TENTATIVA

Acusado de tentativa de homicidio. Disparo con arma de fuego a corta distancia. Ausencia de dolo (directo o eventual). No configuración. ABUSO DE ARMAS. Configuración
1– En la presente causa, la finalidad de matar que le atribuye el documento acusatorio al encartado se desvanece al examinar las circunstancias objetivas que rodearon el tiroteo. La corta distancia hacia las víctimas en que se colocó el agresor, entre dos y tres metros, para efectuar los dos primeros disparos, plantea el siguiente interrogante: ¿por qué razón no dio en el blanco, si efectivamente el tirador se ubicó bien parado, frente a las víctimas, que presentaban un blanco fijo? La respuesta al interrogante planteado hace sostener la falta de intención de matar en la actividad final del acusado. Abonan esta tesis las declaraciones de los testigos –uno de ellos especialista de la sección Huellas y Rastros–, quienes fueron contestes en afirmar que por las comprobaciones efectuadas en el lugar del hecho (ubicación del tirador respecto a las víctimas y huellas dejadas por los disparos), resultaba evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era más difícil errar que acertar.

2– Se adhiere a la doctrina que sólo admite dolo directo en la tentativa. Sin embargo, no puede desconocerse que, hoy, parte de importante doctrina considera que el dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito consumado, vale decir que si para la consumación es suficiente con el dolo eventual, también será suficiente para la tentativa. Desde este último punto de vista, en el sub judice no se puede afirmar que el acusado se haya representado como posible o probable la realización del tipo de homicidio, precisamente por todas aquellas circunstancias que rodearon el iter criminis. En efecto, si, pese al alto poder de fuego del arma empleada, a la escasa distancia en que efectuó los disparos y a su trayectoria, el autor no dio en el blanco, resulta evidente que no medió propósito homicida, máxime cuando ningún obstáculo ajeno a su voluntad le impedía su consumación. Como corolario de todo lo expuesto, la conducta del encartado configura el delito de abuso de armas en los términos del art. 104, 1º párr., CP, que reprime al que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.

16155 – CCrim. Correc. CC. Fam. y Trab. (Trib. Unipersonal) Deán Funes. 12/10/05. Sentencia Nº 41. “G., C. A. psa. de Homicidio Simple en grado de Tentativa”

Deán Funes, 12 de octubre de 2005

1) ¿Existió el hecho y fue autor responsable el acusado?
2) En su caso, ¿en qué figura penal encuadra?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Horacio Enrique Ruiz dijo:

1. Hecho objeto de la acusación: Según la pieza acusatoria que motivara la elevación de la causa a juicio se le atribuye al encartado C.A.G. el delito de tentativa de homicidio agravado por el empleo de arma de fuego (CP, arts. 79, en función del 42 y 41 bis). 2. y 3. [Omissis]. 4. Discusión final: En oportunidad de emitir sus conclusiones el Sr. fiscal de Cámara tuvo por acreditado el hecho y la autoría responsable del acusado C.A.G. en la comisión del mismo, encuadrando la conducta atribuida al nombrado en el delito de homicidio en grado de tentativa agravado, atento lo normado por los arts. 79 en función del 42 y 41 bis, CP, solicitando se le aplique la pena de ocho años de prisión, adicionales de ley y costas. A su turno el Dr. Emilio Oscar Faraudo, por la defensa del acusado, admitió la existencia del hecho y la participación de su asistido, discrepando con el Sr. fiscal de Cámara en lo que hace a la calificación legal. En este sentido destacó que no existió dolo homicida conforme se desarrollaron las circunstancias fácticas; peticionando que se encuadre el hecho en el delito de abuso de armas (CP, art. 106) dejando librado al criterio del tribunal el monto de la pena. 5. Mérito de la causa (existencia del hecho y autoría): El examen de los elementos de prueba precedentemente enunciados [omitidos -N. de R.-] me permite adelantar que el hecho tuvo existencia histórica y que el acusado fue su autor, con la salvedad de que no medió intención homicida ni que las pequeñas lesiones que presentó la víctima hayan sido consecuencia de los disparos de arma de fuego. En efecto, la plena acreditación del hecho y la participación del imputado G. no ofrecen mayores dificultades probatorias, toda vez que contamos con los firmes dichos de los jóvenes agredidos, E.A. y J.S., quienes brindaron un pormenorizado relato del suceso cuya autoría adjudican a G. Bien se puede inferir de estos dos testimonios que el imputado, ex novio de la joven A., movido por el rencor y despecho en razón de que ésta había entablado nuevas relaciones sentimentales con S., y en ocasión en que ambos se encontraban sentados en la puerta de la vivienda de la novia, se acercó hasta una distancia entre los dos y tres metros y extrajo un revólver calibre 38 con el que efectuó primero dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia de los jóvenes, sin dar en el blanco, incrustándose en la pared de la vivienda, a la altura del zócalo, según muestran las fotografías de fs. 68, 70 y 71, para luego efectuar dos disparos más hacia la casa en donde se había refugiado E., los que también terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizaba el número de la casa y el otro en el marco de la puerta de entrada, para finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven S. cuando (éste) escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo. Cuadra destacar por cuanto se trata de una cuestión fáctica que la finalidad de matar que le atribuye el documento acusatorio se desvanece al examinar las circunstancias objetivas que rodearon la balacera. La corta distancia hacia las víctimas en que se colocó el agresor, entre dos y tres metros, para efectuar los dos primeros disparos, plantea el siguiente interrogante: ¿por qué razón no dio en el blanco?, si efectivamente el tirador se ubicó en la posición que da cuenta la fotografía de fs. 69, vale decir, bien parado, frente a la víctimas, las que conformaban un blanco fijo. La respuesta al interrogante planteado conduce, a mi modo de ver, a sostener la falta de intención de matar en la actividad final del acusado. Abonan esta tesis las declaraciones de los testigos Luis Alfredo Gariglio, policía, quien confeccionó el acta de inspección ocular de fs. 3 y el croquis de fs. 4, y de su colega Carlos Andrés Soria, especialista de la sección Huellas y Rastros, quien tomó las fotografías agregadas a la causa e incorporadas al debate, los que fueron contestes en afirmar que por las comprobaciones efectuadas en el lugar del hecho (ubicación del tirador respecto a las víctimas y huellas dejadas por los disparos), resultaba evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era más difícil errar que acertar. En igual sentido declaró el joven S. Finalmente resta considerar si las pequeñas lesiones que presentó la víctima E.A. (de piel en hombre izquierdo y tercio ánterosuperior de brazo izquierdo) según el certificado médico obrante a fs. 9 puede atribuirse a uno de los disparos de arma de fuego efectuado por C.A.G. como lo sostiene la acusación. La prueba aportada para resolver esta circunstancia fáctica resulta de una insuficiencia patente, deficiencia probatoria que me impide compartir la postura del Sr. fiscal de Cámara. Ni del certificado enunciado ni del testimonio del médico que lo emitió, Pablo Semeniuk, se puede inferir que dichas lesiones sean compatibles con las producidas por el proyectil disparado por un arma de fuego, en este caso de un revólver de grueso calibre (38), cuya aptitud para su uso específico no se ha sido puesta en tela de juicio por cuanto la pericia balística de fs.86/89 disipa toda duda al respecto. Sin embargo, sobre la naturaleza del elemento empleado para producir la lesión, peligro de vida, inhabilitación para el trabajo, tiempo de curación, etc., circunstancias que de rigor deben investigarse con el aporte de la medicina legal, nada se ha dicho en la causa; por el contrario, el Dr. Semeniuk se limitó a consignar sólo la presencia de una «herida de piel en hombro izquierdo» y en brazo del mismo lado, refiriendo al tiempo de prestar declaración que dado el tiempo transcurrido no podía afirmar si era de arma de fuego, que se trataba de una herida superficial, sin trascendencia. Como corolario de todo lo expuesto, tengo por acreditado el siguiente HECHO: En la medianoche del 10/1/05, el prevenido C.A.G. munido de un revólver calibre 38, marca «Taurus», cargado con seis proyectiles aptos para su uso específico que ocultaba entre sus ropas, se apersonó hasta el frente de la vivienda sita en calle Hipólito Irigoyen […], de la localidad de San José de la Dormida (Depto. Tulumba, Pcia. de Córdoba), en donde se encontraba su ex novia E.A. sentada en la verja junto a su actual novio J.S. Movido por el rencor y el despecho hacia la nueva pareja y tras acercarse hasta el cordón de la vereda, ubicándose de frente a los nombrados a una distancia aproximada entre dos y tres metros, extrajo el arma que portaba y apuntando hacia los jóvenes efectuó dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia, sin dar en el blanco, incrustándose en la pared de la vivienda, a la altura del zócalo, para luego efectuar dos disparos más hacia la casa en donde se había refugiado E., los que también terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizada el número de la casa y el otro en el marco de la puerta de entrada para finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven S. cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo sin herirlo. Vale decir que el hecho acreditado resulta sustancialmente coincidente con el contenido en la pieza acusatoria originaria, con exclusión de la intención homicida allí contenida y de las lesiones leves que presentaba la joven A., que no pueden atribuirse con certeza al accionar del acusado. En consecuencia, dejo así fijado el suceso acreditado (CPP, art. 408 ic. 3) y contestada la primera cuestión planteada.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA

Doy la siguiente respuesta: Conforme a las circunstancias fácticas fijadas al resolver la cuestión precedente, la intención homicida por parte del imputado ha sido descartada. Para mayor fundamento acerca de la condición subjetiva de la tentativa de homicidio, me remito a mi voto en la causa «Camaño» (Sent. N° 3 del 22/12/92) y en igual sentido a la causa «Barrera» (Sent. Crim. N° 6 del 21/3/02, Sala Unipersonal N° 1) ambos de este Tribunal, pronunciamientos en donde se adhiere a la doctrina que sólo admite dolo directo en la tentativa (Núñez y Fontán Balestra). Sin embargo, no puedo desconocer que hoy, parte de importante doctrina considera que el dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito consumado, vale decir que si para la consumación es suficiente con el dolo eventual, también será suficiente para la tentativa (Conf. Bacigalupo, Lineamientos de la Teoría del Delito, 3ª. ed. Ed. Hammurabi, pp.154/155). Desde este último punto de vista, en el sub judice no podemos afirmar que el acusado G. se haya representado como posible o probable la realización del tipo de homicidio, precisamente por todas aquellas circunstancias que rodearon el iter criminis. En efecto, si pese al alto poder de fuego del arma empleada; a la escasa distancia en que efectuó los disparos y a la trayectoria de los mismos, no dio en el blanco, resulta evidente que no medió propósito homicida, máxime cuando ningún obstáculo ajeno a su voluntad le impedía su consumación. Como corolario de todo lo expuesto, la conducta del encartado G. configura el delito de abuso de armas reiterado (dos hechos) en los términos del art. 104, 1º párr., CP, que reprime al que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Que en la emergencia ha mediado concurso real (CP, art. 55) por cuanto primero dirige su arma y dispara en contra de la pareja de novios, lo cual configura un hecho, y luego al huir del lugar el joven S., le apunta y efectúa el último disparo; por ello se configuran dos hechos independientes que se concursan materialmente. Dejo así respondida la segunda cuestión planteada.

Por todo ello,

RESUELVO: I. Declarar a C.A.G., ya filiado, autor responsable del delito de abuso de armas, reiterado (dos hechos) en los términos del art. 104, 1º párr. y 55, CP, por el hecho materia de acusación contenido en la requisitoria fiscal de fs. 257/275 vta., e imponerle como condena la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional, con costas (arts. 5, 26, 40 y 41, CP).

Horacio Enrique Ruiz ■