Denuncia de extravío. Impugnación de consumos. Solicitud de restitución de fondos debitados. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. PRINCIPIO PRO HOMINE. DEBER DE COLABORACIÓN. Falta de exhibición de cupones. TEORíA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Admisión de la demanda 1- En autos, no resulta controvertido el extravío de la tarjeta de crédito del actor como tampoco el hecho de que el actor impugnó los gastos ante la entidad bancaria demandada. La controversia se ciñe en determinar si las compras de que dan cuenta los resúmenes de la tarjeta recibidos por el actor a partir del mes de enero del año 2014 corresponde sean abonados por su titular y, de ser afirmativa la respuesta, si el débito realizado por el banco de la cuenta de ahorro del accionante fue o no procedente.
2- Tratándose de una relación de consumo resulta prudente recordar las claras directivas que irradia la ley 24240 en relación con la valoración de los elementos probatorios en caso de existir dudas. Así, corresponde afirmar que la búsqueda de una solución ha de estar informada por la naturaleza de la relación en la cual se sustenta la pretensión, lo que hace necesario el juego armónico e integrador de los principios reconocidos por el derecho del consumidor. Este plexo normativo tiene ínsito, a lo largo de todas sus disposiciones, el principio protectorio de la parte más débil y así es que, cuando la interpretación está circunscripta por algún tipo de vacilación, siempre debe estarse a la situación que sea más favorable al usuario o consumidor.
3- El art. 53, LDC, incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica. La primera de ellas persigue que cada una de las partes pruebe los hechos que hacen a su pretensión conforme el grado de información con que cuentan; mientras que el segundo establece que al momento de valorar la prueba ofrecida y diligenciada por las partes es el proveedor quien tiene la obligación de acompañar lo necesario para el esclarecimiento de la verdad. Ello por cuanto en el ámbito del proceso de consumo el tópico adquiere sus notas propias. El precepto coloca en cabeza del proveedor la obligación de aportar todos los elementos probatorios obrantes en su poder y prestar colaboración en lo necesario para lograr una sentencia justa.
4- De la lectura de la causa se constata que efectivamente la parte demandada no ha desplegado una conducta útil y pertinente de colaboración a efectos de la configuración, en razón del principio de aportación del plexo probatorio de autos, lo que sin duda se incrusta como elemento indiciario en los términos del art. 316, 2ª parte, CPC. En efecto, su conducta procesal se limitó a negar categóricamente cada uno de los hechos vertidos en la demanda y a acompañar copia de la documentación obrante en la entidad, entre ellos el contrato de tarjeta de crédito y de las impugnaciones efectuadas por el actor. No obstante, al ser expresamente emplazado para que exhibiera los cupones de consumo objeto de impugnación, la constancia de la denuncia telefónica formulada por el actor y los expedientes internos confeccionados por el banco como consecuencia de la denuncia del cliente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 253, CPC, no los acompañó, limitándose a manifestar que no los poseía, sin haber realizado ninguna actividad tendiente a obtenerlos.
5- Ninguna otra actividad más allá de manifestar que no tenía los cupones realizó la entidad demandada; por caso, no acreditó haber requerido a los comercios involucrados los comprobantes respectivos ni los intimó a que manifiesten sobre la identidad de las personas que abonaron con el plástico involucrado. Tampoco ofrecieron ni diligenciaron prueba limitándose a acompañar las constancias de las impugnaciones de consumo de la tarjeta de crédito oportunamente formuladas por el actor, de lo cual se deduce su falta de interés en el resultado del juicio. Ello por cuanto impugnado judicialmente el resumen y negada su veracidad, correspondía a la demandada acreditar la veracidad de los cupones y la razonabilidad del débito por ellos efectuado.
6- El art. 27, ley 25065 establece: «El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro de los 15 días siguientes, deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación…». No probadas dichas circunstancias, la impugnación efectuada por el usuario en oportunidad de ser notificado de la demanda activa ese deber, algo que a la luz de las constancias de la causa no solamente no hizo, sino que expresamente evitó hacer, y cuyo diligenciamiento hubiera conducido el conflicto por los carriles adecuados para lograr el esclarecimiento de la verdad.
7- En autos, la entidad bancaria en ningún momento aportó elementos probatorios que permitan advertir que el actor es quien debe responder por las compras obrantes en el resumen que merecieron el débito de su caja de ahorro. En la mayoría de los casos, quien cuenta con un caudal de información superior en relación con los diversos aspectos de una operatoria determinada es el proveedor, lo cual conduce a sostener que resulta más que razonable que a él le quepa aportar los elementos de juicio suficientes para esclarecer las cuestiones que se encuentran bajo análisis. Máxime cuando se constata por parte del actor una actividad probatoria apropiada, que consistió en el acompañamiento de las copias de las notas remitidas al banco demandado, el resumen de cuenta bancario donde figuran los descuentos por compras llevadas a cabo con la tarjeta de crédito y el diligenciamiento de oficios dirigidos al demandado.
8- El art. 40, LDC, expresamente determina: «… Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena». En ese sentido el banco apelado en ningún momento negó que las compras hayan sido efectuadas por un tercero que no era el titular, ni mucho menos acreditó que hayan sido realizadas por el actor como titular de la tarjeta de crédito, siendo que se encontraba en mejores condiciones para hacerlo. En efecto, el demandado es quien debe arrogarse la carga de la prueba para demostrar que su entidad fue totalmente ajena a los daños provocados al consumidor. Los demandados se limitaron a negar en forma categórica el hecho y sus circunstancias, de modo tal que dicha orfandad probatoria no puede traducirse en una liberación para quien tenía la obligación de garantizar la seguridad de quien se encontraba en esa relación de consumo, y no demostró que la causa le hubiese sido ajena.
9- Para relevarse de culpa basada en la de un tercero se exige no solo la demostración de tal culpabilidad, sino la ausencia absoluta de la propia. En consecuencia, constando en autos acreditadas las impugnaciones realizadas por el actor al banco, actuaciones que no solo no han sido negadas por la contraria sino más bien todo lo contrario, ya que según consta el mismo banco acompañó documental respaldatoria de los reclamos por consumos impugnados o no reconocidos efectuados por el actor, se tiene por plenamente cumplimentado el procedimiento dispuesto en la ley 25065, que en su art. 26 establece un procedimiento impugnatorio con recaudos particulares: la falta de cuestionamiento del resumen generará consecuencias jurídicas específicas. Dicho artículo establece que el cuestionamiento de las cuentas deberá ser en los términos de la ley, puntual, por escrito y detallando claramente el error atribuido, pero además como deber secundario de conducta y colaboración, debe el afectado aportar todo dato que sirva para esclarecer el diferendo. La no impugnación en el término indicado dará entonces firmeza al saldo del resumen.
10- Las constancias de autos no permiten considerar que el procedimiento de impugnación se encontrara concluido al momento de realizar los débitos de la cuenta de ahorro del actor, tal como lo dispone el art. 28 de la ley, «Consecuencias de la impugnación. Mientras dure el procedimiento de impugnación, el emisor: a) No podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la Tarjeta de Crédito o de sus adicionales mientras no se supere el límite de compra. b) Podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación».
11- En la valoración del material probatorio impera el postulado pro homine o a favor del consumidor, según el cual, en caso de duda, se debe estar por la protección del derecho. Además hay que tener presente que el daño ocasionado al actor se le suma la posterior pasividad o ineficiencia del banco para dar solución al problema, la que no puede ser calificada ya como «involuntaria», sino que constituye un comportamiento reprochable de la entidad, a título de negligencia.
C8.ª CC Cba. 22/3/18. Sentencia N° 28. Trib. de origen: Juzg. 44ª CC Cba. “Ponce Muiño, Eduardo Miguel c/ Banco de la Provincia de Córdoba – Ordinario – Otros (5898174)”
2ª Instancia. Córdoba, 22 de marzo de 2018
¿Procede el recurso de apelación?
El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:
En los autos (…) con motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia de fecha 30/5/17, dictada por la Sra. juez de Primera Instancia y 44ª Nominación Civil y Comercial, por el que resolvía: «1) Rechazar la demanda entablada por el Dr. Eduardo Miguel Ponce Muiño en contra del Banco de la Provincia de Córdoba S.A., siendo las costas a su cargo. 2) [omissis]”. I. Se encuentra radicada la causa en esta sede con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por el actor Eduardo Miguel Ponce Muiño en contra de la sentencia recién citada, cuya parte resolutoria ha sido recién transcripta. II. En la estación procesal correspondiente, el actor expresa agravios. Corrido el traslado al demandado, éste lo evacua. Acompaña su dictamen la Sra. fiscal de Cámaras. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. III. La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito en honor a la brevedad. IV. El actor, luego de realizar un antecedente de la causa, expresa como primer agravio la inadecuada valoración de la prueba y apartamiento de la ley. En ese sentido manifiesta que el propio tribunal estableció expresamente el principio dinámico de la prueba, resultando además de aplicación al presente lo dispuesto en el art. 53, LDC, y que sin embargo ninguno de estos parámetros fue aplicado en el juicio. Seguidamente señala que en su demanda sostuvo que la comunicación del resumen llegó a su domicilio el mismo día del vencimiento, en violación de lo dispuesto por el art. 25, Ley de Tarjetas de Crédito, que establece la obligación del banco de comunicarlo cinco días hábiles antes de que ocurra, lo que entiende hubiera quitado el problema de los consumos registrados en ese lapso. Que procuró su parte acreditar esta afirmación mediante oficio, el que no fue contestado por la contraria, por lo que entiende debe ser considerado prueba en su contra. Expresa que en ningún momento se exhibieron los cupones que dieron origen a los cargos, lo cual debe ser interpretado como actitud remisa del banco, siendo ello una clara violación al art. 27 de la ley 25065. Aduce que de haber dado cumplimiento a su obligación, se hubiera podido recuperar fondos mal pagados a proveedores que omitieron el requisito de acreditación de identidad, y habrían dado herramientas al Poder Judicial para determinar las personas que actuaron en el fraude. Agrega que tal obstinación injustificada del banco dio lugar a una posición de fuerza y no de derecho, abusándose de su condición de proveedor de servicio en la relación de consumo. Sostiene que de esas omisiones de la sentencia se derivan dos hechos que deben tenerse por ciertos. El primero de ellos sirve para rechazar la procedencia de cargos fechados por el banco demandado como ocurridos en los cinco días hábiles previos al vencimiento de la tarjeta; y el segundo acredita que no existen cargos de consumo imputables a su tarjeta de crédito. Que resulta evidente el ocultamiento de graves fallas internas por parte del banco, en cuanto a la verificación de los cupones, como su liquidación y pago a proveedores. Que tal ocultamiento lo llevó a demandar al banco por desprotegerlo como cliente frente al uso fraudulento del plástico, ya que la custodia del plástico no es el único componente de la relación entre cliente y banco emisor. Que la sentencia se aparta de la ley y de los hechos de una manera que la invalida como tal, y es por eso que solicita su revocación. Como segundo agravio expone el apartamiento de la LTC, con base en lo dispuesto en el art. 37 que establece la obligación de exhibir documento de identidad en cada oportunidad que se realiza una compra. Que de autos surge acreditado que los únicos documentos válidos se encontraban en su poder, por lo que el banco debió corroborar las identidades ante la serie de impugnaciones recibidas de su parte. Que nada de ello dice la sentencia, la que omite uno de los términos de la litis, puesto que al no exhibirse los cupones de consumo, ni siquiera se pudo advertir si se usó un número de documento válido o no. Que si bien es claro que el banco no puede verificar en cada operación que el comercio adherido cumpla con esta obligación, también es cierto que ante un reclamo debe convalidar los datos de identidad invocados en la operación cuestionada y solicitar que el negocio acredite el cumplimiento de este requisito, pues cuenta con las herramientas suficientes para recuperar los fondos pagados en fraude, o dejar sin efecto una liquidación no pagada. En tercer lugar se agravia de la errónea aplicación de la LTC. Expone que se trata de un título nacido para no circular, no pudiendo ser cedido ni transferido, por lo cual no tiene naturaleza de título al portador ni de mandato, sin[o] que se trata de una acreditación de la existencia de un crédito de compra a favor de su titular. De allí que el usuario deba acreditar su identidad, para luego firmar válidamente el compromiso de compra. Que el banco exige que se firme la tarjeta o carnet de acreditación para que el comercio pueda comprobar la identidad y la grafía de la firma obrante en el plástico, por lo que ante un reclamo de hurto o extravío, el banco debe exhibir los cupones de operaciones que ha pagado para verificar si los datos identificatorios son o no reales. Expone que en autos no se ha probado la existencia de los cupones o vouchers, ni hubo colaboración alguna de parte del demandado, por lo que entiende que la sentencia debe ser revocada, acogiéndose la demanda en todas sus partes. Hace reserva del caso federal. V. La parte demandada contesta los agravios, solicitando el rechazo del recurso por los motivos que expone en su escrito, al que nos remitimos en honor a la brevedad. VI. Acompaña su dictamen la Sra. fiscal de Cámaras, quien concluye que corresponde hacer lugar al recurso ordenando a la entidad demandada que restituya los fondos debitados. VII. En virtud de lo expuesto, corresponde ingresar al análisis de la causa traída a resolver, la que conforme fuera vertido en el apartado IV) se centra en la queja del actor frente al rechazo de la demanda resuelto en la anterior instancia. El apelante basa sus agravios en la inadecuada valoración de la prueba y en el apartamiento de la ley que regula el caso. Adelanto opinión en el sentido de que el recurso debe ser acogido. Doy razones. VIII. Como dijimos, el actor pretende la restitución de fondos indebidamente debitados de su caja de ahorro por parte del banco demandado, por entender que resultan improcedentes los gastos imputados a la tarjeta de crédito de la cual él es titular, la que denunció como extraviada. Con base en ello, y teniendo en consideración el primer agravio expuesto, la cuestión traída a resolver gira en la valoración de la prueba realizada en la anterior instancia de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la ley 24240, por cuanto no es objeto de debate en esta sede la subsunción de la controversia que vincula a las partes bajo la LDC y la consecuente aplicación de dicha normativa para su regulación. En definitiva, nos encontramos ante una relación de consumo entre el actor cliente y el banco demandado. Como para no dejar dudas, el art. 3, LTC, N° 25065, expresamente establece que «Las relaciones por operatoria de Tarjetas de Crédito quedan sujetas a la presente ley y supletoriamente se aplicarán las normas de los Códigos Civil y Comercial de la Nación y de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240)». Por lo dicho, tratándose de una relación de consumo, resulta prudente recordar las claras directivas que irradia la ley 24240 en relación con la valoración de los elementos probatorios en caso de existir dudas. Así, corresponde afirmar que la búsqueda de una solución ha de estar informada por la naturaleza de la relación en la cual se sustenta la pretensión, lo que hace necesario el juego armónico e integrador de los principios reconocidos por el derecho del consumidor. Este plexo normativo tiene ínsito, a lo largo de todas sus disposiciones, el principio protectorio de la parte más débil y así es que, cuando la interpretación está circunscripta por algún tipo de vacilación, siempre debe estarse a la situación que sea más favorable al usuario o consumidor. IX. Bajo dicho marco normativo, recalco en primer lugar que no resulta controvertido en esta instancia el extravío de la tarjeta de crédito del Sr. Ponce Muiño, como tampoco el hecho de que el actor impugnó los gastos ante la entidad bancaria demandada. La controversia se ciñe en determinar si las compras de que dan cuenta los resúmenes de la tarjeta recibidos por el actor a partir del mes de enero del año 2014 corresponden sean abonados por su titular, y, de ser afirmativa la respuesta, si el débito realizado por el banco de la cuenta de ahorro del accionante fue o no procedente. Analizando la cuestión, corroboro que el actor, al momento de presentar la demanda acompañó como prueba documental copias de los resúmenes de cuenta correspondientes a la tarjeta de crédito Cordobesa Oro, de la que es titular; también copias de las impugnaciones realizadas a la entidad demandada, las que no fueron desconocidas; como también el intercambio de cartas documentos entre las partes. Concretamente, la queja del actor se refiere a que el banco no exhibió los cupones de consumo y que pese a ello la a quo no aplicó la distribución de las cargas dinámicas de las pruebas, siendo que había establecido que de ser necesaria haría uso de dicha doctrina. Para desentrañar su queja tenemos necesariamente que acudir al art. 53, LDC, que en su tercer párrafo dispone «Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio…» Con la citada norma se incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica. La primera de ellas persigue que cada una de las partes pruebe los hechos que hacen a su pretensión conforme el grado de información con que cuentan; mientras que el segundo establece que al momento de valorar la prueba ofrecida y diligenciada por las partes es el proveedor quien tiene la obligación de acompañar lo necesario para el esclarecimiento de la verdad. Ello por cuanto en el ámbito del proceso de consumo el tópico adquiere sus notas propias. «En efecto, los principios más asentados en el derecho procesal se ven desdibujados en el ámbito consumeril, adquiriendo la impronta propia de los aspectos protectorios que lo insuflan… El precepto coloca en cabeza del proveedor la obligación de aportar todos los elementos probatorios obrantes en su poder y prestar colaboración para el esclarecimiento de la causa. El fundamento de la modalidad probatoria articulada surge de la relación de desequilibrio y, en especial, de la modalidad de contratación que lleva a que sea el proveedor quien cuenta con el caudal de información sobre los diversos extremos de la operatoria, por lo que resulta más razonable que a él le quepa aportar los suficientes elementos de juicio. En consecuencia, el incumplimiento del proveedor generará una presunción en su contra que, ameritada en el contexto de las demás pruebas rendidas en la causa, tendrá valor convictivo respecto del juez.» (Ley de Defensa del Consumidor, Comentada, anotada y concordada, Francisco Junyent Bas y otros, Edit. Errepar, 2013, pp. 440/441). Esta Cámara que integro ha sostenido con relación a ello que «En las relaciones de consumo pueden configurarse determinadas situaciones en las que el consumidor puede encontrarse imposibilitado o con serias dificultades para probar determinado hecho. Ante ello se ha echado mano a la teoría de las cargas dinámicas de la prueba poniendo tal acreditación a cargo de la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Tal postura tiene en miras proteger a la parte que se supone más débil en la relación de consumo –el consumidor y en pos del reconocimiento de sus derechos, del acceso a la justicia y de la seguridad jurídica» (C8ª CC, “Herzig, Elena Clara c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para fines determinados y Otro – Ordinario – Cumplimiento/Resolución de Contrato (1284666/36)”, 1/8/13, Sentencia N° 125 [N. de R. – Publicado en Semanario Jurídico N° 1932, de fecha 14/11/13, T° 108 – B – 2013, pág. 869 y www.semanariojuridico.info]). Por lo dicho, el precepto coloca en cabeza del proveedor la obligación de aportar todos los elementos probatorios obrantes en su poder y prestar colaboración en lo necesario para lograr una sentencia justa. De la lectura de la causa constato que efectivamente la parte demandada no ha desplegado una conducta útil y pertinente de colaboración a efectos de la configuración, en razón del principio de aportación del plexo probatorio de autos, lo que sin duda se incrusta como elemento indiciario en los términos del art. 316, 2ª parte, CPC. En efecto, su conducta procesal se limitó a negar categóricamente cada uno de los hechos vertidos en la demanda y a acompañar copia de la documentación obrante en la entidad, entre ellos el contrato de tarjeta de crédito y de las impugnaciones efectuadas por el actor. No obstante, al ser expresamente emplazado para que exhibiera los cupones de consumo objeto de impugnación, la constancia de la denuncia telefónica formulada por el Sr. Ponce Muiño y los expedientes internos confeccionados por el banco como consecuencia de la denuncia del cliente, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 253, CPC, no los acompañó, limitándose a manifestar que no los poseía, sin haber realizado ninguna actividad tendientes a obtenerlos, como pedir a los comercios el cupón que guardan en su poder o requerirle a Global Processing SA que los solicite en su nombre. Tengo especialmente en cuenta que la misma entidad, con fecha 28/5/14 y mediante carta documento dirigida al actor expuso: “En cuanto a la exhibición de cupones también se ratifica lo informado en su oportunidad:… se hace saber a usted que los cupones de compra impugnados serán exhibidos ante la requisitoria de autoridad competente». Ninguna otra actividad más allá de manifestar que no tenía los cupones realizó la entidad demandada; por caso no acreditó haber requerido a los comercios involucrados los comprobantes respectivos, ni los intimó a que manif[estaran] sobre la identidad de las personas que abonaron con el plástico involucrado. Tampoco ofrecieron ni diligenciaron prueba, limitándose a acompañar las constancias de las impugnaciones de consumo de la tarjeta de crédito oportunamente formuladas por el actor, de lo cual deduzco su falta de interés en el resultado del juicio. Ello por cuanto impugnado judicialmente el resumen y negada su veracidad, correspondía a la demandada acreditar la veracidad de los cupones y la razonabilidad del débito por ellos efectuado. El art. 27, ley 25065, establece: «El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro de los 15 días siguientes, deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación…». No probadas dichas circunstancias, la impugnación efectuada por el usuario en oportunidad de ser notificado de la demanda activa ese deber, algo que a la luz de las constancias de la causa no solamente no hizo, sino que expresamente evitó hacer y cuyo diligenciamiento hubiera conducido el conflicto por los carriles adecuados para lograr el esclarecimiento de la verdad. Tengo en cuenta que la entidad bancaria en ningún momento aportó elementos probatorios que permitan advertir que el actor es quien debe responder por las compras obrantes en el resumen que merecieron el débito de su caja de ahorro. Acerca de ello destaco que en la mayoría de los casos, quien cuenta con un caudal de información superior en relación con los diversos aspectos de una operatoria determinada es el proveedor, lo cual conduce a sostener que resulta más que razonable que a él le quepa aportar los elementos de juicio suficientes para esclarecer las cuestiones que se encuentran bajo análisis. Máxime cuando se constata por parte del actor una actividad probatoria apropiada, que consistió en el acompañamiento de las copias de las notas remitidas al banco, el resumen de cuenta bancario donde figuran los descuentos por compras llevadas a cabo con la tarjeta de crédito y el diligenciamiento de oficios dirigidos al demandado. Como opina la Sra. fiscal, «la respuesta que ha dado el Banco de Córdoba no se adecua a lo establecido en el art. 27, LTC, en cuanto la entidad financiera no explica con claridad la exactitud de la liquidación, ni aporta copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la decisión. Es más, el banco se niega expresamente a exhibir los cupones. Adviértase que al responder el banco ni siquiera deja en claro a cuál de las múltiples impugnaciones del Sr. Ponce se estaba dando respuesta… No puede soslayarse que los cupones constituyen prueba transcendental a fin de dilucidar la cuestión. El actor solicitó su exhibición tanto en la etapa prejurisdiccional como en el presente proceso y el demandado en ningún momento los exhibió ni brindó la colaboración necesaria para que estos llegaran a incorporarse a la causa, siendo que era la única parte con posibilidades de aportarlos al proceso». De lo expuesto y no compartiendo el argumento de la Sra. jueza en la resolución impugnada, con base en la cual rechaza la acción basándose en que las compras realizadas con la tarjeta de crédito del actor son de fecha anterior a la denuncia policial de extravío, toda vez que el mismo actor, al momento de interponer la demanda declara que «al recibir con fecha 13 de enero de 2014 el resumen de cuenta, con vencimiento ese mismo día… con cargos cuyo origen desconocía, advertí que no tenía la tarjeta en mi poder …», de lo cual se puede colegir fácilmente que al no ser ese día el que la extravió es lógico pensar que los consumos pudieron tener fecha anterior a la de la denuncia, máxime cuando denuncia que las compras con su tarjeta siguieron con posterioridad a ese día. Por otro lado, el art. 40, LDC, expresamente determina «… Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena». En ese sentido el banco apelado en ningún momento negó que las compras hayan sido efectuadas por un tercero que no era el titular, ni mucho menos acreditó que hayan sido realizadas por el actor como titular de la tarjeta de crédito, siendo que, como dije, se encontraba en mejores condiciones para hacerlo. En efecto, el demandado es quien debe arrogarse la carga de la prueba para demostrar que su entidad fue totalmente ajena a los daños provocados al consumidor. Los demandados se limitaron a negar en forma categórica el hecho y sus circunstancias, de modo tal que dicha orfandad probatoria no puede traducirse en una liberación para quien tenía la obligación de garantizar la seguridad de quien se encontraba en esa relación de consumo, y no demostró que la causa le hubiese sido ajena. «El art. 40 ha consagrado la objetivación de la responsabilidad, pues prescinde de la investigación de los elementos subjetivos del obrar respecto de los sujetos enumerados en dicho precepto. En consecuencia, no requiere la prueba de la culpabilidad» (Conf. C5ª CC Cba., Sentencia N° 25, 28/2/05, in re «Orlando Domingo Javier c/ Libertad SA – Ordinario – Daños y Perjuicios – Expte. N° 20881/36»). Acerca de ello entiendo que para relevarse de culpa basada en la de un tercero, se exige no sólo la demostración de tal culpabilidad, sino la ausencia absoluta de la propia. En consecuencia, constando en autos acreditadas las impugnaciones realizadas por el actor al banco el día 16/1/14, el 24/2/14 y el 1/4/14, actuaciones que no sólo no han sido negadas por la contraria, sino más bien todo lo contrario, ya que según consta, el mismo banco acompañó documental respaldatoria de los reclamos por consumos impugnados o no reconocidos efectuados por Ponce Muiño, es que tengo por plenamente cumplimentado el procedimiento dispuesto en la ley 25065, que en su art. 26 establece un procedimiento impugnatorio con recaudos particulares: la falta de cuestionamiento del resumen generará consecuencias jurídicas específicas. Dicho artículo establece que el cuestionamiento de las cuentas deberá ser en los términos de la ley, puntual, por escrito y detallando claramente el error atribuido, pero además como deber secundario de conducta y colaboración, debe el afectado aportar todo dato que sirva para esclarecer el diferendo. La no impugnación en el término indicado dará entonces firmeza al saldo del resumen. A contrario sensu, se dispuso «la no impugnación traerá como consecuencia inhibir al titular usuario a efectuar invocaciones respecto de sus elementos integrativos dentro del proceso de ejecución, pero no le impedirá ejercer la acción de rectificación o arreglo de cuenta que mantiene en su cabeza por aplicación analógica del art. 790, Cód. de Com.» (Confr. «Banco Suquía S.A. c/ Blasco, María del Rosario y Otro – Cobro de Pesos – 113762/36»; C4ª CC, Sent. Nº. 46 del 14/5/13). Este sistema especial que rige esta contratación ha llevado a nuestro más Alto Cuerpo a sostener: «…la falta de la impugnación de las liquidaciones en el término que la cláusula de las convenciones generales del contrato prevé, genera una presunción iuris tantum a favor de la entidad emisora, hábil para logra la inversión de la carga probatoria…» (Isauri, Rodolfo Américo c/ Hugo A. Pone – Ejec. – Recurso Directo – Hoy recurso de revisión», TSJ Sala Civil y Com. Sent. Nº 17 del 28/8/95, del voto del Dr. Moisset de Espanés, Foro de Córdoba, Cuadernos de Jurisprudencia, VI, p. 152 y ss.). X. Siguiendo con el análisis el actor en su demanda señala que «En cada resumen aparecían asientos y contraasientos de las impugnaciones por mí efectuadas, no pudiendo tomar conocimiento acabado si el Banco había realizado constatación de origen de dichos cupones. Recién el 23/4/14 a las 16:41 hs. una señorita de nombre Analía llamó para informar que por resolución del 8/4/14 se receptó el reclamo respecto a Parodi… También de manera verbal en la sucursal bancaria donde se presentaron las impugnaciones se me manifestó que según aparecía en el sistema todos los reclamos habían sido receptados favorablemente… Hasta que en cierto momento el banco procedió a retener fondos de una cuenta sueldo de mi titularidad…»; solicitando en definitiva la restitución de los fondos retenidos por la suma de $13.283,43; los que son ampliados por la suma de $10.616,93. Dichas retenciones si bien fueron negadas por la demandada al contestar la demanda en ningún momento el banco demandado acreditó tener autorización de parte del actor para el cobro por débito de la tarjeta. Es más, a través de la documental acompañada por el propio banco demandado se puede leer «Estado: 2 Bloqueo Débito». Por otro lado, las constancias de autos no permiten considerar que el procedimiento de impugnación se encontrara concluido al momento de realizar los débitos de la cuenta de ahorro del Ponce Muiño, tal como lo dispone el
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