TENENCIA DE ARMAS

Registración de antecedentes penales: condena anterior por un delito doloso con el uso de armas. ART. 189 BIS, INC. 2, 8º PÁRR., CP. Agravante. Inconstitucionalidad. Fundamento
1– En autos se acreditó que el encartado portaba sin la debida autorización legal un arma de uso civil, registrando una condena anterior por delito doloso con el uso de armas, esto es, la que dictara la Excma. C2a Crim. de esta ciudad, en donde se lo declaró coautor de robo calificado, hecho en el que se comprobó el uso de arma de fuego, razón por la cual el Sr. fiscal de Instrucción encuadró el accionar del imputado en las previsiones del art.189 bis 2.8, CP, que fue mantenido por el Sr. fiscal de la Cámara. La norma escogida constituye una agravante de la portación de armas de fuego de cualquier calibre para quien registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o por el uso de armas. El incoado registra condena anterior por un delito doloso con el uso de armas, por lo que prima facie el encuadramiento sería el correcto. Ahora bien, la calificante –en la parte que aquí interesa– agrede el principio de culpabilidad protegido constitucionalmente.

2– La agravante en cuestión se estructura a partir de distintas hipótesis; en este caso sólo interesa la que se origina por “registrar antecedentes penales por delito doloso… con el uso de armas”. En un análisis sistemático, se trata de un tipo base que está dado por la portación sin la debida autorización legal de armas de uso civil o de guerra (189 bis inc.2.3 y 4, CP) , y con un tipo agravado que castiga “al que registrare antecedentes penales por delito doloso…con el uso de armas…y portare un arma de fuego de cualquier calibre” omitiendo en este último el elemento normativo del tipo base “sin la debida autorización legal”(art.189 bis inc.2.8, CP), que deberá exigirse también en la agravante por ser una derivación de aquel. Queda entonces patentizado que la mayor delincuencia está dada –en el caso de autos– por registrar condena anterior por delito doloso con el uso de armas. Esto es, no por la actual acción criminal en sí misma, sino por una acción criminal anterior ya juzgada y sancionada, que deberá ser tenida en cuenta en la oportunidad prevista por los arts.40 y 4l, CP, pero en manera alguna puede admitirse como elemento constitutivo de la construcción legislativa de un tipo agravado, por ser violatorio del principio de culpabilidad por el hecho.

3– La norma bajo examen y en el aspecto aquí analizado violenta la CN en sus arts. 1, 33 y principalmente 19, en cuanto consagra lo que se da en llamar derecho penal de hecho o de acto, respetuoso del principio de culpabilidad de los individuos por el hecho cometido por acción u omisión, en contraposición del derecho penal del autor que contiene la norma en crisis. Siendo ello así, encontrándose en juego principios constitucionales, corresponde al Poder Judicial restaurarlos para el caso concreto mediante la anulación del acto legislativo que los quebranta. Por todo ello, debe declararse la inconstitucionalidad del art.189 bis inc.2 8º párr., en cuanto dispone una agravación de pena para el que portare un arma de fuego de cualquier calibre por registrar antecedentes penales –en el sub-examen condena– por delito doloso con el uso de armas.

16395 – C10a. Crim (Trib. Unipersonal) Cba. 21/4/06. Sentencia Nº.11. “Dinaso, Mario Alberto y otros pssaa. de Encubrimiento, Portación Ilegal de Arma de Fuego de Uso Civil”

Córdoba, 21 de abril de 2006

1) ¿Existieron los hechos y fueron sus autores penalmente responsables los imputados?
2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde aplicar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Rodolfo Eduardo Cabanillas dijo:

I. El requerimiento fiscal trae a plenario a los incoados, a quienes se les atribuyen: a Walter Alfredo Guzmán, ya filiado, por los delitos de Encubrimiento agravado reiterado, en calidad de coautor, en los términos de los arts. 277 inc. 1, ap. c), e inc. 3), ap. a), 45 y 55, CP – 1º y 3º hecho–; y Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en calidad de coautor, en los términos de los arts. 189 bis, inc. 2, 3º párr. y 8º, y 45, CP, por el 4º hecho; a Mario Alberto Dinaso, ya filiado, por el delito de Encubrimiento agravado reiterado, en calidad de coautor, en los términos de los arts. 277 inc. 1, ap. c), e inc. 3, ap. a), 45 y 55, CP –2º y 3º–; y Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal agravada, en calidad de coautor, en los términos de los arts. 189 bis, inc. 2, párr. 3º y 8º, y 45, CP, por el 4º hecho; a Cristian Adrián Vancini, ya filiado, por el delito de Encubrimiento agravado reiterado, en calidad de coautor, en los términos de los arts. 277 inc. 1, ap. c), e inc. 3), ap. a), 45 y 55, CP –2º y 3º hecho–; y Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal agravada, en calidad de coautor, en los términos de los arts. 189 bis, inc. 2, párr. 3º y 8º, y 45, CP por el 4º hecho. II. a IV. [Omissis]. V. Con relación a los hechos de encubrimiento agravados por la receptación dolosa y con ánimo de lucro, del automóvil marca Renault 12, dominio […], sustraído al Sr. Bernardino Menseguez –hecho precedente en el que no participaron–, atribuidos a Walter Alfredo Guzmán en el hecho 1º, y a Cristian Adrián Vancini en el hecho 2º, como con respecto a la receptación dolosa por parte de ambos imputados de un equipo de GNC el cual tenía suprimido el número del regulador, hecho delictivo precedente en el que no participaron y que encuentra transcripto como hecho 3º, el Sr. fiscal de la Cámara pidió la absolución de Guzmán y Vancini. Así las cosas, debemos recordar que el Tribunal cimero de la Provincia, a partir de Sent. Nº 94 del 24/9/04 en los autos “Santillán, Juan Ramón y otros pssaa. homicidio, etc.-Recurso de Casación”(1) ha debido aplicar la doctrina judicial de la CSJN en autos «Mostaccio», de fecha 17/2/04, por cuanto ésta entiende que si el fiscal pide la absolución, el tribunal de juicio carece de potestad para dictar sentencia condenatoria aun cuando las pruebas arrojen certeza sobre la existencia del hecho y de la participación, porque se vulneran las formas sustanciales del juicio en relación con las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio. Por mi parte, no adhiero a la postura de nuestro Máximo Tribunal, pero no encuentro nuevos y mejores argumentos a los ya consignados por el TSJ de la Provincia en autos “Simoncelli” S.45/98 y posteriores; ni los expuestos por el Procurador Gral. de la Nación en los mismos autos «Mostaccio», razón por la cual, debo encolumnarme en la aplicación de dicha jurisprudencia. Así las cosas, en el subexamen el Sr. fiscal de la Cámara al momento de producir su alegato fue analizando en forma detallada y específica toda la prueba rendida, expresando en forma fundada su requerimiento de absolución en favor de Guzmán y Vancini por los hechos referidos, por entender que el cuadro probatorio no resulta suficiente para acreditar con certeza la participación de los mismos, generando dudas que en este caso, deben, por aplicación del art.406, CPP, beneficiar al imputado. Finca principalmente su postura en que no se ha podido destruir su posición exculpatoria en [beneficio] de los imputados. Así las cosas, habiendo expresado el Sr. representante del Ministerio Público sus conclusiones en forma motivada y específica, observando las previsiones del art. 154, CPP, y en virtud de lo antes expuesto, corresponde absolver a Walter Alfredo Guzmán y Cristian Adrián Vancini por los hechos nominados primero y tercero, y segundo y tercero, respectivamente por aplicación del art.411, CPP. VI. Con relación al nominado hecho 3º de la presente, también corresponde la absolución de Mario Alberto Dinaso, ya que sencillamente no se ha comprobado la procedencia delictiva del regulador de GNC que tenía colocado el automóvil secuestrado. […]. VII. Respecto del nominado 2º hecho, contamos con prueba concluyente que permite acreditar con certeza la existencia material del hecho y la autoría responsable de Mario Alberto Dinaso. […]. El hecho que estimo acreditado es el siguiente: “En fecha que no se ha podido determinar con exactitud, pero que podría ubicarse cercana al día 12/11/04, en el horario comprendido entre las 17 y las 22, autores ignorados se apoderaron ilegítimamente del vehículo marca Renault 12, dominio UCH-236, […], el cual había sido dejado estacionado por su propietario, Sr. Bernardino Emilio Menseguez, en la vía pública sobre calle […], con las medidas de seguridad del caso, encontrándose en su interior un sobre gris con toda la documentación referida a dicho vehículo. Que con posterioridad a este suceso, pero antes de las 23.36 del día 28/11/04, en un lugar que no se ha podido determinar con exactitud pero presumiblemente en esta ciudad de Córdoba, Mario Alberto Dinaso recibió de personas no determinadas, a sabiendas de su procedencia delictiva y con fines de lucro, el automóvil marca Renault 12, dominio UCH-236, […], sustraído al Sr. Menseguez, hecho precedente en el que no participó, vehículo éste que con fecha 9/12/04, siendo aproximadamente las 2.30, les fuera secuestrado a los imputados Dinaso –quien conducía el automóvil– acompañado en dicha oportunidad por Cristian Adrián Vancini en el asiento del acompañante y Walter Alfredo Guzmán en el asiento trasero y se desplazaban a bordo del referido vehículo, haciéndolo por calle Polonia antes de llegar a la intersección con calle Buchardo de B° General Paz de esta ciudad”.VIII. Respecto del nominado 4º hecho: Los elementos de prueba reunidos me conducen indefectiblemente a la certeza respecto de la existencia material del hecho y la autoría responsable del imputado Dinaso. No sucediendo lo mismo con los coimputados Vancini y Guzmán, quienes deberán ser absueltos. En efecto, el procedimiento policial que concluye con la aprehensión de Dinaso, como la instrumental que lo avala, luce inobjetable, siendo los empleados policiales intervinientes contestes y creíbles en sus respectivas versiones. En tal sentido, el personal policial actuante narró los hechos conforme se plasmó en la acusación. Así, el sargento 1º Ángel Paz pone de manifiesto que en oportunidad de efectuar un control vehicular observa que circulando de contramano ingresa a calle Polonia un vehículo, y aproximadamente unos 50 m antes de llegar al control escuchó ruido de un elemento metálico que cayó al asfalto, por lo que luego de controlar a los sujetos se dirigió a buscar al lugar donde los sujetos habrían arrojado algún elemento, comprobando que sobre la carpeta asfáltica había un revólver calibre 32, marca Colt Nº165175, con cuatro cartuchos en su tambor, procediendo al secuestro del mismo. Cabe destacar que el testigo lo encontró del mismo lado del conductor del rodado, por lo que al comprobar que sólo la ventana del conductor estaba baja y habiendo observado, mientras se acercaba el vehículo, las siluetas quietas de los ocupantes, principalmente que ni el acompañante Vancini ni Guzmán que iba atrás realizaron ningún movimiento, por ello conjeturó que quien había arrojado el arma era el conductor, es decir, Dinaso. Por su parte, el sargento Daniel Zuberbuhler, relatando las mismas circunstancias, afirmó haber visto cuando el conductor saca una mano, arroja algo y luego escucha un ruido metálico. Que inmediatamente controlaron a los sujetos, desde la Central se les informó que el vehículo tenía pedido de secuestro, por lo que pidieron colaboración y llegaron otros móviles. Que fue su compañero Paz quien se dirigió al lugar donde el sujeto había arrojado algo y ubicó sobre la carpeta asfáltica el revólver 32 con cuatro cartuchos en su interior. Avalan los dichos de los uniformados las actas de secuestro y el croquis respectivo que ilustra sobre la ubicación del arma. Resultando con ello totalmente desvirtuada la posición exculpatoria de los imputados en el sentido de que no se arrojó arma alguna desde el auto. Asimismo, debe destacarse que la circunstancias de que Paz refiera no haber visto que Dinaso arrojara el arma, y que su compañero Zuberbuler afirme que sí lo vio, sólo pone de manifiesto distintas percepciones visuales de un instante, y en manera alguna resultan contradictorias, sino que resultan complementarias y se apoyan mutuamente; repárese por ejemplo que Paz prestó más atención a los movimientos interiores en el vehículo, en tanto Zuberbuhler no hizo referencia alguna a ello. Ahora bien, con lo dicho no queda espacio para dudas, fue Dinaso quien arrojó el arma, frente al inminente y sorpresivo control policial. Así su decisión de desprenderse de la misma pone de relieve que era quien tenía el gobierno del arma de fuego y que la llevaba consigo en condiciones de uso inmediato, tanto que en vez de arrojarla pudo accionarla. […]. Que a fs. 96, 91, 104 y 462 de autos se encuentran incorporados los informes pertinentes de Repracor, Registro Delictual y Renar respectivamente, de los cuales se desprende que el arma relacionada no se encuentra registrada y que ninguno de los imputados se encuentra registrado como legítimo usuario en ninguna de las categorías. Con lo antes relacionado, ha quedado comprobado con certeza que quien llevaba consigo el arma en forma flagrante era Dinaso, por lo que tratándose de un delito de propia mano se excluye automáticamente la coautoría atribuida a Guzmán y Vancini, disponiéndose en consecuencia su absolución y su inmediata libertad (art. 411, CPP). Por último, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 408 inc.3, CPP, fijo el hecho que estimo acreditado: El 9/12/04, siendo aproximadamente las 2.30, en circunstancias en que el empleado policial Ángel Rafael Paz se encontraba junto con el sargento Zuberbuhler realizando un control vehicular en la intersección de calles Buchardo y Polonia de B° General Paz de esta ciudad de Córdoba, divisaron que un vehículo marca Renault 12 patente UCH-236 se acercaba al control. En esas circunstancias, Dinaso, que era su conductor, portando sin la debida autorización legal un revólver calibre .32 largo marca Colt mat. nº 165175, calificado conforme a la Ley Nacional de Armas y Explosivos como “arma de fuego de uso civil”, con cuatro cartuchos en su tambor, lo arrojó a la calle.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Rodolfo Eduardo Cabanillas dijo:

Con arreglo a los hechos acreditados en la cuestión precedente, Mario Alberto Dinaso debe responder como coautor del delito de encubrimiento agravado y autor de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en concurso real, hechos nominados 2º y 4º (arts. 45, 277 inc. 1, ap. «c», e inc. 3º, ap. «a»; 189 bis, inc. 2, 3º párr.; y 55, CP). Ello es así, por cuanto en el nominado 2º hecho, el nombrado recibió con ánimo de lucro un automóvil conociendo su procedencia dolosa. En tanto que en el nominado 4º hecho se acreditó que Dinaso portaba sin la debida autorización legal un arma de uso civil, registrando una condena anterior por delito doloso con el uso de armas, esto es, la que dictara la Excma. C2a Crim. de esta ciudad, de fecha 14/3/02, en donde se lo declaró a Mario Alberdo Dinaso coautor de robo calificado, hecho en el que se comprobó el uso de arma de fuego, razón por la cual el Sr. fiscal de Instrucción encuadró que el accionar del imputado en las previsiones del art.189 bis 2.8, CP, el que fue mantenido por el Sr. fiscal de la Cámara. Así, la norma escogida constituye una agravante de la portación de armas de fuego de cualquier calibre para quien registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o por el uso de armas. Vemos, pues, que el incoado registra condena anterior por un delito doloso con el uso de armas, por lo que prima facie el encuadramiento sería el correcto. Ahora bien, desde mi óptica, la calificante –en la parte que aquí interesa– agrede el principio de culpabilidad, protegido constitucionalmente. Si bien en el subexamen no existe planteo de parte, el Tribunal se encuentra habilitado para expedirse sobre el punto, conforme lo sostenido por la Sala Penal del TSJ de esta provincia, in re “Zabala, Hilda del Sagrado Corazón de Jesús”, Sent. Nº 56, año 2002 (2), cuando señala que “no obsta a este examen la falta de planteo de la cuestión constitucional ya que «tratándose de materia penal, que está al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del interés público, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestión y negar la aplicación de las que consideren inconstitucionales» (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91). Entrando al estudio de la agravante en cuestión, la misma se estructura a partir de distintas hipótesis; en este caso sólo interesa la que se origina por “registrar antecedentes penales por delito doloso… con el uso de armas”. En un análisis sistemático, nos encontramos con un tipo base que está dado por la portación sin la debida autorización legal de armas de uso civil o de guerra (l89 bis inc.2. 3 y 4, CP), y con un tipo agravado que castiga “al que registrare antecedentes penales por delito doloso…con el uso de armas…y portare un arma de fuego de cualquier calibre”, omitiendo en este último el elemento normativo del tipo base “sin la debida autorización legal”(art.189 bis inc.2.8, CP), que deberá exigirse también en la agravante por ser una derivación de aquél. Queda entonces patentizado que la mayor delincuencia está dada –en el caso de autos– por registrar condena anterior por delito doloso con el uso de armas. Esto es, no por la actual acción criminal en sí misma, sino por una acción criminal anterior ya juzgada y sancionada, que deberá ser tenida en cuenta en la oportunidad prevista por los art.40 y 4l, CP, pero en manera alguna puede admitirse como elemento constitutivo de la construcción legislativa de un tipo agravado por ser violatorio del principio de culpabilidad por el hecho. Así, “tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético-sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente dañosa porque lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden en ligar la definición de delito a la comisión de un hecho y en considerar secundarias las características personales de su autor, que sólo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Se trata de un derecho penal del hecho o el acto”(Cfme. Carlos Lascano (h), Derecho Penal, Parte General, Conceptos Fundamentales del Derecho Penal, p. 27 in fine, Ed. Advocatus, 2002). En el mismo sentido, “debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el que excluye toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona en razón de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad, que han sido el fundamento de los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios” (Luis M. Bonetto, Derecho Penal, Parte General, Derecho Penal y Constitución, p.120, Ed. Advocatus, 2002; de la misma manera se expide Bustos Ramírez, Juan-Hormazabal Malaree, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, p. 69, Ed. Trotta). De tal modo la norma bajo examen y en el aspecto aquí analizado violenta la CN en sus arts. 1, 33 y principalmente 19, en cuanto consagra lo que se da en llamar derecho penal de hecho o de acto, respetuoso del principio de culpabilidad de los individuos por el hecho cometido por acción u omisión, en contraposición del derecho penal del autor, que contiene la norma en crisis. Siendo ello así, encontrándose en juego principios constitucionales, corresponde al Poder Judicial restaurarlos para el caso concreto mediante la anulación del acto legislativo que los quebranta (Núñez, Ricardo C., Pte. General y Pte. Especial del Derecho Penal, sus sistematizaciones. Cuaderno de los Institutos-UNC). Por todo ello, debe declararse la inconstitucionalidad del art. 189 bis inc.2, 8º párr., en cuanto dispone una agravación de pena para el que portare un arma de fuego de cualquier calibre por registrar antecedentes penales –en el sub-examen condena– por delito doloso con el uso de armas.

Por todo lo expuesto, la Sala Unipersonal

RESUELVE: I) Absolver a Walter Alfredo Guzmán, ya filiado, por los delitos de Encubrimiento agravado reiterado y Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, que en calidad de coautor le atribuía los hechos nominados 1º, 3º y 4º (arts. 45 y 277 inc. 1, ap. «c», e inc. 3, ap.»a» y 55; y 45 y 189 bis, inc. 2, 3º párr., CP), sin costas, ordenando su inmediata libertad (arts. 406, 4º párr.; 411 y 550, CPP). II) Absolver a Cristian Adrián Vancini, ya filiado, por los delitos de Encubrimiento agravado reiterado y Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, agravado, que en calidad de coautor le atribuía los hechos nominados 2º, 3º y 4º (arts. 45 y 277 inc. 1, ap. «c», e inc. 3, ap. «a» y 55; y 45 y 189 bis, inc. 2, 3º y 8º párr., CP), sin costas, ordenando su inmediata libertad (arts. 406, 4º párr.; 411 y 550, CPP). III) Absolver a Mario Alberto Dinaso, ya filiado, por el delito de Encubrimiento agravado, que en calidad de coautor le atribuía el hecho nominado 3º (arts. 45 y 277 inc. 1, ap. «c», e inc. 3º, ap. «a», CP), sin costas (arts. 406, 4º párr.; 411 y 550, CPP). IV) Declarar la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP, en relación a Mario Alberto Dinaso por el nominado 4º hecho. V) Declarar a Mario Alberto Dinaso, ya filiado, coautor del delito de Encubrimiento agravado y autor de Portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en concurso real, hechos nominados 2º y 4º (arts. 45, 277 inc. 1, ap. «c», e inc. 3, ap. «a»; 189 bis, inc. 2, 3º párr.; y 55, CP), e imponerle la pena de 2 años y 8 meses de prisión, con declaración de Primera Reincidencia y costas (arts. 5, 9, 29 inc. 3, 40, 41 y 50, CP y 550 y 551, CPP), unificando esta condena con lo que le resta cumplir de la oportunamente impuesta por la Excma. C2a. Crim. de esta ciudad el 14/3/02 (esto es, 1 año y 8 meses de prisión) en la pena única de 4 años y 4 meses de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas, revocando la libertad condicional oportunamente concedida (arts. 5, 9, 12, 15, 29 inc. 3, 40, 41, 50 y 58, CP y 550 y 551, CPP).

Rodolfo Eduardo Cabanillas ■

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