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2– De las constancias de autos y de las pruebas mencionadas por el tribunal en la sentencia no surge –con la certeza que exige una decisión de condena– ni la realización de las acciones típicas ni la existencia de dolo en el imputado. Los dichos de los testigos no permiten concluir, con el necesario grado de certeza que exige una decisión de condena, ni la acción material de alteración de límites para apoderarse de parte del inmueble del querellante, atribuida al imputado, ni la concurrencia del elemento subjetivo requerido por la figura prevista en el art. 181 inc. 2, CP. A igual conclusión se arriba si se atiende a las restantes pruebas a que hace referencia el tribunal, toda vez que ninguna de ellas posee idoneidad para acreditar la acción típica y el elemento subjetivo del delito imputado.
3– La sentencia debe basarse en la certeza, es decir, en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera, pues la duda o probabilidad opera a favor del imputado. Es doctrina reiterada que la duda se evidencia cuando los motivos que conducen a afirmar y a negar se presentan en paridad de volumen, representando la oscilación entre la certeza positiva y negativa. Y que tal incertidumbre no exige la convicción de la inocencia del imputado, toda vez que presume respuestas positivas y negativas en torno a uno de los elementos esenciales de la imputación penal, que resultan de un análisis de mérito vinculado exclusivamente a las pruebas producidas, sin que a criterio del magistrado puedan prevalecer unas u otras. A lo que cabe añadir que se debe ser extremadamente cuidadoso en el estudio del tipo de casos como el de autos, pues es fácil confundir los hechos con otros de carácter puramente civil.
4– En autos se dispone la absolución del imputado a tenor de la siguiente doctrina legal: si no está acreditado con absoluta certeza el hecho tipificante de la destrucción o alteración de los términos o límites de un inmueble ni el dolo requerido por el tipo no se configura el delito previsto en el art. 181, inc. 2º, CP.
San Miguel de Tucumán, 25 de agosto de 2006
¿Es admisible el recurso?; en su caso, ¿es procedente?
El doctor
1. Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el Sr. F.O.M., con patrocinio letrado, contra la sentencia del Juzg. en lo Penal Correcc. del Centro Judicial de Concepción, del 4/10/05, que lo condena a la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional con más las costas procesales, por ser autor del delito de usurpación de propiedad (arts. 181 inc. 2, 26, 40, 41, CP, y arts. 412, 550 y 551, CPP). 2. Sostiene el recurrente que la sentencia ha efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva, toda vez que la acción típica del art. 181 inc. 2, CP, se cumple destruyendo o alterando los términos o límites de un inmueble para procurar un apoderamiento en perjuicio del colindante. De ello se sigue que para poder dictar un pronunciamiento de condena, era preciso que a esa alteración la hubiera realizado el imputado, consciente del acto que realizaba, es decir, con dolo, que es el elemento subjetivo requerido en la figura. Señala que, en el caso, si hubiera habido un apoderamiento, este fue realizado, en todo caso, por los padres del acusado cuando adquirieron el inmueble, hace aproximadamente 50 años. Destaca que al ser un delito doloso, requiere el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo; y que es en este punto donde la sentencia interpreta y aplica erróneamente el art. 181 inc. 2, CP, toda vez que en el caso no hay dolo y, por ende, no existió delito alguno. Advierte que, en todo caso, el denunciante debió interponer las acciones para recuperar la posesión del inmueble del que se dice despojado. Cita las normas que estima violadas, propone doctrina legal y concluye solicitando que se haga lugar al recurso intentado. 3. Por AI del 21/10/05 se admite el recurso interpuesto, correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y procedencia. 4. El examen de admisibilidad del recurso demuestra que los motivos de casación encuadran en lo preceptuado por la ley adjetiva, en tanto se dirigen a atacar la validez del pronunciamiento por errónea aplicación de la ley sustantiva y por ser contradictoria la fundamentación del Tribunal. Los fundamentos esgrimidos se vinculan circunstanciadamente a los antecedentes de la causa y a las normas cuya violación se invoca, indicando, además, la aplicación que se pretende (art. 474, CPP). Con ello se satisfacen los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario local, correspondiendo ingresar al análisis de su procedencia. 5. En el examen de la cuestión planteada, la sentencia comenzó analizando la figura prevista en el art. 181 inc. 2, CP: acción típica, bien jurídico protegido, consumación, tipo objetivo y subjetivo, antijuridicidad excluida por las causas de justificación, tales como legítima defensa, estado de necesidad o ejercicio de un derecho (por ej., facultad de retención por pago). Cita a López de Zavalía para señalar que la posesión subsiste durante el tiempo en que el poseedor se comporta respecto de la cosa como lo haría regularmente el propietario; que se consuma incluso en la ausencia e inactividad mientras no haya un “animus in contrarium actus” y que a éste no cabe inducirlo por abandono por el no ejercicio de actos posesorios. Con relación al concreto caso de autos, señala que “del correlato de las testimoniales ofrecidas por U. y N. durante la etapa instructora, las cuales son incorporadas por la lectura en oportunidad de la audiencia oral, croquis demostrativo del lugar del hecho, en conjunción con los títulos de propiedad detentado por la víctima, en donde se detallan las dimensiones del predio en cuestión, y la misma declaración del imputado, constituyen pruebas irrefutables de la comisión del delito en firme concierto con el resto del plexo probatorio, de todo lo cual se colige la veracidad de la imputación promovida por el Ministerio Fiscal en contra de M.F.O.”. De ello hace derivar que “surge indubitado el accionar doloso del acusado, quien utilizando el medio comisivo de la “clandestinidad” –lo cual tipifica la figura de la usurpación prescripta por nuestra ley de fondo en su art. 181 inc. 1– se apodera de una porción de la propiedad en cuestión, en perjuicio de su titular”. Con esos fundamentos encuadra la conducta de M. en la figura de la usurpación prevista en el art. 181 inc. 2, CP, y le impone la pena de seis meses de prisión de ejecución condicional y costas procesales (arts. 181 inc. 2, 26, 40, 41, CP y arts. 412, 550 y 551, CPP). 6. El art. 181, inc. 2, CP, dispone que será reprimido con prisión de seis meses a tres años «el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo». La acción típica es la de destruir o alterar los términos o límites de un inmueble para apoderarse de todo o parte del mismo. Se destruyen los términos o límites cuando éstos dejan de estar señalados o marcados por la acción ejercida sobre los objetos que los determinan. Se alteran los términos o límites cuando se remueven las señales cambiándolas de lugar, de modo que aparezca modificada la extensión del inmueble. La alteración o destrucción de límites es un delito doloso, y el dolo consiste en la conciencia y voluntad de estar realizando actos con los cuales se hacen desaparecer o se modifican los términos o límites de un inmueble. El dolo debe ir acompañado del propósito de apoderarse de todo o parte del bien cuyos términos se modifican (cfr. Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal – Parte Especial – T.VI, p. 126, puntos IV.2 y IV.3, Lexis Nexis – Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994). De las constancias de autos y de las pruebas mencionadas por el tribunal en la sentencia, no surge con la certeza que exige una decisión de condena, ni la realización de las acciones típicas ni la existencia de dolo en el imputado. La Sala de instancia valoró las declaraciones de los testigos N. y U., quienes no comparecieron al debate, pero sus testimonios fueron incorporados por su lectura. El testigo R.U. expresa que luego de la compra del inmueble en cuestión, el representante del Centro de Jubilados de Simoca, Sr. M.F., mandó a limpiar el terreno; y señala: “… que en el fondo tenía una cepa de caña hueca, la que hacía de límite con el fondo de la vivienda de O.M. Que también recuerda que un día luego de que las personas que limpiaban el terreno del Centro de Jubilados se fueron, el mencionado M. colocó un encañado dividiendo los terrenos, pero que al parecer colocó dicha división dentro del terreno del Centro de Jubilados, por lo que comenzaron los litigios por esa parte”. Como se advierte, la declaración de U. no contradice la versión del imputado, quien refirió que la contraparte le pidió permiso para sacar el divisorio de cañas huecas, y como luego no lo cerraron, transcurridos unos dos meses el acusado plantó unos postes y alambres por el mismo lugar en el que estaba el divisorio de cañas huecas; a lo que añadió que el terreno que pertenece al sucesorio de su padre, aun no concluido, tiene 11 m de frente por 50 m de fondo. Las versiones del testigo y del acusado resultan coincidentes, salvo en la parte en que U. señala que “al parecer” M. colocó la división dentro del terreno del Centro de Jubilados. Por su parte, los dichos de N. (ya fallecido) no resultan suficientes por sí para acreditar que efectivamente el divisorio que, según las versiones de M. y de U., el imputado repuso, haya sido colocado ocupando aproximadamente tres metros de la propiedad perteneciente al Centro de Jubilados. En suma, los dichos de los testigos mencionados no permiten concluir, con el necesario grado de certeza que exige una decisión de condena, ni la acción material de alteración de límites para apoderarse de parte del inmueble del querellante, atribuida a M., ni la concurrencia del elemento subjetivo requerido por la figura prevista en el art. 181 inc. 2, CP. A igual conclusión se arriba si se atiende a las restantes pruebas a que hace referencia el tribunal, toda vez que ninguna de ellas posee idoneidad para acreditar la acción típica y el elemento subjetivo del delito imputado a M. (cfr. denuncia de fs. 5 y vta.; fotocopias de fs. 8, 10 y 13; fotocopia del acta de elección de autoridades del Centro de Jubilados y Pensionados de Simoca de fs. 29/34; croquis de fs. 42; examen médico forense de fs. 43 y vta.; declaración judicial del imputado de fs. 58/60; informe del Registro Inmobiliario de fs. 63/64; informe de la División de Antecedentes Personales de fs. 68/69; requisitoria de elevación a juicio de 73/76; auto de elevación a juicio de fs. 81 y vta.; antecedentes del imputado de fs. 90/93 y 96/100; informe psicológico del imputado, de fs. 154; actualización de los antecedentes del imputado, de fs. 172; incidente de actor civil; y constancias de la carpeta técnica de fs. 206/235; inspección ocular de fs. 198/205). Por otra parte, en las concretas circunstancias de esta causa, las alegaciones del Sr. O.M. al declarar como imputado y en oportunidad de prestar declaración en el juicio no aparecen como irrazonables o arbitrarias, si se tiene en cuenta que según su versión –no contradicha–, vive en el terreno “desde siempre”; que no está controvertido que existía una cepa de cañas huecas colocada como divisorio entre los dos inmuebles, que fueron extraídas por el querellante con el permiso del acusado; y que luego el acusado colocó nuevamente un divisorio; a lo que cabe añadir que no es el imputado quien debe probar que no ha sido responsable, y que de las constancias de autos, incluso de la inspección ocular, no puede extraerse con certeza que M. no haya creído estar ejecutando un derecho que le correspondía, tal cual lo ha sostenido durante todo el proceso. La sentencia debe basarse en la certeza, es decir, en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera, pues la duda o probabilidad operan a favor del imputado. Es doctrina reiterada de esta Corte de Justicia que la duda se evidencia cuando los motivos que conducen a afirmar y a negar se presentan en paridad de volumen (cfr. Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, t. I, p. 446), representando la oscilación entre la certeza positiva y negativa. Y que tal incertidumbre no exige la convicción de la inocencia del imputado, toda vez que presume respuestas positivas y negativas en torno a uno de los elementos esenciales de la imputación penal, que resultan de un análisis de mérito vinculado exclusivamente a las pruebas producidas, sin que a criterio del magistrado puedan prevalecer unas u otras. A lo que cabe añadir que se debe ser extremadamente cuidadoso en el estudio del tipo de casos como el de autos, pues es fácil confundir los hechos con otros de carácter puramente civil (CSJ Tucumán, “H., S.N. s/ lesiones graves”, sent. del 1/9/03; “C., R.E., G., V. Leonardo, F., R.A.A. s/ tentativa de robo agravado y lesiones graves con arma de fuego”, sent. del 8/9/04; “G., J.O. s/ homicidio”, sent. del 23/12/94; “P., R.J.H. y otro s/ robo agravado. Recurso de casación”, sent. del 23/5/05; “D., J.E. y otros», sent. del 4/11/03; entre otras). A la luz de lo expuesto, surge claro que en el caso debe aplicarse el beneficio de la duda a favor del imputado; y no advirtiéndose la posibilidad de que arrimen nuevos elementos de prueba eficaces para fundar una decisión de condena, corresponde absolver al imputado. Por ello, dejando a salvo los derechos de las partes a ventilarse en sede civil, corresponde casar la sentencia en crisis en cuanto condena a F.O.M., disponiéndose su absolución, a tenor de la siguiente doctrina legal: «Si no está acreditado con absoluta certeza el hecho tipificante de la destrucción o alteración de los términos o límites de un inmueble, ni el dolo requerido por el tipo, no se configura el delito previsto en el art. 181, inciso segundo del Código Penal». Atento a las razones por las que se resuelve la cuestión, las costas de todas las instancias se imponen por su orden.
Los doctores Alfredo Carlos Dato y Antonio Gandur adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Y visto: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. CSJ, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el imputado F.O.M., con patrocinio letrado a fs. 267/269 de autos, contra la sentencia del Juzg. en lo Penal Correccional del Centro Judicial de Concepción, del 4/10/05, de conformidad con la doctrina legal enunciada. Dictando sustitutiva: Absolver a F.O.M., de las condiciones personales que constan en autos, como autor del delito de usurpación de propiedad (arts. 181 inc. 2, CP y 479, CPP). II. Costas conforme lo considerado.
