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2– Respecto al concepto de «asignaciones no remunerativas», debe repararse que ellas derivan de la voluntad del príncipe, mientras que los «tickets canasta» emanan de la del empleador (artículo 103 bis, LCT). Las asignaciones no remunerativas son instrumentos excepcionales y su exigibilidad se halla sujeta a los plazos de vigencia de cada uno de los decretos que las fijaron; los «tickets», en cambio, son percibidos sin restricción temporal, tanto es así que la omisión de su entrega torna exigible su liquidación.
3– “El artículo 103, LCT, utiliza el vocablo «remuneración» con dos alcances. En el primer párrafo se refiere a la remuneración en sentido amplio: todo lo que el trabajador percibe u obtiene, como consecuencia del contrato de trabajo. […]. Comprende todas las ventajas apreciables económicamente que derivan de la situación de trabajador, directas o indirectas, monetarias o no monetarias, tales como el suministro de vivienda, alimentación o vestuario, movilidad, educación de los hijos, e incluso los aportes patronales al sistema de seguridad social. En este marco, todas las prestaciones sobre las que versa la controversia son «remuneración» en sentido amplio, ya que el trabajador las obtiene como consecuencia de su calidad de tal, representan una ventaja patrimonial para él y el costo de un factor de producción para el empresario. En el segundo párrafo, se ocupa de la remuneración en sentido estricto, como contraprestación debida por la ejecución de la prestación laboral: la cantidad y/o calidad del trabajo realizado, estilizada por la norma en la puesta a disposición del empleador, para prestarlo, de capacidad de trabajo. Lo que interesa, jurídicamente, en este último concepto restringido, que, por lo demás, se refiere a pagos en dinero, de libre disposición, aunque la ley admite con restricciones cuantitativas prestaciones en especie”. (Minoría, Dr. Morando).
4– La normativa del Convenio 95, OIT, no es de jerarquía constitucional superior, porque conforme su Constitución, la ratificación por un Estado miembro de un convenio no implica asumir la obligación de adecuar la legislación nacional a su texto, pero no produce automáticamente su incorporación al derecho interno. La ley 26341, precisamente, constituye el cumplimiento del compromiso asumido por la República Argentina al ratificarlo. (Minoría, Dr. Morando).
CNTrab. Sala VIII. 15/12/2010. Sentencia N° 37861. Trib. de origen: Juzg. N° 1. “Poli, Guillermo Mario y otros c/ Telefónica de Argentina SA s/ Diferencias de Salarios”
Buenos Aires, 15 de diciembre de 2010
El doctor Luis A. Catardo dijo:
I. Contra el pronunciamiento de grado anterior, que hizo lugar parcialmente a la demanda, apelan ambas partes a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 515/519 (parte actora) y fs. 520/528 (parte demandada). II. Los accionantes persiguen el cobro de diferencias salariales que derivan del otorgamiento de carácter remuneratorio a los denominados vales alimentarios y la consecuente inclusión de las sumas abonadas por dicho concepto en la base a computar para el cálculo del sueldo anual complementario (SAC), vacaciones, horas extras y demás adicionales que correspondan, por el período comprendido entre la fecha de inicio del reclamo de cada uno de los actores ante el Seclo hasta el mes de enero de 2008 en que, afirman, comenzó a regir la ley 26341. Reclaman a su vez el pago de diferencias salariales que emergerían de otorgar también carácter remuneratorio a aquellas asignaciones no remunerativas establecidas en lo que denominan Actas Acuerdo de Negociación Colectiva; en este caso, el lapso objeto de reclamo lo extienden hasta la fecha de presentación de la demanda. III. El a quo desestimó en su pronunciamiento el primer aspecto de la pretensión con pie, en lo sustancial, en el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de los incisos b) y c) del artículo 103, bis LCT, decisión que la parte actora recurre, y por el contrario viabilizó el reclamo relativo a las denominadas asignaciones no remunerativas, lo cual motiva la queja de la demandada. IV. Adelanto mi parecer favorable a la viabilidad del recurso de la parte actora en torno al primero de los reclamos aludidos porque, más allá de la vigencia de la ley 26341 y el decreto Nº 198/08, y así lo sostengo luego del examen de la cuestión a la luz de la doctrina sentada por la CSJN en la causa «Pérez, Aníbal c/ Disco SA» (Fallos, 342:2043) [N. de E. – Publicado en Semanario Jurídico Laboral y Prev. Nº VIII, Tº IV, 1/9/2009, p. 263 y www.semanariojuridico.info (VOZ: Remuneración], que declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inciso c) de la LCT al considerar, en lo sustancial, que su directiva vulnera el contenido el Convenio N° 95 de la OIT, ratificado por nuestro país en el año 1956, de jerarquía supralegal conforme lo previsto en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (cfr. esta Sala, Sent. Def. N° 37764 del 12/11/2010, autos «Gramajo, Domingo Armando y otros c/ Telefónica de Argentina SA s/ diferencias de salarios», causa N° 33.941/2008). Por ello, correspondería dejar sin efecto este aspecto de la sentencia apelada y hacer lugar al reclamo de diferencias provenientes del otorgamiento de carácter remuneratorio a los vales alimentarios por el período comprendido entre la fecha de inicio del reclamo de cada uno de los actores ante el Seclo, dado que el reproche vertido por la demandada a fs. 527, ap. 1.4 no cumple con los recaudos que exige el art. 116 de la ley 18345 (t.o.) para ser considerado técnicamente agravio, hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley 26341 (B.O. 21/12/2007), esto es, el 2/1/2008 (conf. consid. decreto 198/2008 y artículo 2° del Código Civil), condenando a la demandada a abonar a los actores –con excepción de Guillermo Mario Poli, Martha Susana Olsiewich y Adrián De Felice, que desistieron del proceso (v. fs. 610)–, las sumas que determine el perito contador en la etapa que contempla el artículo 132 de la ley 18345 (t.o.), que llevarán los intereses establecidos en el Acta N° 2357 CNAT del 7/5/2002 y la Resolución N° 8 del 30/5/2002, lo cual da respuesta a la objeción planteada por la accionada sobre el punto. V. Las costas derivadas de este tramo de la pretensión sugiero sean impuestas a la demandada vencida (artículo 68, CPCCN), y se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada –en ambos casos, por la tarea desplegada en las dos instancias– y los del perito contador actuante, en el 18%, 16% y 6%, respectivamente, que se calcularán sobre el monto total de condena (artículos 6°, 7°, 14 y 19, ley 21839 y 3° dec.-ley 16638/57). VI. La parte demandada, en lo sustancial cuestiona la viabilidad del reclamo de diferencias salariales que emergerían de otorgar carácter remuneratorio a aquellas asignaciones no remunerativas establecidas en lo que denominan Actas Acuerdo de Negociación Colectiva, por el lapso objeto de reclamo extendido en este caso hasta la fecha de presentación de la demanda y, al respecto, se advierte que de los términos de las actas acuerdo obrantes en la causa suscriptas por Telefónica de Argentina SA y Federación de Obreros y Empleados Telefónicos (Foetra) Sindicato Buenos Aires, homologadas por la autoridad administrativa, en especial aquélla de fecha 21/12/2005 (cfr. fs. 60/64), surge el compromiso de la demandada de abonar por única vez con anterioridad al 31/12/2005 al personal comprendido, una asignación de carácter no remunerativo de $ 400.- (pesos cuatrocientos), en tanto que por actas acuerdo del 6/8/2007, Res. del MTE y SS N° 822, cuya copia fue acompañada por ambas partes, y la de fecha 11/2/2008, se acordó el pago de gratificación especiales y extraordinarias, según la categoría laboral en el primer caso, y una de $700, en la segunda de ellas, por lo cual no quedan dudas del carácter extraordinario de tales asignaciones, sin que resulten acreditados pagos regulares, mensuales y habituales, que pudieran, eventualmente, tornar procedente su inclusión en la base de cálculo del sueldo anual complementario, las vacaciones, horas extras, bonificación por productividad y demás adicionales y compensaciones del CCT 547/03 «E» como pretende la parte actora. Por ello, propongo se viabilice en este aspecto el recurso de la demandada y se rechace el segmento de la pretensión recién examinada. VII. [Omissis].
El doctor Juan Carlos E. Morando dijo:
Discrepo respetuosamente con mi distinguido colega preopinante únicamente en lo que respecta al segmento del reclamo vinculado a la naturaleza de los tickets canasta. Respecto de la naturaleza jurídica de las «asignaciones no remunerativas» debe repararse que ellas derivan de la voluntad del príncipe, mientras que los «tickets canasta» emanan de la del empleador (artículo 103 bis, LCT). Las asignaciones no remunerativas son instrumentos excepcionales y su exigibilidad se halla sujeta a los plazos de vigencia de cada uno de los decretos que las fijaron. Los «tickets», en cambio, son percibidos sin restricción temporal; tanto es así que la omisión de su entrega torna exigible su liquidación. Como se aprecia, no existe posibilidad de admitir una sinonimia. He tenido oportunidad de pronunciarme al respecto en una causa que guarda sustancial analogía con lo que aquí se debate («Díaz, Paulo Vicente vs. Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ despido»; sentencia definitiva N° 35077 del 27/5/08). Entonces dije que: «El artículo 103, LCT, utiliza el vocablo «remuneración» con dos alcances. En el primer párrafo se refiere a la remuneración en sentido amplio: todo lo que el trabajador percibe u obtiene, como consecuencia del contrato de trabajo. Aquí ese concepto es coextensivo con lo que, en economía, constituye el costo del factor «trabajo». Comprende todas las ventajas apreciables económicamente que derivan de la situación de trabajador, directas o indirectas, monetarias o no monetarias, tales como el suministro de vivienda, alimentación o vestuario, movilidad, educación de los hijos, e incluso los aportes patronales al sistema de seguridad social. En este marco, todas las prestaciones sobre las que versa la controversia son «remuneración» en sentido amplio, ya que el trabajador las obtiene como consecuencia de su calidad de tal, representan una ventaja patrimonial para él y el costo de un factor de producción para el empresario. En el segundo párrafo, se ocupa de la remuneración en sentido estricto, como contraprestación debida por la ejecución de la prestación laboral: la cantidad y/o calidad del trabajo realizado, estilizada por la norma en la puesta a disposición del empleador, para prestarlo, de capacidad de trabajo. Lo que interesa, jurídicamente, en este último concepto restringido, que, por lo demás, se refiere a pagos en dinero, de libre disposición, aunque la ley admite, con restricciones cuantitativas, prestaciones en especie. Sería preferible utilizar otra palabra, como «retribución», para aludir a la primera acepción. Identificada una prestación cualquiera como remuneración –a falta de especificaciones así aludiré a la remuneración en sentido estricto–, ello no significa que sea aplicable a todos los efectos para los que diversas normas remiten, como base de cálculo, a ese factor. Por ejemplo: para la determinación de la indemnización por despido, el artículo 245, LCT, remite a la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año de trabajo, lo que excluye a las de frecuencia no mensual, y las que, mensuales, no sean normales o habituales que, en cuanto contraprestación de la prestación laboral, son remuneración en sentido estricto. Para la de retribuciones por trabajo suplementario, la base está constituida sólo por la monetaria y la cuantificable en función del tiempo de trabajo, no del rendimiento. En lo referido a los alcances del reconocimiento de la jerarquía normativa superior a la de las leyes, a los tratados internacionales (art. 75, inc. 22, CN), en cuanto se relaciona con los convenios de la OIT, no es del caso ingresar en la discusión acerca de la inclusión o inclusividad de dichos convenios en la mención genérica a tratados con organismos internacionales, ni elaborar sobre la forma de adherirse a la OIT, por parte de Estados miembros originarios de la ONU o admitidos con posterioridad (artículo 1° de la Constitución de la OIT), ni aun en la calidad que corresponde atribuir a los convenios ratificados. Basta con recordar cuál es la obligación que, frente a la organización internacional, adquiere un Estado al ratificar uno de esos convenios, según el artículo 19 de la misma Constitución. Ellos son: (a) someter el convenio, en el término de un año… a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma o adopten otras medidas; (b) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones del convenio; (c) informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre el estado de su legislación y la medida en que se ha puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones del convenio, por vía legislativa o administrativa… cuando el Estado miembro no obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a las que cometa el asunto (incisos b, d y e, respectivamente). La ratificación de un convenio no incorpora su texto al derecho interno del Estado miembro; sólo le impone a éste hacerlo, por las vías constitucionales pertinentes. La renuencia o negatividad del Estado a adecuar su legislación a las prescripciones del convenio puede acarrearle, como culminación de un largo proceso de reclamación, medidas no especificadas de persuasión o coerción tendientes a que cumpla con su obligación de promover la recepción legislativa de dichas prescripciones. La discordancia de contenido de las leyes nacionales respecto de convenios ratificados no convierte a aquellas en inconstitucionales». La normativa del Convenio 95, OIT, no es de jerarquía constitucional superior, porque, reitero, conforme su Constitución, la ratificación por un Estado miembro de un convenio no implica asumir la obligación de adecuar la legislación nacional a su texto, pero no produce automáticamente su incorporación al derecho interno. La ley 26341, precisamente, constituye el cumplimiento por la República Argentina del compromiso asumido al ratificarlo. La aplicación paulatina de sus disposiciones no es violatoria del compromiso, ya que sólo el Congreso está habilitado para establecer, por motivaciones de oportunidad y conveniencia exentas de censura, las modalidades de aplicación de las normas de los convenios (de hecho, se prevé la posibilidad de ratificar los convenios con reservas de tiempo, lugar y modo; es sabido que el Reino Unido, al ratificar el Convenio N° 1 –Washington, 1919– lo hizo con la reserva de no aplicar las limitaciones a la jornada de trabajo en territorio de la India, entonces bajo su dominio). En definitiva, este aspecto del decisorio debe ser confirmado con base en los fundamentos desarrollados precedentemente, que tornan inoficioso expedirse con relación al planteo de inconstitucionalidad del artículo 103 bis, LCT (t.o.), cuando, por lo demás, cabe recordar que la declaración de invalidez de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe considerarse como la ultima ratio del orden jurídico, ya que no constituye un fin en sí mismo sino el medio para conjurar una eventual lesión de garantías constitucionales (CSJN, Fallos, 200:180; 247:387; 260:153, entre otros).
La doctora Gabriela A. Vázquez adhiere al voto del doctor Luis A. Catardo en lo que ha sido materia de disidencia.
Por ello, el Tribunal
RESUELVE: 1) Dejar sin efecto de la sentencia apelada y hacer lugar exclusivamente al reclamo de diferencias provenientes de otorgar carácter remuneratorio a los vales alimentarios y su incidencia en la base a computar para el cálculo del sueldo anual complementario, las vacaciones, horas extras, bonificación por productividad y demás adicionales y compensaciones del CCT 547/03 «E», todo ello por el período comprendido entre la fecha de inicio del reclamo de cada uno de los actores ante el Seclo, hasta el 2/1/2008, fecha de entrada en vigencia de la ley 26341, condenando a la demandada a abonar a los actores las sumas que determine el perito contador en la etapa que contempla el artículo 132, ley 18345 (t.o.), que llevarán los intereses establecidos en el Acta N° 2357 CNAT del 7/5/2002 y la Resolución N° 8 del 30/5/2002. 2) Desestimar el reclamo de cobro de diferencias salariales emergentes de la incidencia de las denominadas sumas no remunerativas establecidas en actas acuerdo. 3) Imponer las costas derivadas de la pretensión referida en el punto 1) de la presente a la demandada vencida (artículo 68, CPCN) (…). 4) Dejar sin efecto el pronunciamiento de grado en cuanto viabiliza el reclamo de diferencias salariales relativas a asignaciones no remunerativas establecidas en Actas Acuerdo de Negociación Colectiva, y disponer su rechazo. 5) Declarar las costas de ambas instancias atinentes al reclamo aludido en el punto 3) de la presente, por el orden causado y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y del perito contador, en las sumas de $ 6.000.-, $ 8.000.- y $ 2.000.-, respectivamente.
Luis. A. Catardo –Juan Carlos E. Morando – Gabriela A. Vázquez ■
