueble, el que a través de la Normativa Técnico Registral establecida por Resolución General 1/2011 dispone en el art. 3.1 del Título Segundo (Reglamento del Bien de Familia) que: “La afectación a bien de familia podrá ser solicitada únicamente por todos los titulares registrales”.
3– Aun cuando en los presentes no se trate del ámbito de la actividad registral, para la cual la norma provincial incluso prevé la automaticidad de la inscripción, no puede dejarse de lado que la incidentista no se encuentra legitimada por sí para solicitar la aplicación del régimen previsto por la ley provincial 8067 para la vivienda única, en tanto que ella remite en los requisitos de admisibilidad a la ley nacional 14394.
C6a. CC Cba. 23/10/13. Auto Nº 357. Trib. de origen: Juzg. 28a. CC Cba. “Papa, Ángela María o Angelina – Declaratoria de herederos – Cuerpo de ejecución de honorarios de la perito Natalia Raquel R. Magnan – Expte N° 2189047/36”
Córdoba, 23 de octubre de 2013
Y VISTOS:
Estos autos, venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada en contra del proveído de fecha 21/5/12 que dispuso: “…Proveyendo a fs. 81/220: Atento a que ya con fecha 3/4/12 se anotició a la compareciente María Elena Verdura que la constatación que se realizaba lo era a los fines de la subasta del inmueble; pese a lo cual recién con fecha 17/5/12 (más de un mes después) se dedujo el incidente de inejecutabilidad de la vivienda única, cuando el decreto que ordena la subasta (que le fuera notificado el día 8 del cte.) ya estaba firme (art. 128, CPC); que si bien la compareciente puede realizar los planteos que considere menester para hacer efectivos los derechos que alega; tal ejercicio debe serlo con arreglo a los límites impuestos por la buena fe (art. 1071, CC), con la que colisiona el hecho de permitir todo el desarrollo del trámite previo a la subasta con el desgaste procesal y económico subsiguiente y, a último momento, deducir el incidente (en relación a cuya procedencia sustancial existe jurisprudencia de la Corte Nacional y del TSJ contraria a su procedencia) cuando nada le impedía hacerlo ni bien conoció la posibilidad de que el bien se rematara, lo que no puede tener otra lectura sino la de escoger el momento de plantearlo a fin de dilatar la realización la subasta; que, sin perjuicio de ello, la compareciente asintió la adjudicación del bien en un 50% para ella y el otro a su hermana (fs. 75/80 del principal), con lo cual es contraria a sus propios actos la alegación ahora realizada de ser la exclusiva poseedora, además de que su afirmación de que aquélla reside en EE UU hace más de treinta años es contradicho por las afirmaciones de su hermana vertidas en el poder de fs. 28/9 de fecha 26/8/04 donde Clara Verdura afirma tener su domicilio permanente en esta ciudad de Córdoba y accidentalmente (por turismo) encontrarse en EEUU; que se suma a lo anterior que si hay varios herederos, la posesión de la herencia por alguno de ellos aprovecha a los otros (art. 3449, CC); que el art. 1 de la ley 8067 considera automáticamente inscripta como bien de familia la vivienda única que cumpla con los requisitos de la ley nacional 14394 y ley provincial 6074, en orden a lo cual, conforme al Reglamento del Bien de Familia (normativa técnico–registral del Registo Gral. de la Prov., Resolución Nº 1/2011) la afectación podrá ser solicitada únicamente por todos los titulares registrales (pto. 3.1), de modo que la compareciente no está legitimada por sí sola para plantear la incidencia articulada. Por ello resuelvo: Declarar inadmisible el incidente articulado. A fs. 80: Téngase presente. A la suscripción de edictos, pese a lo resuelto atento a no encontrarse ello firme, oportunamente si correspondiere. Notifíquese”; y el decreto de fecha 4/6/12, que lo mantiene en los siguientes términos: “Sin perjuicio de las circunstancias a las que alude la compareciente en justificación de la demora en la presentación de su incidente (esto es, la búsqueda de fondos para el pago de la deuda), no se advierte que ello le impidiera deducir la incidencia con anterioridad, al menos dentro del plazo para interponer recursos contra el decreto de subasta; pese a ello, lo cierto es que nada dice en orden al consentimiento a que el bien se adjudicara en la declaratoria en condominio en un 50 % con su hermana, lo que, conforme la doctrina de los propios actos, resulta incompatible con la afirmación de ser poseedora y dueña exclusiva del inmueble desde la muerte de su madre, lo que torna inoficiosa la prueba que pretende realizar en demostración de tal extremo; que es la propia ley 8067 la que remite al cumplimiento de los recaudos de la LN 14394 y LP 6074, a cuyo respecto el art. 5 de esta última determina que el inmueble en condominio podrá ser constituido en bien de familia si la declaración de voluntad es formulada por todos los copropietarios y entre éstos existe el parentesco previsto por el art. 36 de la Ley Nacional N° 14394, con lo que es congruente la Reglamentación Registral citada en el decreto impugnado; que si bien existe una diferencia entre la regulación de la ley nacional y la ley local que reglamenta a su vez el art. 58, Const. Pcial., ella se refiere a la forma cuando un inmueble adquiere la condición de bien de familia, más precisamente a la inscripción, que la norma local considera “automática”, pero no en cuanto a los restantes requisitos para los que remite expresamente a la ley nacional y su reglamentaria provincial que, como se viera, para el caso de condominio exige la voluntad de todos, de modo tal que no podría invocar el instituto sólo uno de ellos. Por ello, resuelvo: Rechazar el recurso de reposición articulado y conceder el recurso de apelación interpuesto en subsidio por ante la Exma. Cámara que resulte sorteada, donde deberán las partes comparecer a los fines de su prosecución. Notifíquese”, ambos dictados por el Sr. juez del Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Octava Nominación.
Y CONSIDERANDO:
I. A fs. 267/269 expresa agravios la incidentista, Sra. María Elena Verdura. Se queja de la desestimación de los argumentos vertidos por su parte por no haber sido planteado de forma inmediata a la constatación del inmueble previa a la subasta. Afirma que el intento de evitar desgastes jurisdiccionales promoviendo incidentes y pretendiendo abonar la deuda en forma extrajudicial revelan buena fe de su parte, pese a lo sostenido por el a quo. Alega que no puede soslayarse que para honrar las deudas de la manera en que lo pretende la ejecutante, la compareciente queda en la calle perdiendo su derecho constitucional a la vivienda digna. Afirma que cuando pierda su vivienda, su vida estará sumida en la indignidad, ya que con su sueldo no podrá acceder sino a alquilar una habitación en una pensión o similar, con lo que perderá su derecho a ser titular de una vivienda digna. En cuanto a la afirmación del a quo respecto a la aplicación de la teoría de los actos propios por no haber efectuado ninguna manifestación respecto a su carácter de poseedora al momento de la adjudicación de los bienes, señala que nada debía decir por cuanto desde el fallecimiento de su madre en 1999, ostentaba la posesión total y absoluta del inmueble, habiendo perdido irremediablemente su hermana Clara el 50% que le correspondía. Manifiesta que el juez de la instancia le impide a su parte ejercer el derecho constitucional a una vivienda digna y, además, impide acreditar los extremos invocados, violando el derecho constitucional a peticionar y acreditar en juicio el derecho invocado. Indica que la resolución viola el derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso y los principios del derecho procesal que admiten la libertad y amplitud probatoria. Que el a quo se vale de preconceptos a la hora de analizar el contenido, pero que carece de fundamento legal. Alega que no pueden resolverse cuestiones tan complejas mediante simples decretos que no resultan satisfactorios. Destaca que no se le dio trámite al planteo, lo que demuestra falta de interés. Afirma que la resolución del a quo deja a un ciudadano en la calle, le niega el derecho a la vivienda, impide el acceso a la justicia peticionando y probando su derecho con base en apreciaciones personales. Continúa diciendo que no se ha tomado en consideración la tragedia en que se encontraría en caso de que se subastara la humilde casa en la que ha vivido toda su vida, a título de dueña desde la muerte de su progenitora. Indica como fundamental que se le otorgue trámite al incidente planteado a fin de poder acreditar los hechos invocados en forma acabada y poder demostrar que es la única poseedora a título de dueña por ser su vivienda única protegida por la ley provincial N° 8067. Aduce que no se pueden desconocer las normas introducidas a la CN en virtud de los principios del constitucionalismo social que propugna la vigencia superior de sus derechos y entre los cuales se encuentra la necesidad de garantizarle al ciudadano una vivienda digna. Se queja de que no se haya declarado de oficio la inconstitucionalidad de la ley 8067 y del art. 58, CPC, sino que en lugar de ello los invoca expresamente y en juego con la ley 14394, sólo hace referencia a que la compareciente no cumple con los requisitos establecidos por la ley por cuanto, al ser condómina y no dueña exclusiva, no puede considerarse que su vivienda esté amparada por ley. Hace reserva de caso federal. II. Corrido traslado de los agravios, es evacuado a fs. 271 por la ejecutante, con patrocinio letrado, solicitando sea declarado desierto el recurso por insuficiencia técnica. A fs. 273/280, emite su dictamen el Sr. fiscal de Cámaras, quien se pronuncia a favor de la declaración de inconstitucionalidad del art. 58, CPcial, y de las leyes reglamentarias 8068 y 8.998. III. En primer lugar corresponde advertir que de las expresiones vertidas por el recurrente no se advierte una verdadera técnica recursiva. Para que haya expresión de agravios, debe existir una crítica razonada y concreta de lo resuelto en primera instancia, indicando punto por punto los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento, lo que no se atisba en la especie. No se explicita cuál es la secuencia concreta del razonamiento del juzgador que resulta desacertado, erróneo o desajustado a derecho. El impugnante, bajo la “apariencia” de supuestos agravios, vierte una serie de consideraciones que importan, tan sólo, una mera discrepancia subjetiva con lo decidido por el juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada. En segundo lugar, reitera los argumentos expuestos con anterioridad, en primera instancia, lo que resulta insuficiente para enervar los fundamentos de la resolución recurrida. Resiste la decisión del a quo, sin que el planteo revisor contenga un análisis razonado de lo que se reputa erróneo, injusto o contrario a derecho, aportando argumentos superadores. Se advierte que se acude a alegaciones ya expuestas en la anterior instancia que, en rigor, le restan entidad suficiente como para alcanzar los requisitos exigidos para constituir una auténtica expresión de agravios, y no surge con claridad cuál es la verdadera injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral que la resolución recurrida le perjudica, por lo que se estima no reúne las características en la redacción de dicho escrito a los fines de que el tribunal de alzada pueda reparar los agravios por la apelación concedida. No obstante las consideraciones vertidas precedentemente, este Tribunal, fiel al carácter del recurso ordinario que ostenta el de apelación, es proclive a entrar a su tratamiento sustancial cuando, de alguna manera, aunque sea mínima y rudimentariamente, el recurrente critica la decisión de primer grado. Es que está en juego el derecho de defensa de quien se siente agraviado por la sentencia y procura de esta Cámara una revisión de lo decidido. IV. Al respecto, cabe expresar que la resolución se encuentra debidamente fundada y resulta ajustada a derecho, a pesar de lo sostenido por la apelante. La Sra. María Elena Verdura no niega en ninguno de sus escritos que se haya adjudicado el 50% de la vivienda a su hermana Clara Verdura, de donde fácilmente se puede concluir que reconoce que sólo ostenta la titularidad del 50% restante del bien, aun cuando la partición no haya sido inscripta en el Registro de la Propiedad, en virtud de lo dispuesto por el art. 3449, CC. Por lo tanto, cobra aquí relevancia lo establecido por la ley 14394, a la que expresamente remite el art. 1, ley 8067. En este sentido, el art. 43 de la norma nacional establece que: “Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 43”. La gestión a la que hace referencia la norma no puede ser otra que la requerida por el Registro General de la Propiedad Inmueble, el que a través de la Normativa Técnico Registral establecida por Resolución General 1/2011 dispone en el art. 3.1 del Título Segundo (Reglamento del Bien de Familia), que: “La afectación a bien de familia podrá ser solicitada únicamente por todos los titulares registrales”. En consecuencia, aun cuando no nos encontremos en el ámbito de la actividad registral, para la cual la norma provincial incluso prevé la automaticidad de la inscripción, no puede dejarse de lado que la incidentista no se encuentra legitimada por sí para solicitar la aplicación del régimen previsto por la ley provincial 8067 para la vivienda única, en tanto que, como se dijo, ella remite en los requisitos de admisibilidad a la ley nacional 14.394. Tampoco resulta de recibo el argumento referido a que no se ha declarado de oficio la inconstitucionalidad de la norma, ya que ello hubiera resultado abstracto, en tanto que correspondía en primer lugar verificar si resulta aplicable al supuesto sometido a juzgamiento, para recién en su caso poder controlar su constitucionalidad, teniendo en cuenta que para dicho test es necesaria la existencia de un caso concreto justiciable. No obstante lo señalado en relación al análisis de constitucionalidad de la ley 8067 y del art. 58, CPcial, cabe recordar que esta Cámara ya ha sentado criterio al respecto. En este sentido, en autos “Fideicomiso Suma c/ Shapoff, Luis Osvaldo y otros – PVE – Otros títulos – Recurso de apelación – Expte. N° 597467/36” (Auto N° 108 de fecha 24/4/12) se ha expresado que: “Cabe señalar que este Tribunal no desconoce el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia in re: “Romero c/ Lema”, Auto N° 108, 4/7/06 [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1573 del 31/8/06, t. 94, 2006–B, p. 312 y www.semanariojuridico.info], en donde se pronunció a favor de la constitucionalidad del régimen provincial de la vivienda única. No obstante, es imposible dejar de valorar que precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó lo sentenciado por el TSJ, en el indicado caso “Romero c. Lema” fallado el 23 de junio de 2009 (LL 23/7/09, 7) [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1717 del 30/7/09, t. 100, 2009–B, p. 167 y www.semanariojuridico.info]donde volvió a declarar la inconstitucionalidad del art. 58 “in fine” de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de su Ley Reglamentaria 8067 impugnada, antecesora e idéntica a las posteriores que han sido descalificadas en este proceso. La CSJN mantuvo así el criterio que fuera sentado en “Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C.” (2002, Fallos: 325:428)[N. de R. – Vide www.semanariojuridico.info] y más aún, en “Romero c. Lema” estimó lo siguiente: “Carece de fundamentos suficientes el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que, al anular el fallo de la instancia anterior, declaró la validez constitucional de la Ley 8067 –modificada por ley 8898– y del artículo 58 de la Constitución Provincial, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en el precedente “Banco del Suquía” –19/3/02, LL 2003–B 245–, por lo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, declarándose la inconstitucionalidad de las normas impugnadas”. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo). Además se señaló que “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 58 “in fine” de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de la ley reglamentaria 8067, en cuanto declara la inembargabilidad de la vivienda única, toda vez que la determinación de bienes sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es materia de la legislación común, y como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencia no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental.” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, según la sentencia de la Corte en “Banco del Suquía” – 19/3/02, LL 2003–B, 245, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LL 2002–C, 254 – LLC 2002, 325 – LLC 2002, 1391, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LLC 2003, 1090, con nota de Analía Griboff de Imahorn, a la cual remite). De igual manera, se expresó en aquella oportunidad que “…corresponde señalar que en autos: “Nieva, Irma G. c/ Puymalie Raúl A. – Ordinario – otros – Rec. de Apelación – Recurso de casación” – con fecha 10/12/09, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Comercial, en base a principios procesales de economía y celeridad, entendió que correspondía dilucidar la controversia conforme lo dispuesto por el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía en el país, y confirmó la resolución dictada por esta Cámara, en la cual se declaró la inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución Provincial y su ley reglamentaria, N° 8067. (Diario Jurídico de Córdoba, Año 8 – N° 1806, publicado con fecha 23/2/10)”. Atento lo expuesto, deviene razonable rechazar el recurso de la ejecutada. V. Las costas corresponde que sean impuestas a la apelante vencida en virtud de lo dispuesto por el art. 130, CPC.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación intentado por la incidentista María Elena Verdura, con costas.
Silvia B. Palacio de Caeiro –Walter O. Simes – Alberto F. Zarza■
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