TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

ALCANCE. Moderna concepción. Créditos no dinerarios que no gozan de privilegio sino de otra preferencia sobre la cosa. Adquirente del bien en subasta frente a embargante ejecutante. EFECTOS. Suspensión del remate pese a no ser tercería de dominio. ADMISIBILIDAD. Recaudos: verosimilitud del derecho o caución suficiente. Oportunidad de controvertirla. COSTAS
1- La doctrina y la jurisprudencia de los últimos tiempos ha otorgado a la tercería de mejor derecho un alcance que difiere de su concepto tradicional. Esta Sala, con distinta integración, ha considerado que limitar el concepto a la invocación de un derecho preferente en el cobro de los fondos resultantes del embargo, por la existencia de algún privilegio, deja sin consideración adecuada las hipótesis en que es necesario defender créditos que no son dinerarios y que no gozan de un privilegio sino de una preferencia de otra naturaleza, como las derivadas de la prioridad temporal, las que no sólo refieren a los derechos reales de garantía, sino también a derechos personales como los mencionados en los art. 593 a 596, CC, en materia de obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir o constituir derechos reales (como los del adquirente del bien mediante boleto de compraventa). Siendo ello así, las tercerías de mejor derecho, pese al silencio legal, pueden también entablarse para hacer valer obligaciones no dinerarias y obtener como pago la entrega de la cosa.

2- El caso de autos difiere en cuanto al título que invoca el tercerista para acreditar su presunta preferencia, pues ésta no se basa en la adquisición por boleto de compraventa, sino en la que surgiría del acta de subasta que se acompaña conjuntamente con la postulación inicial y la que, según confesión del propio peticionante, no obtuvo aprobación judicial del art. 589, CPC. Los tribunales de instancia han efectuado una analogía implícita entre la transacción por boleto y la compra por remate público que consta en el acta, considerando a esta última como instrumento suficiente para subsumir la demanda de tercería en la moderna concepción que le reconoce la doctrina, razonamiento éste cuya revisión no ha ingresado a la competencia de esta Sala.

3- Los efectos atribuidos por el rito al ejercicio de tercerías, esto es, la suspensión del remate en el caso de la tercería de dominio y la suspensión del pago si fuere de mejor derecho, responde a la necesidad de resguardar la finalidad que persigue cada uno de los pedidos. En el caso de la tercería de dominio se impone la suspensión del remate para, previamente, dilucidar si la propiedad de los bienes a subastar pertenece al tercerista o al ejecutado. De otro modo, se podría configurar la venta de bienes ajenos, y la posterior sentencia que eventualmente dirima la tercería reconociendo el derecho del tercerista perdería virtualidad suficiente para reparar el gravamen. De allí es que la suspensión del remate revista el carácter de una medida cautelar en beneficio del tercerista, de donde se exige que éste acompañe inicialmente prueba suficiente para acreditar la verosimilitud en su derecho o, en su defecto, la prestación de la debida caución.

4- En la tercería de mejor derecho -en su concepto clásico-, la pretensión no intenta obtener el levantamiento del embargo sino decidir la preferencia en el pago requerida por el tercerista, de donde el conflicto de intereses que plantea el ejercicio de aquel derecho frente al embargante se ubica en un momento posterior a la realización del remate, con lo cual, el pedido no obsta a la realización de la subasta judicial del bien embargado ni a la entrega de éste al comprador. El sentido de la norma del inc. 2°, art. 438, CPC, en tanto sólo dispone la suspensión del pago y no de la venta pública, se dirige a proteger la finalidad de la tercería de mejor derecho en el concepto tradicional reseñado supra.

5- El reclamo de autos (en el que el tercerista, para acreditar su presunta preferencia, invoca ser adquirente en subasta que no obtuvo aprobación judicial) se inscribe en un tipo de tercerías de mejor derecho cuya finalidad difiere tangiblemente de la propia del concepto tradicional. Es más, el alcance que se le ha asignado a este tipo de tercería de mejor derecho procura brindar una herramienta procesal para el ejercicio de un derecho subjetivo que, si bien carece de la entidad suficiente para inscribirse en la tercería de dominio, se emparienta más con la finalidad que persigue esta última que con la invocación de la mera preferencia en el pago. Esto así, pues la prelación alegada lo es sobre la cosa a subastar, persiguiendo su entrega en virtud de un título que si bien no es útil para tener por constituido el dominio, tiende a acreditar la adquisición del bien por parte del tercero con antelación a la traba de la cautelar cuyo levantamiento se propugna. En estas condiciones, se advierte la palmaria inoperancia del efecto que establece el precepto del inc. 2°, art. 438, CPC, para proteger este supuesto especial de tercerías de mejor derecho.

6- En supuestos análogos a los de autos, la pretensión que persigue la entrega del bien debe dirimirse con antelación a la subasta para impedir la venta de un bien respecto del cual el tercerista ostente un derecho a completar su adquisición dominial, que eventualmente puede prevalecer por sobre el derecho a ejecutar del embargante. Por esta circunstancia, al tipo de tercería de mejor derecho que se ha admitido formalmente en estos autos, en principio corresponda otorgarle el mismo efecto que les cabe a las tercerías de dominio; esto es, la virtualidad de suspender el acto de subasta.
7- La circunstancia de que la pretensión ejercida merezca la atribución del efecto que el rito le imprime a la tercería de dominio, no obsta al cumplimiento de los mismos recaudos que condicionan la eficacia suspensiva de ese tipo de reclamos, esto es, la verosimilitud en el derecho o la caución suficiente. Debe tenerse en cuenta que si la doctrina y jurisprudencia han condicionado el efecto suspensivo de la tercería de dominio al cumplimiento de los recaudos propios de una medida cautelar, con mayor razón se impone ese criterio para el tipo de pretensión que se esgrime en autos, la que al invocar preferencia sobre la entrega de la cosa, sin título constitutivo de dominio, supone un menor rango de convicción en la adquisición alegada.
8- No cabe otra alternativa que otorgar el efecto que corresponde a las tercerías de dominio, cuando se admite la demanda de tercerías de mejor derecho que invocan preferencia sobre la entrega de la cosa, esto es, la suspensión del remate que se propugna en el expediente principal hasta tanto se dicte sentencia firme que dilucide el presente litigio.

9- En cuanto a las costas devengadas en esta sede extraordinaria, deben imponerse por su orden, atento al mérito de circunstancias particulares del caso que permiten apartarse del principio objetivo de la derrota. En efecto, debe tenerse en cuenta que la postura del embargante prima facie admite amparo en el texto literal de la ley adjetiva, en tanto ésta sólo contempla como efecto propio de la tercería de mejor derecho, la suspensión del cobro del producido de la subasta.

10- La verosimilitud del derecho constituye un recaudo condicionante de la admisibilidad de la tercería, de donde el momento propicio para cuestionar el juicio implícito que sobre el punto haya realizado el Tribunal actuante, lo es dentro del plazo para impugnar el proveído que admite la tercería. En el caso de autos, el embargante no ha deducido embate alguno que cuestione aquella decisión, de donde debe estimarse precluida la posibilidad de reeditar la cuestión. La imposibilidad apuntada no obsta a la consideración de tales argumentos al momento de dictar la sentencia que dirima la controversia en el fondo.

15.031 – TSJ Sala CC Cba. 28/02/03. A.I. 19 (bis). “Tercería de mejor derecho de José A. Vázquez en autos: Marengo Demaglier, Ana María c/ Guillermo Ramón Solfanelli – Ejecutivo – Rec. de Casación”

Córdoba, 28 de febrero de 2003

Y CONSIDERANDO:

I. Falta de fundamentación. El recurrente sostiene que el fallo en crisis no ha cumplido con el imperativo constitucional y su correlato en la ley formal, que imponen a los jueces el deber de fundar lógica y legalmente sus resoluciones (art. 155, CN, y 326, CPC, respectivamente). Aduce que el Tribunal a quo no ha dado respuesta a sus alegaciones, en tanto propugnan un concepto de la tercería de mejor derecho más amplio que el concepto tradicional que la limita a la reclamación de un derecho de preferencia en el cobro respecto del embargante. Sostiene que en oportunidad de deducir la tercería y en el escrito de ampliación de tal reclamación, su parte expuso las razones por las que se calificaba a la petición como tercería de mejor derecho, explicando que el mejor derecho se sustenta en la primigenia adquisición de los bienes en cuestión mediante subasta pública realizada en los autos «Vázquez José Alfredo c/ Mario Alberto Moriconi y Otros- Ejecutivo-«, lo cual lo coloca en una posición que prevalece por sobre el embargo que ha sido ordenado en autos: «Marengo de Maglier Ana María c/ Guillermo Ramón Solfanelli y Otro- Ejecutivo-«. Alega que la resolución impugnada parte de una concepción limitada y antigua de la tercería de mejor derecho, negándose a captar el verdadero alcance de la reclamación deducida, que comprende los bienes mismos, pretendiendo hacer valer el mejor derecho de su parte respecto de los bienes gravados con los embargos despachados en el pleito principal. Considera que la restringida concepción que esgrime la mayoría es la premisa que ha derivado en la denegación de la suspensión de la ejecución y en la imposibilidad de discutir sobre los derechos posesorios. Finalmente, estima que de haberse captado en debida forma el contenido de la reclamación, sin atender a la simple denominación jurídica, y aceptando que la misma esgrime un derecho sobre los bienes mismos, debiera aceptarse la posibilidad de discutir y dirimir sobre los derechos posesorios y demás prerrogativas emergentes de la calidad de adjudicatario de los bienes adquiridos en la subasta pública mencionada.
II. a. Al margen de la eventual configuración del defecto de motivación que se imputa al fallo en crisis, lo cierto es que el embate entraña la discrepancia del recurrente con la interpretación efectuada de las normas adjetivas que rigen respecto a la tercería de mejor derecho y de dominio, en el juzgamiento e interpretación de los actos procesales involucrados en la controversia. Desde esta perspectiva, el recurso impetrado admite subsunción en otra de las hipótesis impugnativas que contiene la causal casatoria invocada; concretamente, en la referida a los eventuales errores «in procedendo» que implica la equívoca interpretación de normas procesales. Cuadra aclarar que la circunstancia de que se encuentre comprometido el mérito de cuestiones de orden fáctico no limita la competencia de esta Sala por el motivo aludido, cuando el acabado juzgamiento de aquellas se relaciona con la hermenéutica de normas procesales respecto de las cuales el Tribunal Superior de Justicia es el juez supremo, lo cual lo habilita a controlar el cumplimiento adecuado de las mismas y decidir, en cada caso, si son potencialmente aptas para lograr el fin que con ellas se persigue (Cfr. «Dallaglio Héctor,…». Sent. N° 14/90). Corresponde entonces determinar si la pretensión del tercerista admite una concepción de la tercería de mejor derecho apta para lograr la suspensión de la ejecución, y para dirimir cuestiones relativas a la posesión de los inmuebles embargados cuya adjudicación anterior invoca el impugnante. En este sentido, pese a que el encuadramiento del reclamo en el concepto de tercería de mejor derecho no se encuentra controvertido, el tópico a resolver impone, como prolegómeno necesario, ahondar en las razones que justifican tal subsunción jurídica del pedido. Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia de los últimos tiempos le ha otorgado a la tercería de mejor derecho un alcance que difiere de su concepto tradicional. De hecho, esta Sala -con distinta integración- ha considerado que limitar el concepto de este tipo de reclamos a la invocación de un derecho preferente en el cobro de los fondos resultantes del embargo, por la existencia de algún privilegio, deja sin consideración adecuada las hipótesis en que es necesario defender créditos que no son dinerarios y que no gozan de un privilegio sino de una preferencia de otra naturaleza, como las derivadas de la prioridad temporal, las que no sólo refieren a los derechos reales de garantía, sino también a derechos personales como los mencionados en los artículos 593 a 596, CC, en materia de obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir o constituir derechos reales. Siendo ello así, las tercerías de mejor derecho, pese al silencio legal, pueden también entablarse para hacer valer obligaciones no dinerarias y obtener como pago la entrega de la cosa (Cfr. «Tercería de Aramburu Nemesio y otros…», A.I., N° 902/96). Cabe destacar que el precedente citado, como la mayoría de la jurisprudencia y doctrina que se han expedido sobre el punto, se refiere a la confrontación del embargante que pretende hacer efectivo su crédito sobre el bien que integra el patrimonio de su deudor, frente al adquirente del mismo bien, a quien el titular registral le vendió mediante boleto de compraventa. El caso de autos difiere en cuanto al título que invoca el tercerista para acreditar su presunta preferencia, pues la misma no se basa en la adquisición por boleto de compraventa, sino en la que surgiría del acta de subasta que se acompaña conjuntamente con la postulación inicial, y la que, según confesión del propio peticionante, no obtuvo aprobación judicial del art. 589, CPC. Se advierte, entonces, que los Tribunales de instancia han efectuado una analogía implícita entre la transacción por boleto y la compra por remate público que consta en el acta, considerando a esta última como instrumento suficiente para subsumir la demanda de tercería en la moderna concepción que se ha descripto supra. Razonamiento éste, cuya revisión no ha ingresado a la competencia de esta Sala. Aceptada entonces la posibilidad de encuadrar la petición de autos en el novel alcance que doctrina y jurisprudencia le han acordado a la tercería de mejor derecho, cuadra precisar si esta postulación constituye una hipótesis especial de este tipo de tercerías, capaz de provocar la suspensión del remate contemporáneamente a su admisión, o si, por el contrario, debe someterse a la literalidad de la norma que atribuye a la tercería de mejor derecho el mero efecto de suspender el pago (inc. 2°, art. 438, CPC). A ese fin, en primer término, es preciso recordar que los efectos atribuidos por el rito al ejercicio de tercerías, esto es: la suspensión del remate en el caso de la tercería de dominio, y la suspensión del pago si fuere de mejor derecho, responde a la necesidad de resguardar la finalidad que persigue cada uno de los pedidos (Cfr. Venica, Oscar Hugo: «Código Procesal Civil Comentado Anotado Concordancias Jurisprudencia», pág. 254, citando en igual sentido a Palacio-Alvarado Velloso, CPCCN, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, T. 3, N° 106.1.1., pág. 362). Así, en el caso de la tercería de dominio se impone la suspensión del remate para, previamente a la realización del mismo, dilucidar si la propiedad de los bienes a subastar pertenece al tercerista o al ejecutado. De otro modo, se podría configurar la venta de bienes ajenos, y la posterior sentencia que eventualmente dirima la tercería reconociendo el derecho del tercerista perdería virtualidad suficiente para reparar el gravamen ya acaecido con la venta. De allí es que la suspensión del remate revista el carácter de una medida cautelar en beneficio del tercerista, de donde se exige que éste acompañe inicialmente prueba suficiente para acreditar la verosimilitud en su derecho o, en su defecto, la prestación de la debida caución. En cambio, en la tercería de mejor derecho en su concepto clásico, la pretensión no intenta obtener el levantamiento del embargo sino decidir la preferencia en el pago requerida por el tercerista, de donde el conflicto de intereses que plantea el ejercicio de aquel derecho frente al embargante se ubica en un momento posterior a la realización del remate, con lo cual, el pedido no obsta a la realización de la subasta judicial del bien embargado ni a la entrega de éste al comprador. Parece obvio, entonces, que el sentido de la norma del inc. 2°, art. 438, CPC, en tanto sólo dispone la suspensión del pago y no de la venta pública, se dirige a proteger la finalidad de la tercería de mejor derecho en el concepto tradicional reseñado supra. Sin embargo, ya hemos expresado que el reclamo de autos se inscribe en un tipo de tercerías de mejor derecho cuya finalidad difiere tangiblemente de la propia del concepto tradicional. Es más, en realidad, el alcance que se le ha asignado a la tercería de mejor derecho para captar supuestos análogos al de autos, procura brindar una herramienta procesal para el ejercicio de un derecho subjetivo que, si bien carece de la entidad suficiente para inscribirse en la tercería de dominio, se emparienta más con la finalidad que persigue esta última, que con la invocación de la mera preferencia en el pago. Esto así, pues la prelación alegada lo es sobre la cosa a subastar, persiguiendo su entrega en virtud de un título que si bien no es útil para tener por constituido el dominio, tiende a acreditar la adquisición del bien por parte del tercero con antelación a la traba de la cautelar cuyo levantamiento se propugna. En estas condiciones, teniendo en cuenta la premisa sentada más arriba, según la cual los efectos que la ley les atribuye a las tercerías procura garantizar la finalidad que con ellas se persigue, se advierte la palmaria inoperancia del efecto que establece el precepto del inc. 2°, art. 438, CPC, para proteger este supuesto especial de tercerías de mejor derecho. Ello así, pues es obvio que la pretensión que persigue la entrega del bien debe dirimirse con antelación a la subasta, para impedir la venta de un bien respecto del cual el tercerista ostente un derecho a completar su adquisición dominial, que eventualmente puede prevalecer por sobre el derecho a ejecutar del embargante. Es por esta circunstancia que al tipo de tercería que se ha admitido formalmente en estos autos, en principio corresponda otorgarle el mismo efecto que les cabe a las tercerías de dominio; esto es, la virtualidad de suspender el acto de subasta (Cfr. Venica, ob. cit., pág. 257). Ahora bien, la circunstancia de que la pretensión ejercida merezca, para su debido resguardo, la atribución del efecto que el rito le imprime a la tercería de dominio, no obsta al cumplimiento de los mismos recaudos que condicionan la eficacia suspensiva de ese tipo de reclamos, esto es, la verosimilitud en el derecho o la caución suficiente. Es más, debe tenerse en cuenta que si la doctrina y jurisprudencia, en forma unánime, han condicionado el efecto suspensivo de la tercería de dominio al cumplimiento de los recaudos propios de una medida cautelar, con mayor razón se impone ese criterio para el tipo de pretensión que se esgrime en autos, la que al invocar preferencia sobre la entrega de la cosa, sin título constitutivo de dominio, supone un menor rango de convicción en la adquisición alegada. Lo expuesto hasta aquí demuestra el yerro en el que ha incurrido el Tribunal a quo, en la interpretación de los alcances de la herramienta procesal utilizada para hacer valer el eventual derecho subjetivo invocado. Esto así, pues le ha asignado a la pretensión el efecto propio de una tercería de mejor derecho en la que se invoca una preferencia en el cobro en virtud de un mejor privilegio en el crédito del tercerista; solución esta, que, conforme lo señalado más arriba, incumple con el presupuesto respecto a la atribución de los efectos necesarios para resguardar la finalidad que persigue el tipo de tercería. De otro lado, la equívoca hermenéutica en la que, a criterio de esta Sala, ha incurrido el Tribunal a quo, ostenta dirimencia para provocar la descalificación del fallo, pues de haberse interpretado acabadamente la finalidad de la pretensión ejercida, podría, eventualmente, haberse atribuido a la misma el efecto suspensivo de la subasta. Es cierto que esta última solución depende del juicio positivo acerca de la verosimilitud en el derecho que se invoca. Sin embargo, la oportunidad propicia para meritar el cumplimiento de tal recaudo lo es al momento de expedirse sobre la admisibilidad de la demanda, lo cual ya ha sido juzgado en sentido afirmativo en primera instancia, sin que el embargante se haya agraviado de esa decisión. En estas condiciones, debe estimarse precluida la oportunidad para expedirse respecto a la verosimilitud de la pretensión incoada, e implícitamente realizada por el Tribunal de primer grado al momento de admitir la demanda. Siendo ello así, no cabe otra alternativa que otorgar el efecto que para este tipo de pretensiones corresponde, cuando se admite la demanda de tercerías de mejor derecho que invocan preferencia sobre la entrega de la cosa, esto es, la suspensión del remate que se propugna en el expediente principal, hasta tanto se dicte sentencia firme que dilucide el presente litigio.
b. Lo expuesto precedentemente satisface las expectativas del recurrente, de donde el tratamiento del resto de las censuras impetradas deviene abstracto.
III. A mérito de la doctrina sentada en el considerando anterior, corresponde hacer lugar al recurso de casación impetrado por el motivo del inc. 1°, art. 383, CPC, y en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución impugnada. En cuanto a las costas devengadas en esta Sede extraordinaria, las mismas deben imponerse por su orden, atento al mérito de circunstancias particulares del caso que permiten apartarse del principio objetivo de la derrota. En efecto, debe tenerse en cuenta que la postura del embargante prima facie admite amparo en el texto literal de la ley adjetiva, en tanto la misma sólo contempla, como efecto propio de la tercería de mejor derecho, la suspensión del cobro del producido de la subasta. A fin de evitar el dispendio de una nueva etapa procesal, corresponde fallar sin reenvío, considerando los fundamentos de la apelación del embargante y su contestación.
IV. A fs. 79/82 vta., el apelante se agravia de lo resuelto por la juez de primer grado, en tanto estima que tal decisión le ha otorgado los efectos propios de la tercería de dominio a una tercería de mejor derecho. Señala que tal decisión escapa al ámbito de aplicación del principio «iura novit curia», pues importa un cambio de acción. Por otro lado, sostiene que la calificación jurídica de la pretensión efectuada en el fallo impugnado no se encuentra contemplada en la ley procesal ni en la sustancial. Aduce que en la tercería de dominio de bienes registrables el tercerista debe acreditar con instrumentos fehacientes la verosimilitud del derecho, recaudo éste que no ha cumplido el tercerista. En este sentido afirma que la adquisición por subasta que invoca jamás obtuvo aprobación, ni tampoco consta el pago del precio de la venta pública, a lo que debe agregarse que el tercerista no obtuvo la posesión de los bienes. Finalmente señala que la jurisprudencia que se cita en la resolución impugnada no es aplicable al caso de autos, pues en tal precedente se dedujo tercería de mejor derecho y de dominio en forma acumulada, y porque en el caso de autos el tercerista no pagó el precio de la subasta, no obtuvo aprobación de la misma, ni la posesión de los bienes. Expresa que a ello debe agregarse que tampoco se logró la inscripción registral de la venta y que las cautelares han caducado.
V. En cuanto a las censuras relativas a la calificación jurídica de la acción y al silencio legal respecto al tipo de pretensión, los fundamentos brindados por esta Sala al momento de resolver la casación adquieren idéntica eficacia en esta parte de la resolución para repeler los argumentos que las sostienen. El resto de los argumentos impugnativos se relacionan con la presunta ausencia de verosimilitud en el derecho que invoca el tercerista. Sobre el tópico, también se ha señalado al acoger la casación, que la verosimilitud del derecho constituye un recaudo condicionante de la admisibilidad de la tercería, de donde el momento propicio para cuestionar el juicio implícito que sobre el punto haya realizado el Tribunal actuante, lo es dentro del plazo para impugnar el proveído que admite la tercería. En el caso de autos, el embargante no ha deducido embate alguno que cuestione aquella decisión, de donde debe estimarse precluida la posibilidad de reeditar la cuestión. De todos modos, cuadra aclarar que la imposibilidad apuntada no obsta a la consideración de tales argumentos al momento de dictar la sentencia que dirima la controversia en el fondo. Siendo ello así, corresponde rechazar el recurso de apelación. Las costas de la instancia de alzada deben imponerse por su orden, por las mismas razones brindadas al resolver la casación.

Por todo ello,

SE RESUELVE: I. Acoger el recurso de casación impetrado por el motivo del inc. 1°, art. 383, CPC, y en consecuencia, anular el auto interlocutorio N° 27 del 26/02/01, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación. Costas por su orden. II. Rechazar el recurso de apelación deducido por Ana María Marengo de Maglier mediante apoderado y, en consecuencia, confirmar el auto interlocutorio N° 934 del 27/12/99, dictado por el Juzgado de Primera Instancia y Trigesimosexta Nominación en lo Civil y Comercial. Costas por su orden.

Domingo J. Sesin – Berta Kaller Orchansky – María Esther Cafure de Battistelli ■