Presupuestos de procedencia: Oferta de reparación del daño causado. Finalidad. Pronunciamiento judicial: razonabilidad de la oferta. IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE PADRES NO CONVIVIENTES CON HIJOS MENORES DE EDAD: Vinculación con la probation. Directrices emanadas de documentos internacionales. Reparación: Alcances1- La oferta razonable del imputado de reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades como requisito de procedencia de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, 3° Párr., CP), es una de las manifestaciones del cambio de paradigma de la justicia penal que, en lugar de la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia que para el caso de condena impone una pena, coloca como figura central la compensación a la víctima.
2- La reparación, además de compensar el daño a la víctima, constituye un modo socialmente constructivo para que el autor sea obligado a dar cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de rehabilitación, y uno de los modos de implementación es precisamente la probation o suspensión del juicio a prueba.
3- Para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, siempre debe haber pronunciamiento jurisdiccional sobre la razonabilidad de la reparación ofrecida, puesto que la existencia de una medida razonable de reparación es presupuesto sustancial de la concesión de la probation.
4- El requisito vinculado a la realización de una oferta razonable para la procedencia de la probation adquiere un matiz particular con relación a la particular protección que se le ha otorgado a los niños y que se evidencia aún más a través de las disposiciones supra legales que a ellos hacen alusión y que fueron incorporadas a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). En efecto, la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 9 inc. 3°, indica que los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. En tal sentido, el delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, pretende tutelar el derecho de ambos –padres e hijos no convivientes– a mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí, resultando uno y otro partes damnificadas del injusto.
5- El análisis sobre la razonabilidad de la oferta por el daño causado deberá realizarse teniendo en cuenta las especiales particularidades y características que presenta el delito bajo estudio, esto es, el interés superior del niño que se encuentra afectado por este tipo de hechos, y recordar que la reparación puede ser entendida como una solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v.gr. la devolución de la cosa hurtada, la reparación monetaria, etc.- , de modo tal que el modelo de justicia punitiva varíe para adoptar un modelo de justicia reparatoria que resuelva de manera alternativa y definitiva el conflicto.
6- Para asegurar el aspecto reparador característico de la probation (art. 76 bis, 3er. párrafo, CP), se requiere que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación del daño, pues, de ignorarse esta condición, quedaría deslegitimada esta alternativa como mecanismo de solución reparadora del conflicto y desvirtuada la atención del interés de la víctima que, también, apunta a satisfacer.
7- Si el instituto de la probation tiene como finalidad buscar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando la eximente de pena para el acusado, debe precisarse que, si el núcleo del conflicto penal se focaliza en impedir ilegítimamente el contacto entre padre no conviviente con su hijo menor de edad, el ofrecimiento de restablecer el vínculo entre ellos constituye una forma de oferta de reparación y un requisito ineludible para resolverlo.
8- La oferta de reparación por el daño causado en un hecho de impedimento de contacto, debe conformarse necesariamente con el restablecimiento del contacto del niño con el padre no conviviente y el juicio de razonabilidad que debe efectuar el tribunal de juicio ha de contener un examen exhaustivo, riguroso y estricto de todas las circunstancias de la causa a fin de contemplar, necesariamente, el interés superior del niño. Ello condice con el verdadero espíritu de la suspensión del juicio a prueba, cual es que se modifique la conducta delictiva sin necesidad de recurrir a la sanción penal. De nada serviría que se ofrezca una suma de dinero determinada a fin de suspender el juicio, pero se abstraiga del cumplimiento del contacto.
TSJ Sala Penal Cba. 6/8/2018. Sentencia Nº 314. Trib. de origen: C2ª. Crim. y Correcc. Cba. “R., Y. V. p.s.a. impedimento u obstrucción de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores -Recurso de casación-” (SAC N° 1646498).
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Córdoba, 6 de agosto de 2018
¿Se ha aplicado erróneamente el art. 76 bis, 3º párrafo, del Código Penal?
La doctora Aída Tarditti dijo:
I. Por Auto Nº 129, del 17 de octubre de 2017, la Cámara en lo Criminal y Correccional de 2a. Nom. de la ciudad de Río Cuarto, en Sala Unipersonal, resolvió: “…I) No hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por Y.V.R con el patrocinio del Dr. Eduardo Massa (art. 76 bis, 4º párrafo –a contrario sensu-, CP y 360 bis, CPP), II) remítanse los antecedentes al Juzgado Civil y de Familia de Primera Instancia, Quinta Nominación a sus efectos, conforme lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24.270 III) Oportunamente fíjese día y hora de audiencia de debate…”. II. El Dr. E.M.M, defensor de la imputada Y. V. R., interpone recurso de casación en su favor, en contra de la decisión mencionada. Invoca ambos motivos de casación del art. 468, CPP, el inc. 1 por la que estima errónea aplicación de la ley sustantiva, esto es, el art. 76 bis, CP, y el inc. 2 con relación a la considerada inobservancia de las normas procesales establecidas bajo pena de nulidad, esto es, de las reglas de la sana crítica racional en su principio de razón suficiente, con respecto a elementos de convicción de valor decisivo para definir la razonabilidad de la propuesta reparadora del daño sufrido, ofrecida y ejecutada por la peticionante de la suspensión del proceso a prueba. En ambos casos postula la aplicación del art. 142 del CPP, que prescribe la nulidad de los autos por falta de fundamentación, peticionando la anulación o casación del decisorio impugnado. Comienza su libelo desarrollando el agravio correspondiente al inciso 2 del art. 468 del CPP. En este sentido, refiere la omisión de ponderar el informe psicológico de la profesional que asiste al menor, quien anticipa la dificultad en restablecer la vinculación paterno-filial sin remover su indisposición para articular el diálogo con su padre biológico después de seis años. Expresa que si bien el a quo estimó que la encartada, incumpliendo los arts. 76 bis y ss. del CP y 360 bis del CPP, efectuó como reparación del daño una propuesta inespecífica sujeta a condiciones que en caso de no concurrir podría seguirse impidiendo el contacto del padre con su hijo, el auto puesto en crisis refleja que en la audiencia se acompañó el informe profesional sugiriendo distintas variables sobre la intervención del equipo técnico con la única finalidad de arribar a una correcta y armónica recomposición de la relación paterno -filial en un contexto que torne promisoria la resistencia actual, evitando repetir los malogrados intentos ensayados a lo largo de este proceso. Expone que, consecuentemente, el objetivo propuesto, esto es, que los accionantes obtuvieran la reparación del daño en la medida de lo posible mediante la revinculación del padre con su hijo, se ofreció y planteó como una realidad factible y concreta. Por lo tanto, considera que el razonamiento del a quo, sin observar las reglas lógicas, lo llevaron a inferir la improcedencia del beneficio solicitado como si la incoada no hubiera cumplido con el requisito legal. Seguidamente, desarrolla el agravio relativo al inciso 1 de la norma mencionada. Expresa que el a quo manifestó que no solo no se restableció el vínculo sino que tampoco se ofreció hacerlo de manera inmediata por parte de R. Al respecto, alega que surge palmario que para el juzgador la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del daño depende de la satisfacción de un querellante pasivo y expectante, tal como si rehacer el vínculo dependiese solo de la decisión materna con prescindencia de la voluntad y disposición de padre e hijo, como si no hubiese sido necesario suplir el desentendimiento paterno requiriendo la venia judicial para una intervención quirúrgica del niño. Aduce que la solución dada por el juez al caso no atiende al espíritu de la norma, cual es que el imputado no se desentienda del daño sufrido por el damnificado del delito ofreciendo hacerse cargo de la reparación. Expresa que en la audiencia el damnificado prestó expresa aquiescencia y disposición para iniciar el procedimiento que le permita renovar el afecto de su hijo, anteponiendo la relación familiar al reclamo patrimonial, conservando vigente la acción civil incoada. Siendo ello así, el a quo debía decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento; si este no satisface a la parte damnificada, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Es así que estima errónea la aplicación de la norma sustantiva en el caso, pues se han satisfecho los requisitos para la viabilidad del instituto tornando procedente la casación, a la vez que se impone el dictado de una nueva resolución disponiendo la probation. III.1. Como cuestión liminar cabe señalar que si bien el recurrente cobija su agravio bajo ambos motivos casatorios (art. 468 incs. 1 y 2, CPP), la atenta lectura de los argumentos expuestos en el libelo impugnativo permite advertir que su queja se dirige a denunciar la errónea aplicación de la ley sustantiva, por lo que la sede adecuada para el tratamiento de los gravámenes presentados resulta el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (art. 468 inc. 1, CPP). Es que la virtualidad para descalificar la resolución impugnada que tiene el gravamen referido a la indebida fundamentación, al expedirse sobre la razonabilidad de la oferta de reparación ofrecida, se relaciona –estrechamente– con la aplicación que se realizó en el caso concreto de la atribución conferida por el tercer párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, para examinar si la oferta de reparación realizada por el acusado a la víctima resulta razonable. 2. En ocasión de realizarse la audiencia oral prevista en el art. 360 bis del CPP, la imputada, en lo que aquí interesa y a fin de reparar el daño causado, expresó que atendiendo especialmente a los derechos del niño, solicitaba una audiencia de instancia conciliatoria a los fines de recomponer la relación del menor con su padre. Posteriormente peticionó que se dispusiera la intervención del equipo técnico del Poder Judicial de la ciudad de P. para que mediante entrevistas dispusiera la forma en que llevara a cabo la revinculación, dada la voluntad del niño de no verlo y que hace más de seis años que no tienen contacto. Asimismo, ofreció acordar un régimen en mediación, la realización de los trabajos comunitarios que el tribunal estimara pertinente y mencionó que siempre hubo voluntad de recomponer la relación. Finalmente, acompañó informe psicológico del que surge que el niño no tiene deseos de tener contacto con su progenitor. 3. Concedida la palabra al señor fiscal de Cámara, consideró que se trata de un caso encuadrable en el derecho de familia con significación penal. Manifestó que hay un niño que se encuentra con una familia, está contenido, tiene una figura paterna que no es su padre biológico y su progenitor tiene derecho a verlo. Expresó que en virtud de los principios de mínima suficiencia y mínima intervención, no interesa la solución punitiva, sino que el niño retome el contacto con su progenitor. Asimismo, afirmó que teniendo en cuenta el interés superior del niño y los tratados internacionales con jerarquía constitucional que lo protegen, cualquier resolución que se tome deberá tener presente que se trata de un actor privilegiado, a la vez que aseveró que el derecho del niño a su identidad parental es un derecho contenido en los tratados internacionales. Por último, si bien se pronunció respecto a la procedencia de la figura, solicitó como condición sine qua non para conceder este beneficio, que se fije que en una fecha no superior a treinta días deberá iniciarse la revinculación entre padre e hijo, dando cuenta del primero al diez de cada mes la evolución que los profesionales intervinientes obtengan acerca de su abordaje en el tema. 4. Por su parte, el representante del querellante particular hizo propios los fundamentos del señor fiscal de Cámara, de modo que entendió que estaban dadas las condiciones para la suspensión del juicio a prueba. Respecto de la compensación económica, dijo que no procede en el caso de autos, puesto que no existe monto dinerario que pueda reparar el daño ocasionado por la falta de contacto entre padre e hijo. Solicitó se imponga como condición la revinculación entre ambos, con la colaboración de la imputada. Estimó que no debe ser impuesta pero sí instrumentarse con la intervención de un equipo técnico radicado en esa ciudad de R.C., puesto que se deberá dar cumplimiento a las condiciones impuestas por este Tribunal y que la pareja de la imputada es futbolista, lo que implica que muden de domicilio habitualmente conforme los contratos que este celebra. Asimismo, expuso que apoya tal tesitura lo evidenciado en el informe psicológico, el cual manifestó que el niño considera como figura paterna a la actual pareja de la traída a proceso. Además, peticionó que a la brevedad se fije fecha de revinculación en esa ciudad con informe mensual del cumplimiento de estas obligaciones y finalizó expresando que los gastos de traslado serán a cargo del progenitor. 5. Por último, otorgada la palabra a la representante del Ministerio Pupilar, recalcó que el querellante en ningún momento intimó el cumplimiento del régimen acordado en el marco del juicio de divorcio que tramita por ante el Juzgado Civil, Comercial y de Familia de Primera Instancia y Quinta Nominación de la ciudad de Río Cuarto, donde las partes acordaron el régimen comunicacional, sino que optó únicamente por la vía penal. Consideró conveniente restablecer el contacto entre padre e hijo; sin embargo, agregó que no resulta beneficioso para la escolaridad de su pupilo que las entrevistas con el equipo técnico se lleven a cabo en esa ciudad, sino que es conveniente para el interés del niño que se lleven a cabo de manera conjunta con el equipo técnico de esa ciudad y el de P. Acotó que considera necesario que los profesionales que intervengan manifiesten la forma más favorable de revincular a padre e hijo evitando la pérdida de escolaridad y luego cómo se actuará de manera conjunta con P. Finalmente, solicitó tratamiento psicológico para ambos progenitores a fin de lograr mejorar la relación entre ellos, con miras a lograr el bienestar del niño. 6. Al fundamentar el rechazo de la probation, el a quo manifestó que no se ha dado debido cumplimiento a lo requerido por los arts. 76 bis del CP y 360 bis del CPP en lo relativo a la reparación del daño causado, argumentando lo siguiente: a. Rauch fue acusada por el delito de impedimento de contacto del padre no conviviente con su hijo menor agravado (art. 1, primer y segundo párrafo, de la ley 24270). Al momento de peticionar el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, ofreció reparar el daño causado mediante trabajos comunitarios y una instancia de conciliación futura para que el querellante recomponga el vínculo con su hijo. Una vez celebrada la audiencia, en ella propuso la intervención de un equipo técnico que, luego de un trabajo de evaluación, diagnóstico y seguimiento, establecerá la manera en que el niño podría retomar el vínculo con su progenitor y posteriormente llegar a un acuerdo de régimen comunicacional. b. Si bien tanto el querellante como los representantes del Ministerio Público Fiscal y Pupilar adhirieron a tal planteo estableciendo ciertas variaciones en la forma de llevarlo a cabo, lo cierto es que de manera palmaria se advierte que la acusada omitió realizar una oferta reparatoria conforme las características del caso. Es así que la propuesta efectuada no constituye de ningún modo una oferta de reparación a las víctimas, que en este caso lo son tanto la parte querellante como el niño involucrado, sino que constituye un ofrecimiento inespecífico y sujeto a condiciones. Para el caso, el requisito vinculado a la realización de una oferta razonable para la procedencia de la probation, encuentra un cariz especial con relación a la particular protección que se les ha otorgado a los niños y que se evidencia aún más a través de las disposiciones supralegales que a ellos hacen alusión y que fueron incorporadas a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). En tal sentido, el delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes pretende tutelar el derecho de ambos -padres e hijos no convivientes- a mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí, resultando uno y otro partes damnificadas del injusto (art. 9 inc. 3, Convención de los Derechos del Niño). Por consiguiente, el análisis sobre la razonabilidad de la oferta por el daño causado deberá realizarse teniendo en cuenta el interés del niño que se encuentra afectado por este tipo de hechos, y recordar que la reparación puede ser entendida como una solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima para que resuelva de manera alternativa y definitiva el conflicto. Por ello, si el núcleo del conflicto penal se focaliza en que la imputada habría impedido ilegítimamente el contacto entre el progenitor y su hijo, el ofrecimiento de restablecer el contacto entre ambos, sin condicionamientos, constituye una forma de oferta de reparación y un requisito ineludible para resolverlo. Ello se condice con el verdadero espíritu de la suspensión del juicio a prueba, cual es que se modifique la conducta delictiva, sin necesidad de recurrir a la sanción penal. Por su parte, el trabajo comunitario como parte del elenco de las reglas de conducta que prevé el art. 76 ter en función del 27 bis del CP, no persigue la reparación del daño causado a las víctimas del delito, sino que la acusada adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley. Por lo tanto, se advierte que la solicitud de suspensión del juicio a prueba contiene un déficit de carácter sustancial infranqueable, esto es, la ausencia de una oferta razonable de reparación del daño causado formulada por la aquí imputada. Asimismo, resulta una pauta objetiva de viabilidad para la procedencia del instituto que la continuidad de los efectos del delito hayan cesado al momento de peticionar de la suspensión, circunstancia que no sucede en el caso de autos y que torna inviable la procedencia de la mentada figura, puesto que no solo no se ha restablecido el vínculo del niño con el padre no conviviente sino que tampoco se ofrece hacerlo de manera inmediata. En síntesis, no se propuso un régimen de contacto concreto ni tampoco ofreció hacer cesar de inmediato el no contacto entre los mencionados, sino que ofreció una instancia conciliadora destinada a permitir al querellante recomponer la relación con su hijo mientras que en la audiencia se propuso la intervención de un equipo interdisciplinario para fijar pautas de una futura revinculación sujeta a condiciones impuestas por profesionales. Seguidamente, el juzgador analizó lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24270 en cuanto determina “…El tribunal deberá: 1. Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres. 2. Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil…”. Manifestó que en la figura que se trata aquí, el bien jurídico que se pretende tutelar es el derecho, tanto de los padres como de los hijos no convivientes, de mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí. Mencionó la Convención sobre los Derechos del Niño de la que surge explícito que el interés supremo a proteger es el de éste, aun por sobre la relación paterno-filial, no obstante en el párrafo tercero de su artículo 9° posterga el vínculo y contacto con sus progenitores cuando sea contrario a sus intereses. Explicó que en el caso y atento sus características, esto es, que existe un juicio de divorcio en el cual se fijó régimen comunicacional, que en el marco del mismo no se requirió un nuevo régimen, ni se emplazó al cumplimiento del ya pactado, como el tiempo transcurrido de falta de contacto y la voluntad del niño de no contactarse con su progenitor (cfr. informe psicológico, fs. 330/331), no es pertinente imponer compulsivamente el contacto del padre con el niño por esta vía pues ello podría implicar una posible revictimización del niño. Es así que estimó que teniendo en cuenta el interés superior del niño, la imperiosa necesidad de escucharlo e indagar sobre su voluntad de retomar contacto o los motivos de la negativa, ello se deberá requerir ante los tribunales de Familia competentes. Agregó que aun cuando el alto interés del niño requiere que se lo vincule con ambos progenitores, lo cierto es que debe evitarse que el sistema penal intervenga en situaciones que deben ser resueltas en el ámbito del derecho de familia, siendo éste el más adecuado, puesto que en el marco de un juicio de régimen comunicacional se resguardará el interés superior del niño, su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, como asimismo que cuente con la posibilidad, si así lo desea, de designar un abogado que lo represente, se ahonde y evalúe la posibilidad de una revinculación con la intervención del equipo técnico pertinente, se dispongan tratamientos psicológicos si así correspondieren y posteriormente, conforme a tales resultados, se proceda a la fijación de un régimen comunicacional conforme a las características del caso, evitando en todo momento una posible lesión a los derechos del niño, cuestión que podría cometerse en la presente causa si este Tribunal fijara compulsivamente el contacto. Expuso que la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. En resumen, consideró que no se ha dado cumplimiento al requisito de la oferta de reparación del daño y que no corresponde a ese tribunal imponer el contacto entre padre e hijo, debiendo plantearse tal circunstancia ante el fuero de familia competente. IV.1. El planteo casatorio formulado por la defensa se centra en el análisis sobre la razonabilidad de la oferta de reparación efectuado por el a quo. Establecido el embate casatorio y atento que a la imputada se la acusa de haber impedido de manera ilegal el contacto de su hijo menor de edad con su padre no conviviente (art. 1, primer y segundo párrafo, ley 24270), resulta necesario recordar la doctrina sostenida por esta Sala con relación al tópico que aquí nos ocupa, pero teniendo en cuenta que adquiere un matiz particular si se repara en el delito atribuido. 2. Este Tribunal en reiteradas oportunidades ha sostenido que uno de los requisitos para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba es la oferta razonable del imputado de reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades y su cumplimiento para la subsistencia del beneficio (“Boudoux”, S. N° 2, 21/2/2002; “Silva”, S. n° 105, 12/12/2002; “Peducci”, S. n° 48, 9/6/2003; “Palacios”, S. n° 93, 29/9/2003; “Bordoni”, S. nº 331, 7/11/2011; entre muchos otros). Es en este requisito, en el que se evidencia el cambio de paradigma de la Justicia Penal. Esto es, en lugar de la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia que para el caso de condena impone una pena, el nuevo paradigma coloca como figura central la compensación a la víctima (“Manual de Justicia sobre el Uso y Aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para Víctima del Delito y Abuso de Poder”, ONU, 1996, traducción al español en la publicación N° 3 “Víctimas, Derecho y Justicia”, de la Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Córdoba, p. 101). La reparación, entonces, además de compensar el daño a la víctima, constituye un modo socialmente constructivo para que el autor sea obligado a dar cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de rehabilitación, y uno de los modos de implementación es precisamente la probation o suspensión del juicio a prueba (Manual y publicación cit., p. 110). Por otra parte, también se ha manifestado que siempre debe haber pronunciamiento jurisdiccional sobre la razonabilidad de la reparación ofrecida, puesto que la existencia de una medida razonable de reparación es presupuesto sustancial de la concesión de la probation (Edgardo Ignacio Saux, “La suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil”, J.A. 1995-II, p. 712). 3. Para el caso que nos ocupa, el requisito vinculado a la realización de una oferta razonable para la procedencia de la probation encuentra un cariz especial con relación a la particular protección que se les ha otorgado a los niños y que se evidencia aún más, a través de las disposiciones supralegales que a ellos hacen alusión y que fueron incorporadas a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). Así, la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 9 inc. 3 indica que: “Los Estados parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. En tal sentido, el delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, pretende tutelar el derecho de ambos -padres e hijos no convivientes- a mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí, resultando uno y otro partes damnificadas del injusto. Por consiguiente, el análisis sobre la razonabilidad de la oferta por el daño causado deberá realizarse teniendo en cuenta las especiales particularidades y características que presenta el delito bajo estudio, esto es, el interés del niño que se encuentra afectado por este tipo de hechos y recordar que la reparación puede ser entendida como una solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v.gr. la devolución de la cosa hurtada, la reparación monetaria, etc.- de modo tal que el modelo de justicia punitiva varíe para adoptar un modelo de justicia reparatoria que resuelva de manera alternativa y definitiva el conflicto (Bovino, Alberto y otros, “Suspensión del procedimiento a prueba. Teoría y práctica”, Editorial Del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos, 1.ª edición, 2013, p. 279). 4. Por ello y a fin de asegurar el aspecto reparador característico de la probation (art. 76 bis, 3º párrafo, CP), se requiere que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación del daño, pues, de ignorarse esta condición, quedaría deslegitimada esta alternativa como mecanismo de solución reparadora del conflicto y desvirtuada la atención del interés de la víctima que, también, apunta a satisfacer. Entonces, si el instituto de la probation tiene como finalidad buscar un modo más equitativo de armonizar el conflicto, orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando la eximente de pena para la acusada, debe precisarse que si el núcleo del conflicto penal, conforme surge de la pieza acusatoria, se focaliza en que la imputada habría impedido ilegalmente el contacto del menor con su padre no conviviente, el ofrecimiento de restablecer el contacto entre el padre no conviviente con su hijo menor de edad, constituye una forma de oferta de reparación y un requisito ineludible para resolverlo. En síntesis, la oferta de reparación, en estos casos, debe conformarse necesariamente con el restablecimiento del contacto del niño con el padre no conviviente, y el juicio de razonabilidad que debe efectuar el tribunal de juicio ha de contener un examen exhaustivo, riguroso y estricto de todas las circunstancias de la causa a fin de contemplar, necesariamente, el interés superior del niño. Ello se condice con el verdadero espíritu de la suspensión del juicio a prueba, cual es que se modifique la conducta delictiva, sin necesidad de recurrir a la sanción penal. Repárese en que de nada serviría que la imputada ofre(ciera) una suma de dinero determinada a fin de suspender el juicio, pero se abstraiga del cumplimiento del contacto del niño con su padre. 5. Contrastadas la doctrina reseñada supra y las constancias que exhibe la causa, se advierte que la encartada realizó una oferta razonable de reparar el daño causado. En efecto, la imputada ofreció la revinculación del progenitor con el hijo común, pero atendiendo a la especial situación que se presenta en el caso, esto es, que al niño no le interesa el vínculo con su padre y que por el momento no desea verlo (cfr. informe psicológico, f. 334). Por tal motivo, solicitó la intervención de un equipo técnico para instrumentar dicha revinculación de la mejor manera posible. Al respecto solo cabe una lectura, que el ofrecimiento indudablemente prioriza el interés superior del niño y, teniendo en cuenta el bienestar de su hijo, la incoada efectuó la mejor oferta que podía hacer, la que además evidencia su intención de superar el conflicto. Ello a la luz de la Convención de los Derechos del Niño, que establece que se respetará el derecho del niño a mantener contacto con su padre no conviviente de modo regular, salvo que ello sea en contra del interés superior del niño (art. 9 inc. 3). En esta instancia y ante los dichos del menor, no sería conveniente un encuentro sin más, sino que debe darse ideando la manera más adecuada para que se lleve a cabo con la intervención de los profesionales idóneos. Asimismo, tampoco puede soslayarse que tanto el progenitor (querellante particular) como el Ministerio Pupilar prestaron conformidad al ofrecimiento de la imputada y estuvieron de acuerdo en la instrumentación de la revinculación mediante la intervención de equipos técnicos. Entonces, en función de lo expuesto, resulta evidente que la imputada ofreció hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de sus posibilidades (art. 76 bis, 3º párrafo, CP), por lo que corresponde hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba, debiendo el a quo adoptar las medidas necesarias tendientes a instrumentar la revinculación de padre e hijo priorizando el interés superior del niño. Así voto.
Los doctores Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo Manuel Massa, en favor de la imputada Yanina Vanesa Rauch, y, en consecuencia, casar el Aut
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