SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA

Requisitos de procedencia. FUNCIONARIO PÚBLICO. Sujeto partícipe del delito (art. 76 bis inc. 7º, CP). Concepto. Fundamento de la exclusión. Delitos comprendidos: delitos comunes (no funcionales)
1. El art. 76 bis, 7º. párr. del CP, que excluye el beneficio de la probation cuando un funcionario público hubiese participado en el delito, exige que el agente cometa el delito “en ejercicio de sus funciones”, esto es, que debe derivar de actos funcionales pues no basta la mera calidad funcional.

2. El legislador ha efectuado la exclusión contemplada en el art. 76 bis, 7º. párr. del CP, fundándose en razones de transparencia funcional que se vinculan con la calidad de funcionario y la oportunidad de comisión del delito, aun cuando éste no sea propiamente un “delito de funcionarios”.

3. El art. 76 bis, 7º. párr. del CP no atrapa sólo a hechos delictivos funcionales –delitos especiales-, vale decir, aquellos atentados contra la Administración pública que exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el desempeño de las funciones que le son propias.

15.145 – TSJ Sala Penal Cba. 1/4/03. Sentencia Nº 15. Trib. de origen: C. Crim. Cruz del Eje. «Aráoz, Aldo Walter p.s.a. homicidio con exceso en la legítima defensa -Recurso de Casación-«.

Córdoba, 1 de abril de 2003

1) ¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 76 bis, séptimo párrafo del CP?
2) ¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 76 bis, 1er. párrafo del CP?

A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora Aída Tarditti dijo:

I.Por Auto número ciento veintidós, del dos de julio de dos mil dos, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Cruz del Eje resolvió: No hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba (fs. 322/325).
II. Con invocación del motivo sustancial (art. 468, inc. 1° del CPP), los Dres. Susana Aveta de Landoni y Adrián Humberto Decara, en su calidad de defensores del prevenido Aráoz, plantean recurso de casación en contra de la citada resolución exponiendo agravios de aquel carácter. Bajo el epígrafe de “Segundo motivo”, los impugnantes se agravian por la inobservancia o errónea aplicación del art. 76 bis, 7mo. párrafo del CP, por cuanto a su ver se ha efectuado una interpretación parcial y gramatical de la citada norma. Ello así –coligen- desde que la Cámara deniega el beneficio fundándose en la calidad de funcionario público del imputado y que ha actuado en ejercicio de sus funciones, sin advertir la naturaleza del hecho fijado: como cometido en legítima defensa, lo que excluía que el delito lo fuera en ejercicio de las funciones.
Sostienen que la decisión confunde el “ejercicio de sus funciones” con “ocasión de sus funciones”. Aun cuando correspondiera el primer supuesto, debió haberse discriminado entre facultades regladas y facultades discrecionales de las que emergen diferentes efectos jurídicos; aquéllas impiden la concesión del beneficio, lo que no ocurre con las no regladas. Alegan que no se está frente a un homicidio simple cometido por un funcionario público, ni siquiera frente a un homicidio culposo ni de uno cometido con exceso en el cumplimiento del deber o en el legítimo ejercicio del cargo. Se trata de un homicidio en los términos del art. 35 del CP, es decir, con exceso en la legítima defensa de la propia vida, razón por la cual entiende que esta calificación contenida en el requerimiento excluye el ejercicio de las funciones. El acusado ha intervenido en el hecho dentro del ámbito discrecional de defensa de su propia vida, sin que esta circunstancia fuera evaluada en la resolución. Estiman que si bien se trata de un funcionario público –agente de policía- y se hallaba desempeñando su función, éstas sólo son cualidades personales y circunstancias relativas que rodean el obrar delictivo que se le atribuye y no constituyen el delito en sí, las que podrán ser evaluadas en los términos de los art. 40 y 41 del CP y en relación a la condena condicional, pero no frente al último párrafo del art. 76 bis. Tales aspectos pueden ameritar una priorización de transparencia y prioridad de trámite para su pronta resolución, pero no una denegatoria de los beneficios legales en función de una política criminal que contempla otros fines superiores tales como el de la mínima intervención, despenalización de delitos leves y resocialización. La priorización de transparencia de los actos de administración pública y de la distribución de tareas que fundamentan la resolución, vulnera la ley y viola en principio de igualdad, porque se autoriza a unos a defender la propia vida y se obliga a otros a ofrendarla. Afirman que la norma tiene como bien jurídico protegido a la “Administración Pública” en cuanto ella comporta el cumplimiento de la Constitución, las leyes y reglamentos, para el correcto desenvolvimiento del Estado, pero de “ninguna manera abarca el cumplimiento de la función en uso de facultades discrecionales” donde el funcionario en forma exclusiva debe actuar tomando en consideración la oportunidad y conveniencia. “De las circunstancias fácticas contenidas en el hecho traído a juicio, surge que su defendido no ha actuado en uso de facultades regladas… que requieren la preexistencia de una norma jurídica que determine conjuntamente el momento, el contenido y la forma de la actividad administrativa, deviniendo en facultad discrecional si la norma carece de alguna de esas limitaciones…”. Citan jurisprudencia en aval de la mencionada distinción. En el caso –señalan- Aráoz actuó en su carácter de policía, en ejercicio del cargo y función de prevención y represión del delito, en resguardo de la seguridad de personas y bienes, a las órdenes de un superior jerárquico, con el arma reglamentaria que obligatoriamente debe portar en forma ostensible y que en circunstancias de nocturnidad y fuga, por un error inculpable e insalvable, actuó en legítima defensa de su vida, lo que configuraría una causal de inculpabilidad: legítima defensa putativa, pero que en el requerimiento ha sido fijado como “exceso en la legítima defensa”. Agregan que en su carácter de personal subalterno, está obligado a portar en forma ostensible el arma reglamentaria, art. 39 del decreto 2497, por lo que su uso impide cualquier referencia al art. 41 bis del CP. Citan el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Cuba (1990) puntos 9 y 10, que faculta el uso de arma de fuego contra las personas en defensa propia y el límite a partir del cual está facultado es la situación de peligro para el funcionario u otras personas. La puesta en peligro de su propia vida justifica el accionar delictivo de los particulares, razón por la cual no puede excluirse al funcionario policial. En definitiva, solicitan se revoque la resolución en crisis, ordenándose el reenvío para que el tribunal se pronuncie sobre la existencia de los otros recaudos del artículo en cuestión.
II. Corrida vista al Fiscal de Cámara, éste se expide por la denegatoria del beneficio, sustentándose en la calidad de funcionario público en ejercicio de sus funciones que revestía Aráoz en el momento del hecho atribuido (fs. 316).
III. Por su parte, la resolución en crisis funda su denegatoria en lo que aquí resulta pertinente, en la calidad de funcionario público en ejercicio de sus funciones que revestía el prevenido, fincándose en que tanto el Fiscal de Instrucción como el propio imputado en su declaración indagatoria coincidieron en que “estaba de servicio, un delincuente se da a la fuga…”, de lo que se infiere un acto de la función pública, por lo que en tal sentido la norma penal en análisis que expresamente niega el beneficio en tal supuesto, no puede ser ignorada. Considera que el fundamento de la exclusión reside en priorizar la transparencia de los actos de la administración pública, lo que se logra con la realización del juicio como garantía del sistema judicial. Agrega que históricamente ha sido prioritario en la distribución de la tarea judicial, el tratamiento de las causas en que intervienen funcionarios públicos, lo que ha sido receptado por el instituto en cuestión. Concluye que la falta de pronunciamiento del Sr. Fiscal relativa a la primera cuestión tratada [inconstitucionalidad del tope de pena impuesto por el art. 76 bis, 1er. párrafo, CP], no empece a la legitimidad del resolutorio por cuanto el resultado a que arriba es denegatorio, porque es el legislador quien ha optado por la exclusión del beneficio que se pretende al funcionario público en ejercicio de sus funciones (fs. 322/325).
IV. Como cuestión liminar corresponde señalar que por razones de método he decidido invertir el tratamiento de los gravámenes traídos a estudio, pues el requisito sustancial motivo de consideración y contenido bajo el rótulo de “Segundo motivo” resulta decisivo para la aplicación o exclusión del instituto de la probation. El núcleo del agravio consiste en examinar si se ha aplicado erróneamente el 7° párrafo del art. 76 bis del CP en cuanto excluye la aplicación de la suspensión del juicio a prueba al acusado por considerarlo funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, ha participado en el delito, tal como se afirma en la sentencia en crisis. En primer lugar, cabe señalar que “funcionario público”, de conformidad a su interpretación auténtica, es todo aquel que “participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (art. 77, 4to. párrafo del CP). En segundo término, la regla en análisis exige que el agente cometa el delito “en ejercicio de sus funciones”, esto es, que debe derivar de actos funcionales pues no basta la mera calidad funcional (De la Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino”, Parte General, 2da. ed., Depalma, 1997, art. 76 bis, nota 9, pág. 1169; Sayago, Marcelo, “Suspensión del juicio a prueba”, 2da. ed., Lerner, 1999, pág. 63). Es que la regla en cuestión no atrapa sólo a hechos delictivos funcionales –delitos especiales-, vale decir, a aquellos atentados contra la administración pública que exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el desempeño de las funciones que le son propias (Cfr. Sayago, ob. cit. pág. 64; Bobino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Ed. del Puerto SRL, pág. 85/87). En tales casos aparece el efectivo interés del Estado en la realización del juicio a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la existencia del hecho, la participación del imputado y en su caso, la pena correspondiente. Desde vieja data tengo formada opinión en ese sentido por cuanto el legislador ha efectuado dicha exclusión fundándose en razones de transparencia funcional que se vinculan con la calidad de funcionario y la oportunidad de comisión del delito, aun cuando éste no sea propiamente un “delito de funcionarios”. De ello se sigue que cuando en el desempeño del cargo un funcionario comete cualquier delito [abuso de armas y daño], el legislador no ha optado por el camino que implica la suspensión del juicio a prueba (Juzgado Correccional de 4ta. Nominación, “Bustamante, Jorge Sergio p.s.a. abuso de armas y daño”, A. 25, del 26/5/95). En el sub examine, conforme el requerimiento de citación a juicio, el acusado, en su calidad de oficial subayudante del Comando Radioeléctrico, se encontraba -junto a otra oficial- realizando un recorrido de servicio a bordo de la unidad móvil interno 3561 y avistaron la presencia de dos personas sospechosas. Una de ellas es aprehendida con una bolsa en su poder cuyo interior contenía prendas de vestir de características nuevas, y la otra se da a la fuga. En dicha oportunidad, Aráoz, munido de una escopeta provista por la repartición, cargada al momento de tomar servicio con cartuchos calibre 12/70, se dirigió en su persecución, realizándole un primer disparo intimidatorio sin que el sujeto se detuviera. De este modo, éste cambia su recorrido amparándose en la oscuridad de los árboles y la vegetación de la zona y sin que se hayan establecido fehacientemente las circunstancias o actos desplegados por el perseguido, permaneciendo ambos de pie y a una distancia de más de diez metros, el prevenido Aráoz habría efectuado un segundo disparo en dirección al sujeto con el arma descripta, impactándole en zona vital, lo que lo derribó quedando en el lugar, agonizante. Sobre la citada plataforma fáctica contenida en el requerimiento fiscal, no cabe la menor duda de que el prevenido Aráoz actuó en su calidad de funcionario público en cumplimiento de su función, toda vez que efectuaban un recorrido de servicio a bordo de un móvil policial, cuestión que es expresamente admitida tanto por el imputado (fs. 268 vta.) como por los recurrentes al exponer que “Aráoz actuó en su carácter de policía, en ejercicio del cargo y función de prevención y represión del delito, en resguardo de la seguridad de personas y bienes, a las órdenes de un superior jerárquico, con el arma reglamentaria que obligatoriamente debe portar en forma ostensible”. La aseveración de los quejosos en orden a que la hermenéutica dada por el tribunal de juicio viola el principio de igualdad porque se autoriza a unos a defender la propia vida y se obliga a otros a ofrendarla, desconoce que en el caso no nos encontramos frente a una causa de justificación ni de un error inculpable –como se pretende- sino de un exceso en los límites impuestos por la legítima defensa –necesidad- (art. 35 del CP), conforme la calificación jurídica dada en el citado requerimiento. Por otra parte, la distinción traída por el recurrente respecto a que el ejercicio de facultades no regladas o discrecionales impide la denegatoria de la aplicación del instituto solicitado y que la regla en cuestión protege los delitos contra la Administración Pública, carecen de sustento legal puesto que en forma inequívoca se excluye del beneficio –reitero- a los funcionarios públicos que, en ejercicio de sus funciones, hubiesen participado en un delito, en referencia a cualquier hecho punible. Ello así pues –reitero- la norma atrapa todo ilícito que pueda ser considerado como un abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas al funcionario público de que se trate y no sólo a aquel relativo a actos que caigan dentro de la competencia del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles (Bobino, ob. cit. pág. 86). Razón por la cual, tampoco es de recibo la distinción entre el delito cometido en “ejercicio de sus funciones” como en “ocasión de sus funciones” ni podría hablarse de “facultades regladas”, pues en todos estos casos se estaría ante el mentado abuso de poder que se configura con el exceso en la legítima defensa endilgado. Distinta sería la solución arribada si el agente público hubiera cometido el delito sin vinculación alguna con el desempeño de su función, pues evidentemente quedaría excluido del párrafo 7° del art. 76 bis y a su respecto sería viable la aplicación de este instituto. En consecuencia, no resulta plausible –dada la claridad de la norma- efectuar una exégesis como la propuesta por los impugnantes. Lo dicho, aun cuando alguna doctrina y jurisprudencia compartan su postura más restrictiva respecto a que la exclusión del beneficio estiman que sólo atrapa aquellos casos en que se configuren delitos contra la Administración Pública. Sin embargo, desde la regla motivo de análisis es semánticamente autosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distinta y deviene en un vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpretación en procura de arribar a una télesis diferente. De consiguiente, conforme las razones precedentemente brindadas, la resolución en crisis resulta ajustada a derecho pues la denegatoria objetada cuenta con sustento legal en el art. 76 bis, párrafo 7°. Voto negativamente a la primera cuestión planteada.

La doctora María Esther Cafure de Battistelli y el doctor Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Con invocación del motivo sustancial (art. 468 inc. 1° del CPP) y bajo el epígrafe de “primer motivo”, los defensores alegan la inobservancia o errónea aplicación del art. 76 bis, primer párrafo del C. Penal, en relación al tope de pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, por cuanto efectuaron un planteo de inconstitucionalidad en este aspecto sin que el tribunal se haya expedido ni haya requerido un pronunciamiento expreso del Fiscal. Dicen que oportunamente fundaron la solicitud en la declaración de inconstitucionalidad de la escala conminada en abstracto para el homicidio culposo por efecto de la reforma introducida por la ley 25.189, dado que el legislador no había contemplado la particular situación prevista en el art. 35 del CP, que sí resultaba abarcada por la ley 24.316 -suspensión del juicio a prueba-. Estiman que en el caso, la limitación aludida resulta inaplicable para negar el beneficio que se solicita por su manifiesta inconstitucionalidad al vulnerar el principio de igualdad ante la ley. Debe efectuarse una interpretación sistemática de la norma con aquellas que involucran garantías constitucionales. En el caso, se atribuye al acusado la comisión de un homicidio con exceso en la legítima defensa en los términos del art. 35, CP, y no la comisión de un homicidio culposo, situaciones que no deben asimilarse y por ello la aplicación de los art. 35 y 84 reformado del CP contraría los fines de la mínima penalización que prevé la primera norma de mención. De este modo –destacan- la ley 25.189 ha omitido considerar los principios que informan la citada regla, desnaturalizando la misma y el instituto de la suspensión del juicio a prueba que tiende a la despenalización de los delitos leves. Tal error debe ser subsanado por vía judicial. Señalan que el fin del instituto –probation– es la resocialización del individuo que ha cometido delitos leves y cualquier pena, por mínima que resulte, implicará la pérdida de su trabajo, con el consecuente perjuicio familiar. El verdadero límite se encuentra en el 4to. párrafo del art. 76 bis, que posibilita dejar en suspenso la condena aplicable y resulta concordante con el art. 26 del CP. La omisión de estas consideraciones constituye una errónea interpretación de la ley penal. Efectúa otras consideraciones que hacen a su derecho y por todo lo expuesto solicita se revoque el pronunciamiento aludido y se reenvíe la causa a los fines de que el Fiscal se expida y posibilite el otorgamiento del beneficio.
II. De acuerdo con la forma en que se ha respondido a la primera cuestión planteada, la presente se ha transformado en una cuestión abstracta y no corresponde su tratamiento. Así me pronuncio.

La doctora María Esther Cafure de Battistelli y el doctor Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación incoado por los defensores del imputado Aldo Walter Aráoz, Dres. Susana Aveta de Landoni y Adrián Humberto Decara; con costas (art. 550/551 del CPP).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis Enrique Rubio ■

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