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2– Sin prescindir de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa de sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial, ha de destacarse que en la especie existe un claro abuso de la “personalidad jurídica” en violación de la ley. Se interpone una nueva persona jurídica a los fines de registrar una menor antigüedad de los trabajadores y posibilitar un despido (lesionando la estabilidad y profundizando el desempleo) con menor costo salarial e indemnizatorio en perjuicio de los derechos del trabajador (art. 7, 12, 14, 18 y 74, LCT), la buena fe (art. 11 y 63, LCT), para frustrar derechos de terceros (los trabajadores y la comunidad empresarial, al hacer uso de un acto ilegítimo para reducir costos, lesionando el principio de competitividad (art. 14 bis, 19 y 42 2do. pár., CN).
3– La aplicación de lo dispuesto en el art. 54, LS (último párrafo agregado por la ley 22903) deriva de dos extremos fundamentales registrados en la causa: a) la ausencia de registración de la correcta fecha de ingreso del actor; 2) se incorpora a la condena al presidente de la SA, que tiene a su cargo la administración de la sociedad. No quedan dudas de que el cambio de “razón social” es ficticio y fraudulento, al ser constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley prevaliéndose de dicha personalidad. A igual resultado se arriba por aplicación del art. 274, LS, toda vez que se trata de un director de una SA que, por dolo (en el sentido de intencionalidad) o por culpa grave y en violación de la ley, ha producido daño a un tercero como es el trabajador, en la percepción de sus salarios, estabilidad e indemnización por despido incausado.
4– El art. 247, LCT, autoriza a despedir “por causa de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada”, en cuyo caso la indemnización a abonar se reduce a la mitad de la contemplada en el art. 245, ib.. Al respecto, cabe destacar que la demandada se limitó a señalar, en su escrito inicial, que se había configurado la causal del art. 247, LCT, al momento del despido y que dicha situación perduraba al momento de contestar la demanda, pero no hizo descripción alguna de la situación de crisis, la que en modo alguno puede quedar librada a su configuración potestativa en la etapa probatoria, en base a la prueba que se produzca.
5– Por lo dispuesto por el art. 1º de la ley 25.323, el actor tiene derecho a que se incremente en el doble la indemnización prevista en el art. 245, LCT. Asimismo, en cuanto a la pretensión de cobro de la duplicación prevista en el art.16 de la ley 25.561, con el alcance del art. 4 del decreto 264/2002 (no cuestionado en su validez constitucional), y, atento a que el despido injustificado (13/3/02) se produce dentro del lapso de suspensión de los despidos previsto en la normativa indicada precedentemente, es que corresponde hacer lugar por el monto reclamado por ajustarse a derecho.
Córdoba, 11 de mayo de 2004
CONSIDERANDO:
1. De la relación jurídico–procesal surge que la codemandada “Pileplas SA”, ha reconocido la relación de dependencia laboral, jurídica y económica que invoca el actor (pero desde el 8/10/01), al igual que la categoría de “capataz” del CCT de la Industria del Plástico, y que fue despedido el 13/3/02. Todos los demás hechos y derecho están controvertidos. Por su parte, a la codemandada “Bur–Ga SA”, ante su incomparecencia injustificada a todos los actos procesales de la presente causa, pese a encontrarse debidamente notificada, se le dio por contestada la demanda, con los alcances que ello tiene en la previsión del art. 49, CPT. Atento a la traba de la litis, corresponde determinar si “Pileplas SA” es continuadora de “Bur Ga SA”; si ambas funcionaron en el mismo establecimiento, con salida a dos calles; si sus socios son los mismos; si se continuó trabajando con los mismos patrones y maquinarias; si hubo fraude por abuso de persona jurídica en perjuicio del actor y si, en definitiva, se configuró la causal de despido invocada por la demandada de “disminución y falta de tareas de la empresa” por “la gravedad de la crisis económica que afecta en forma total la comercialización”, legitimando el pago de la indemnización reducida prevista en el art. 247, LCT.
2. De la testimonial receptada, previo cumplimiento de los recaudos de ley, y ante preguntas formuladas libremente por las partes e interrogatorio del Tribunal, surgen los siguientes elementos de juicio: 2.1. Hugo Ricardo Flores dijo: que es comerciante desde hace dos años y medio; que trabajó en “Bur Ga SA” desde 1983 hasta octubre del 2000, en que lo despidieron por fuerza mayor y llegó a un arreglo, de modo que no hubo necesidad de un juicio; que el dicente no trabajó para Pileplas SA; que el actor siguió y habían trabajado cinco años juntos; que el actor era encargado de una máquina que hacía el plástico; que el Sr. Mazzoli era el patrón en Bur Ga SA y gerente; que el dicente trabajó en Juan B. Justo 4616, Villa Azalais “O”, era la entrada del establecimiento y allí estaba la oficina y un portón para entrar al lugar de trabajo, pero era la continuación de otro galpón con entrada por la calle Ricardo Levene Nº 30, por donde hacían las colocaciones de las cúpulas en las pick–ups y era todo del mismo establecimiento; que conoce a Cayetano González como el contador de la fábrica y el dicente lo veía dos veces por semana en la fábrica, desde que ingresó; que López y Shwap eran ex–compañeros de trabajo; que Dardo Salvador Flores no sabe quién es; que el despido del dicente viene porque iban a cambiar de firma y el contador González le pidió la renuncia y el dicente no quería porque no le pagaban la antigüedad y después puso un abogado; que los citaron al Ministerio de Trabajo, a donde fue el contador y el Dr. Manuele, conversaron y arreglaron en la segunda audiencia; que no conoce de los otros casos. La demandada presente no lo interrogó. Ante preguntas del Tribunal respondió que en el año 2000 trabajaban en la empresa unas doce personas; que en verano se trabajaba bien, porque se hacían las piletas y aflojaba en invierno; que en el último tiempo la actividad aflojó más. 2.2. José Vicente Segura dijo: que es español y que vive en el país desde 1947 y se dedica al service de compresor, trabajando una o dos veces al año, desde 1992, para las dos firmas; que los services los efectuaba por la calle Juan B. Justo o por la otra calle, en donde estaba parte del taller y ello fue siempre así; que en el establecimiento fabricaban cúpulas y piletas; que a Mazzoli lo vio con las dos firmas y al contador González no sabe precisar si estuvo con las dos firmas; que el dicente iba para efectuar el service oficial de la marca del compresor y se iba; que en esas ocasiones vio trabajar al actor. La demandada presente no preguntó. 2.3. Cayetano Díaz González dijo: que se desempeña como contador en forma autónoma; que trabajó para ambas firmas y tiene su estudio aparte, por lo que va a la fábrica de acuerdo con sus necesidades para efectuar la parte contable, tributos y supervisar liquidaciones de sueldos o liquidaciones finales; que el actor era empleado de “Bur Ga SA” y renunció y se le entregó liquidación y certificaciones de servicios y firmó constancias de ello; que el actor continuó luego con la nueva empresa Pileplas SA, en que los socios lo contrataron; que varios empleados renunciaron y les preparó las certificaciones de servicios y liquidaciones finales y otros tres o cuatro fueron cesanteados y se le preparó la liquidación final y la empresa les pagó; que Flores fue despedido y arregló después en el Ministerio de Trabajo.
3. De los dichos transcriptos precedentemente surge que el Sr. Segura afirma haber efectuado trabajos de mantenimiento o service de compresores, en forma independiente, para las dos empresas (Bur Ga SA y Pileplas SA). Flores declaró que trabajó para Bur Ga SA y no para Pileplas SA y que al ser despedido de la primera empresa, ésta lo indemnizó. Por su parte, el contador Díaz González dijo que prestó sus servicios profesionales para ambas empresas y que intervino en los despidos del personal de la primera y conoció de las renuncias de los empleados de ésta, porque tuvo que preparar las respectivas certificaciones de servicios y liquidaciones finales de los mismos. De manera que de los dichos de los testigos surge que los mismos trabajaron para dos empresas distintas, una “Bur Ga SA”, que es la primera en el tiempo, y otra que es “Pileplas SA”, segunda en el tiempo, que continúa con la misma explotación que la primera. Sin embargo, la afirmación de que se trata de dos empresas distintas es sólo aparente, por los siguientes datos objetivos: 3.1. Del informe remitido por la Inspección de Personas Jurídicas surge que el presidente del Directorio de la firma “Pileplas SA” es el Sr. Héctor Atilio Mazzoli, siendo el domicilio de la firma en calle Ricardo Levene Nº 30. Además, de dicho informe también surge que el presidente del Directorio de la firma “Bur Ga SA” es la misma persona, Sr. Héctor Atilio Mazzoli, figurando como domicilio de esta firma la Av. Juan B. Justo Nº 4560 y se aclara que a Fº760 Aº98, también figura en Av. Juan B. Justo 4616 (y no sólo 4560 como refiere la demandada en sus alegatos), sin que se haya inscripto otro cambio de domicilio y que subsisten inscriptas en el Protocolo de Contratos y Disoluciones bajo el Nº Identificatorio Fº 3955 Año 27/7/1984, sin que obre en el Registro Público de Comercio un Registro de los accionistas de ambas sociedades. 3.2. Los domicilios mencionados también figuran en el margen inferior de un recibo de adelanto de haberes, suscripto por el actor el 14/3/02, en donde se expresa “Ricardo Levene 30 – Av. Juan B. Justo 4616 (5001) Córdoba” y, además, lleva como membrete, en la parte superior, la leyenda “Gaviota Pileplas SA”. 3.3. A dichas circunstancias se agrega que del acta de “inspección judicial” surge que se verificó la existencia de los domicilios de Ricardo Levene Nº 30 y Juan B. Justo Nº 4616, como pertenecientes a la firma “Pileplas SA” y en un mismo inmueble, con acceso por las dos direcciones mencionadas, en donde se describen las fachadas como siguen: “por un lado hay un tinglado con dos amplios portones color celeste de chapa y el frente pintado color blanco (Ricardo Levene 30), mientras que la segunda es una fachada de ladrillo visto con tres arcadas dobles, con aberturas de color celeste, con dos vidrieras, con una puerta de vidrio y un portón de vidrio y chapa, todas ellas pintadas color celeste, con un cartel que dice “Cúpulas Gaviota” de chapa (Juan B. Justo 4616); que por el primer domicilio se accede a la fábrica que es un amplio tinglado con piso de cemento y oficinas en un costado del mismo, mientras que por el segundo domicilio se accede al salón de exhibición, con piso de mosaicos, a un pasillo de tres metros aproximadamente de ancho y que corre al costado del salón, encontrándose también oficinas en la planta alta de esta parte del inmueble y manifestando el Sr. Mazzoli, que funcionan en la misma las oficinas de financiación y ventas de la empresa, y en el fondo del mismo, conectado con la fábrica hay un salón depósito, formando todo el conjunto un solo inmueble con acceso por ambas direcciones”. 3.4. El presidente del directorio de ambas empresas, Héctor Atilio Mazzoli, es quien suscribe los duplicados de los recibos de haberes del actor, correspondientes a los meses de mayo (en principio negó la firma, pero el informe de la pericia caligráfica determinó que la firma era de su puño y letra, por lo que cabe calificar de mala fe su negativa), SAC 2do. semestre, octubre, noviembre, diciembre, todos del año 2001, febrero de 2002 e indemnización por despido. 3.5. El objeto social de ambas empresas es semejante en cuanto a que ambas hacían y vendían cúpulas y piletas con material plástico, ya que “Bur Ga SA” figura inscripta para la “fabricación, elaboración y venta de casillas rodantes, botes, lanchas y cúpulas”, en cambio “Pileplas SA” figura inscripta para “la comercialización de cúpulas y furgones para autos, piletas de natación”, siendo claro el testigo Flores cuando afirmó que en el establecimiento, con salida a las dos calles, se hacían cúpulas y piletas con material plástico. 3.6. Certificado de Transferencia de la marca Gaviota de Bur–Ga SA a favor de Pileplas SA realizada el 29/11/01 ante el Registro Nacional de Marcas (que refiere el informe de la pericia contable). 3.7. En cuanto al personal, cabe destacar que el listado de empleados que trabajó en ambas empresas, desde 1995 hasta setiembre de 2001, en un primer momento les hizo el pago de aportes la firma “Bur Ga SA” y, a partir de octubre de 2001, dichos empleados empezaron a desempeñarse para Pileplas SA, quien les efectuó los aportes hasta marzo de 2002, fecha ésta que es el límite hasta el cual informa Anses, lo que también aconteció con el actor. 3.8. Si bien ambas empresas se inscribieron en tiempos diferentes, “Bur Ga SA” el 27/7/84 y “Pileplas SA” el 15/1/02, lo real es que se trata de la misma empresa, en donde cambia el nombre de la “razón social”, sin que se transfiera o liquide la primera empresa, la que subsiste virtualmente, ya que toda la actividad sigue funcionando en el mismo establecimiento y con el mismo presidente del Directorio, Sr. Héctor Atilio Mazzoli. Ello se confirma con la nota firmada por Héctor Atilio Mazzoli y que dirige al director de la Dirección de Bomberos, con fecha 28/8/01 (o sea antes que “Pileplas SA” se inscribiera en el Registro Público de Comercio), en la que solicita asesoramiento “contra incendios” y que el mismo sea emitido a nombre de Pileplas SA, “por cuanto a la fecha se ha dispuesto cambiar la razón social a nombre de esta última firma” y, además, pone en conocimiento de la misma autoridad que en la “nueva razón social” continuará siendo el presidente del Directorio y que sigue vigente la autorización otorgada al contador Cayetano Díaz González para realizar “todo trámite inherente al presente asunto”. La “razón social” no es otra cosa que la designación de las sociedades (preferentemente de las de responsabilidad limitada) y que en la especie se ha utilizado la expresión como referencia del cambio de identidad o denominación de la misma empresa, bajo otra denominación como sociedad anónima. 3.9. Por todo ello, cabe afirmar que estamos en presencia de un cambio de “razón social”, del mismo establecimiento empresario, que sigue funcionando con la misma tecnología y empleados (de que se registran algunas bajas por renuncias o despidos), pero sin perder el antiguo nombre societario de “Bur Ga SA”, que sólo subsiste nominal y semánticamente, en forma virtual, siendo la única empresa que realmente funciona en el mismo establecimiento “Pileplas SA”, que lo hace con el mismo presidente; con la misma tecnología; con igual personal (excepto las bajas relacionadas), para la misma industrialización y comercialización, para la cual también continuó prestando servicios el actor, bajo las mismas condiciones y modalidades de trabajo, por lo que cabe concluir que en los hechos sólo aparece una realidad: que “Pileplas SA” es continuadora de la actividad de la empresa “Bur Ga SA”, sin que exista prueba en contrario, en el sentido de que ésta continúe funcionando en el mismo o en otro lugar, por lo que sólo existe virtualmente. En tales condiciones, cabe afirmar que sin prescindir de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía. Desde esta perspectiva, no me cabe la menor duda de que dentro del contexto probatorio del presente caso –reseñado al comienzo del presente párrafo–, existe razón suficiente y concreta justificación, como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional, ya que, por los motivos expresados
4. No obsta la conclusión precedente lo resuelto por la CSJN en los casos “Carcaballo, Atilano c/Kanmar SA (en liquidación) y otros” y “Palomeque, Aldo R. c/Benemeth SA y otro” del 3/4/2003. En efecto: por una parte, no contienen referencia alguna al art. 274, LS, y, además, están referidos a aspectos fácticos propios de esas causas (en el caso “Carcaballo” no se habrían acreditado los actos fraudulentos de la sociedad, mientras que en “Palomeque” se juzgó que las irregularidades detectadas resultaban insuficientes para la aplicación del art. 54, LS) y, por ello, no constituyen un criterio interpretativo acerca de los preceptos en cuestión, que pudiera ser considerado como pauta ejemplar a seguir por los tribunales inferiores, o que obliguen a éstos a dar fundamentos por su apartamiento del criterio, que en la especie –reitero– no se dio. Con relación a esto última cabe recordar que tratándose de la aplicación de una norma de derecho común, tanto la Constitución (art. 75 inc.12, 116 y 117) como la ley (art. 45, ley 48) impiden el acceso del Alto Tribunal cuando se trate de interpretación o aplicación de ese tipo de disposiciones.
5. Por otra parte, el art. 247, LCT, autoriza a despedir “por causa de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada”, en cuyo caso la indemnización a abonar se reduce a la mitad de la contemplada en el art. 245, LCT. En la especie, el actor niega que se haya configurado dicha causal, por lo que sobre el empleador recae la carga probatoria sobre: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que, por su gravedad, no consienta la prosecución del vínculo; b) que tal situación no le sea imputable o que sea ajena; c) que respetó el orden de antigüedad y el sistema de cargas de familia; d) la perdurabilidad de la situación; y e) la contemporaneidad del despido con la situación de crisis (conf. Etala, “Contrato”, p. 554; Rubio, “Contrato”, p. 306 –entre otros). Al respecto, cabe destacar que la demandada se limitó a señalar, en su escrito inicial, que se había configurado la causal del art. 247, LCT, al momento del despido y que dicha situación perduraba al momento de contestar la demanda, pero no hizo descripción alguna de la situación de crisis, la que en modo alguno puede quedar librada a su configuración potestativa en la etapa probatoria, en base a la prueba que se produzca. No obstante ello, del informe de la pericia contable obrante en autos, surge que si bien al momento del distracto existió una retracción en las ventas que osciló entre el 82,81% y el 56,05%, lo cierto es que las mismas incrementaron al 122,37% al mes siguiente y que en agosto de 2002 el incremento llegó al 363,50%, por lo que la merma no subsistió y desapareció a corto plazo. Además, las compras de materia prima, si bien se redujo en enero del 2002 en un 82,45%, lo real es que en mayo de igual año se incrementó en 1671,11%, por lo que dicha disminución tampoco persistió. Luego, bien cabe concluir, que la figura del art. 247, LCT, no cobija situaciones propias del riesgo empresario como las pérdidas circunstanciales o momentáneas de las ventas y en correlato de ello, de las compras, ya que ello es propio del sistema de competencia comercial y de producción. Por lo demás, con la interposición de una nueva sociedad, se colocó a todo el personal con la misma antigüedad, en fraude de los trabajadores, con lo que se evitó comenzar el despido con el menos antiguo. Al margen de ello, la demandada tampoco demostró que hubiere tenido necesidad de adoptar medidas activas tendientes a paliar y/o evitar la situación de crisis, al margen de las efectivizadas contra sus dependientes. Por ello, no se justifica el encuadramiento que pretende la demandada, máxime frente a lo dispuesto por el inciso 3º del decreto 264/02, no cuestionado en su validez constitucional por la accionada. En consecuencia, el actor tiene derecho a percibir las diferencias que reclama en concepto de haberes de setiembre y octubre del año 2001, enero, febrero y marzo de 2002 (art.74 y 260, LCT); indemnizaciones por antigüedad (art.245, LCT,–ocho meses–), sustitutiva por omisión de preaviso (art.232, LCT –dos meses–) e integración del mes de despido (art.233, LCT), por los montos que especifica en la planilla obrante a fs.1.
6. En cuanto a la sanción de tres sueldos, prevista en el último párrafo del art.80 de la LCT (modificado por ley 25.345), se impone su rechazo, toda vez que el actor ha reconocido haber recibido los originales de los formularios de Afectación de Haberes y Certificación de Servicios y Remuneraciones del Anses, sólo que no está consignada en debida forma la fecha de ingreso, la que debe ser corregida, dejando constancia que la misma se produjo el 1/1/95 y no en la fecha que se consigna, por las razones dadas
7. Por las razones dadas
8. En cuanto a la pretensión de cobro de la duplicación prevista en el art.16 de la ley 25.561 (B.O. 7/1/02), con el alcance previsto en el art. 4 del decreto 264/2002 (no cuestionado en su validez constitucional), y, atento a que el despido injustificado (13/3/02) se produce dentro del lapso de suspensión de los despidos previsto en la normativa indicada precedentemente, es que corresponde hacer lugar, por el monto reclamado por ajustarse a derecho.
Por las consideraciones precedentes, esta Sala Unipersonal de la Sala Novena de la Excma. Cámara del Trabajo
RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Alain Jorge Alberto Depres y, en consecuencia, condenar solidariamente a las empresas “Bur Ga SA”, “Pileplas SA” y al presidente del directorio de ambas Sr. Héctor Atilio Mazzoli (art. 228, LCT, y 54 –último párrafo agregado por la ley 22.903– y 154, LS, por tener a su cargo la administración de las sociedades). II. Rechazar la demanda en cuanto se pretende la reparación prevista en la ley 25.345, siendo los honorarios de los peritos de control a cargo de sus comitentes.
