SERVIDUMBRES

SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO. Alcance. Delimitación. Turbación del derecho. DEMANDA. Falta de contestación. Valor
1– A los fines de poder cuantificar el alcance del derecho de servidumbre de paso, se debe considerar el acto de constitución del derecho real y, supletoriamente, el destino del fundo encerrado. En el sub lite, más allá de la falta de contestación de la demanda, la actora no ha aducido expresamente al demandar –ni tampoco ha probado– que haya guardado en alguna oportunidad su automotor –en el predio sujeto a servidumbre-, ni que tenga en el inmueble encerrado los lugares para hacerlo. Nadie puede afirmar que toda vivienda tenga disponible una cochera, pues es público y notorio que gran parte de los inmuebles de la ciudad no poseen un lugar destinado a la guarda de automotores. El reclamo de que deba dejar su coche en la calle no puede ser seriamente considerado, pues ello exorbita al planteo realizado.

2– La falta de contestación de la demanda en modo alguno puede permitir tener por acreditados hechos cuya probanza tenía a su cargo la parte que lo invocó. Si el actor guardaba habitualmente su vehículo antes de los hechos turbadores denunciados, debió probarlo fehacientemente. Se ha sostenido reiteradamente que “el silencio del demandado sólo puede constituir un indicio o presunción en su contra, pero en modo alguno puede ser ello asimilado a confesión del hecho o allanamiento de la pretensión”. La falta de oportuna contestación de la demanda no puede implicar para el demandado el reconocimiento de todos y cada uno de los hechos que el actor debió probar, sino solamente constituir un indicio presuncional en su contra.

3– En autos, la manifestación del testigo de que desistió de locar el inmueble de los actores por no poder estacionar su automotor en el jardín interno, no hace más que confirmar la presunción de que éstos no ejercían el derecho a paso con esa extensión, pues si no, carecería de sentido haberle prevenido al testigo que era imposible acceder al interior con un automotor. El alcance de la servidumbre debe estar dado por lo dispuesto por el art. 3079, CC, o sea que debe permitirse el libre tránsito según la naturaleza y destino del inmueble encerrado, no sólo para el propietario del mismo sino para sus obreros y lo necesario para el uso de la heredad. No siendo la guarda de vehículos automotores el destino normal del inmueble, el agravio sustentado por el actor no puede ser atendido. Cuando el art. 3075, CC, se refiere a carros, no involucra con ello a vehículos automotores sino a útiles para la labranza de predios explotados en tal sentido.

4– La conclusión supra en modo alguno obstaculizaría el derecho del propietario del fundo dominante a requerir, por la vía correspondiente, la ampliación de la servidumbre por nuevas necesidades que el curso ordinario de las cosas le ha presentado.

5– Distinta es la situación en lo que hace a la queja enderezada a la guarda del automotor de la demandada y a las plantas y macetones colocados en el tránsito. Si bien el principio general que rige la servidumbre de tránsito debe estar enderezado a causar las menores molestias y perjuicios al fundo sirviente, también es cierto que debe permitirse el mejor aprovechamiento del paso, de acuerdo con el uso corriente y cotidiano de la heredad. Si en el espacio destinado al ejercicio de la servidumbre de tránsito existen pertenencias de la demandada –las cuales no se encuentran expresamente autorizadas por el acto de constitución de la servidumbre ni por convenio de partes–, hubiera correspondido que, acogiendo la demanda, se ordenara el retiro de todas aquellas cosas y por ende el libre ejercicio de tránsito peatonal o de biciclos a favor de los propietarios de la heredad dominante. No correspondía establecer una obligación potestativa, como lo ha hecho la sentencia opugnada, que sólo contribuye a crear mayor incertidumbre.

6– No puede ser atendido lo sostenido por la demandada en el sentido de que la propia naturaleza de la servidumbre impone una prerrogativa a su favor de ocupar el espacio con macetones o plantas, puesto que ello no está previsto ni puede presumirse. El retiro de todas las cosas colocadas allí –incluido el automotor– por parte de la accionada, en modo alguno implica un perjuicio para el fundo sirviente, sino que ello contribuye al ejercicio pleno del derecho real de servidumbre de tránsito que tienen consagrada a perpetuidad los actores.

7– Se ha dicho que la constitución de un derecho real configura en forma contrapuesta la existencia de un deber genérico universal del respeto al mismo, sin detrimento patrimonial que afecte a los tributarios de dicho deber, motivo por lo cual no constituye una obligación. Ahora bien, cuando el derecho real afecta a un bien ajeno, como el caso de la servidumbre, es indudable que su ejercicio por parte del acreedor o titular del fundo dominante produce una disminución o afectación patrimonial en el titular del fundo sirviente, que afecta su derecho de dominio. En el sub lite, al haberse otorgado un derecho de tránsito en forma perpetua sobre una parte del inmueble de propiedad de la demandada y no habiendo reglamentado dicho derecho, es posible concluir que el derecho concedido no reconoce la facultad que se ha irrogado la demandada de obstaculizar, aunque más no sea parcialmente, la prerrogativa otorgada y, en consecuencia, corresponde que ésta se abstenga de guardar allí su automotor y colocar macetones u otro tipo de ornamentos.

16185 – C5a. CC Cba. 13/10/05. Sentencia Nº 180. Trib. de origen: Juz8a. CC Cba. “Barletta, Julio Eduardo y Otro c/ Marchese María Graciela –Acciones Posesorias/Reales”

2a. instancia. Córdoba, 13 de octubre de 2005

¿Procede el recurso de apelación?

El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

1. La parte demandada interpone recurso de apelación contra la Sent. Nº 461, dictada por el Juz8a. CC Cba. que resolvía: “Hacer lugar a la acción posesoria intentada, condenando a la Sra. María Graciela Marchese a abstenerse de todo acto que implique una molestia al pleno ejercicio del derecho de paso, a cuyo fin deberá proceder a reubicar o, en su caso, remover –debiendo autorizar a quien pueda hacerlo en caso de ausencia y así comunicarlo a los demandantes– aquellos elementos que se encuentren en el espacio destinado a servidumbre cuando ello fuere necesario para permitir el ingreso al fundo dominante de los muebles, salvo vehículos a excepción de motocicletas, ciclomotor o similar que no lo haga en marcha, o en casos de emergencia o fuerza mayor, bajo apercibimientos de ejecución forzada en los términos del art. 818, CPCC, sin perjuicio de las facultades compatibles con dicho ejercicio que como propietaria conserva sobre aquel espacio”. Ante el pedido de la actora la sentencia es aclarada mediante AI Nº 853, del 18/10/04, la que es recurrida en apelación por esta parte. 2. En contra del decisorio opugnado se alza la actora afirmando en su presentación que la sentencia dictada por el a quo carece de criterio y aparece como contradictoria. Dice que si bien se reconoce que su representada ha probado todos sus dichos y los perjuicios que se le ocasiona al no poder usar libremente de la servidumbre que le fuera otorgada por escritura, termina resolviendo una mera abstención a cargo de la demandada. Que ello implica limitar la servidumbre al no permitírsele el uso de la misma por parte de automotores, al considerar que la misma no posee un lugar específico para un automóvil y que el jardín no es por su naturaleza y destino el lugar que corresponde para la guarda de este tipo de vehículos. Ataca la sentencia que considera que el paso de un automóvil al fundo dominante supone un riesgo por el trayecto que debe recorrerse dentro del inmueble y las maniobras para su estacionamiento, cuando, a juicio de la apelante, dichas maniobras no distan de ser las normales para todo egreso de un garaje de cualquier automotor. Dice que si el jardín no es el lugar adecuado para la guarda del automóvil, menos lo es la calle, donde queda sujeto al riesgo permanente del hecho ilícito. En suma, le agravia el decisorio pues permite que la propietaria del fundo sirviente continúe dejando sus macetones y automóvil en el medio del camino, removiéndolos en caso de urgencia, lo cual transforma la obligación en voluntaria de la demandada, para cuando quiera hacerlo, como se vino manejando hasta la fecha. Agrega que olvida el magistrado que la servidumbre es un derecho real, que implica una limitación en el derecho de propiedad del fundo sirviente, motivo por lo cual el accionar de la demandada, avalada por el inferior, al no permitirle el paso con vehículo configura una grave lesión, afectando la plenitud de la servidumbre constituida. Que el deber de abstención, establecido por el art. 3036/7, CC, determina que el propietario del fundo sirviente no puede imponer al fundo dominante de un cambio en el camino por donde debe ejercer el derecho de tránsito, menos aún suprimirla. En suma, con la resolución del inferior, se convalida, a juicio de la recurrente, la turbación de la servidumbre al permitir continuar usando el paso para el estacionamiento del vehículo de la demandada, lo que ha implicado una frustración a su derecho de alquilar su casa y de guardar su vehículo, debiendo locar un lugar para su guarda o dejarlo en la calle. Por último, afirma que el propietario del fundo sirviente deberá restituir las cosas al estado anterior y en su caso indemnizar el daño –art. 3038, CC–, lo que no se ve reflejado en la sentencia. En fin, aduce que de la lectura de la sentencia aparece como gananciosa del litigio la demandada, por lo que pide la revocatoria de aquella, condenando a la contraparte a abstenerse absolutamente de colocar macetones, plantas y sobre todo su vehículo, dejando totalmente libre el pasillo sometido a servidumbre y autorizar a los actores a introducir dentro del inmueble de su propiedad su vehículo automotor. 3. A su turno, la demandada afirma que el inferior ha tenido muy en cuenta que el fundo dominante no cuenta con garaje o estructura similar para guardar el automotor, lo que lo lleva a concluir que la servidumbre ha sido constituida para el paso peatonal, de muebles o herramientas, pero jamás para el tránsito de automotores. Que igual suerte debe correr la queja enderezada a lograr la quita de plantas y macetones, pues los mismos de manera alguna obstruyen el paso peatonal, motivo por lo cual la valoración del Tribunal de Conocimiento es ajustada a derecho. Pide el rechazo del recurso de apelación, con costas. 4. Ingresando en la consideración del recurso, estimo de interés para la dilucidación de la contienda delimitar claramente lo solicitado por el actor en su demanda, para valorar la incongruencia que le achaca al pronunciamiento. En primer lugar advierto que corre agregada a autos copia de la escritura N° 71 que acredita que al momento de adquirir el fundo dominante, constaba la existencia de una servidumbre de paso gratuita y perpetua sobre el fundo sirviente, indicándose la superficie que presenta el inmueble de propiedad de la demandada sometido al derecho real. En suma, del título no surge el alcance de la servidumbre de tránsito constituida a favor del predio de los actores sino sólo su existencia. Al demandar, el actor ha requerido al tribunal, mediante la respectiva acción posesoria, el cese de la turbación de su derecho real de servidumbre, que se ordene a la demandada al retiro de todo elemento que obstaculice el libre tránsito, el cual se ve afectado por el estacionamiento del automotor de la demandada, a veces durante las 24 horas del día. En suma, solicitan el cese de la turbación, permitiendo el libre goce del derecho que detentan. Pues bien, frente a ello es necesario delimitar el alcance de dicho derecho, a la luz de la constitución de la servidumbre y a lo determinado por la normativa civil vigente. Dice Borda en Tratado de Derecho Civil, T II, p. 195, que “El principio es que el modo de ejercer la servidumbre de tránsito debe ajustarse a lo que disponga el título de constitución de la servidumbre, y si nada se dispuso debe estarse a las siguientes reglas: el derecho de tránsito comprende el de pasar por todos los medios necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual dirigen el paso (art. 3079)”. De ello se colige que a los fines de poder cuantificar el alcance del derecho, debemos considerar el acto de constitución del derecho real y, supletoriamente, el destino del fundo encerrado. En el sub lite, más allá de la falta de contestación de la demanda, la actora no ha aducido expresamente al demandar ni tampoco ha probado que haya guardado en alguna oportunidad su automotor, ni que tenga en el inmueble encerrado los lugares para hacerlo. Nadie puede afirmar, seriamente, que toda vivienda tenga disponible una cochera, pues es público y notorio que gran parte de los inmuebles de la ciudad no poseen un lugar destinado a la guarda de automotores. El reclamo de que deba dejar su coche en la calle no puede ser seriamente considerado, pues ello exorbita el planteo realizado. La falta de contestación de la demanda en modo alguno puede permitir tener por acreditados hechos cuya probanza tenía a su cargo la parte que lo invocó. Si el actor guardaba habitualmente su vehículo antes de los hechos turbadores denunciados, debió probarlo fehacientemente. Este Tribunal tiene sostenido reiteradamente que “el silencio del demandado sólo puede constituir un indicio o presunción en su contra, pero en modo alguno puede ser ello asimilado a confesión del hecho o allanamiento de la pretensión”. Así en autos “Tarjeta Naranja SA c/ María Fernanda Benavente – Abreviado”, hemos afirmado que “conviene señalar que si el demandado no ha contestado la demanda, esa circunstancia lo coloca en una situación desfavorable en la litis y autoriza a interpretar su actitud pasiva como falta de interés en el resultado del pleito; creándose a la vez una grave presunción de conformidad con los hechos y el derecho alegados por la actora. No obstante ello, sabido es que de acuerdo al sistema dispositivo que inspiran las normas que organizan el juicio ordinario, sobre la accionante pesa la carga de la prueba de los hechos en que funda su derecho. Por consiguiente, no tratándose de un allanamiento a la demanda, o de un reconocimiento o confesión expresa, la misma no queda –en ningún caso– relevada de la carga de la prueba. La inactividad de la demandada –a pesar de lo dicho anteriormente– no significa que la misma quede privada del amparo de la Justicia y que se atribuya a la actora otros derechos que los que pruebe tener. De allí que el juez deba examinar la prueba y dictar sentencia de acuerdo con las constancias de autos. Por su parte, Angelina Ferreyra de de la Rúa y Cristina de la Vega de Opl en Código Procesal Civil y Comercial T I p. 343 sostienen: “Queremos decir entonces que si el demandado no contesta la demanda en el plazo establecido, a instancias del actor se le dará por decaído el derecho dejado de usar al no evacuar el traslado y generará una presunción judicial en su contra que será valorada por el juez en la sentencia juntamente con los demás elementos probatorios. Esta presunción judicial significa que el juzgador podrá estimar el silencio del demandado como reconocimiento de la verdad de los hechos afirmados en la demanda. Ello no implica que el juez esté obligado a tener por ciertos los hechos consignados en el escrito introductivo y la documental, sino que constituirá un elemento de juicio más que deberá ser respaldado por otras pruebas (el destacado me pertenece). Ramaciotti en Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial, T I, p. 531, cuando afirma que “Del postulado que sólo los hechos controvertidos o contradichos pueden ser objeto de prueba, se infiere que no lo serán los hechos admitidos o confesados por las partes, pero la regla sólo es aplicable, estrictamente, en los casos de confesión expresa, porque en la llamada confesión tácita derivada del silencio del demandado al no contestar la demanda, sólo faculta al juez a estimarlo o apreciarlo como confesión, por lo que el actor no podrá confiarse en su vigencia incondicional y deberá aportar prueba de su parte”. De todo lo expresado, tengo para mí que la falta de oportuna contestación de la demanda no puede implicar para el demandado el reconocimiento de todos y cada uno de los hechos que el actor debió probar, sino solamente constituir un indicio presuncional en su contra (art. 192, CPC). La manifestación del testigo Mauro Roberto Millicay de que desistió de locar el inmueble de la actora por no poder estacionar su automotor en el jardín interno, no hace más que confirmar la presunción de que los accionantes no ejercían dicho derecho de paso con esa extensión, pues si no, carecería de sentido haberle prevenido al Sr. Millicay que era imposible acceder al interior con un automotor. Siendo ello así, el alcance de la servidumbre debe estar dado por lo dispuesto por el art. 3079, CC, o sea que debe permitirse el libre tránsito según la naturaleza y destino del inmueble encerrado, no sólo para el propietario del mismo sino para sus obreros y lo necesario para el uso de la heredad. No siendo la guarda de vehículos automotores el destino normal del inmueble, el agravio sustentado por el actor no puede ser atendido. Aclaro que cuando el art. 3075, CC, se refiere a carros, no involucra con ello a vehículos automotores, sino a útiles para la labranza de predios explotados en tal sentido. Dejo constancia que siendo el agravio la medida del recurso y el alcance de la competencia jurisdiccional, no ingreso en la consideración de la autorización dada por el ingreso de biciclos, por no ser ello parte de la contienda en la Alzada. Esta conclusión en modo alguno obstaculizaría el derecho del propietario del fundo dominante a requerir, por la vía correspondiente, la ampliación de la servidumbre por nuevas necesidades que el curso ordinario de las cosas le ha presentado. Ahora bien, distinta es a mi juicio la situación en lo que hace a la queja enderezada a la guarda del automotor de la demandada y a las plantas y macetones colocadas en el tránsito. Si bien el principio general que rige la servidumbre de tránsito debe estar enderezada a causar las menores molestias y perjuicios al fundo sirviente, también es cierto que debe permitirse el mejor aprovechamiento del paso, de acuerdo con el uso corriente y cotidiano de la heredad. Ahora bien, con igual criterio con el que hemos juzgado el derecho del actor, debemos hacerlo con el del demandado. Si conforme surge de la demanda y de las misivas intercambiadas por las partes la demandada no cuestiona el derecho que aduce la actora de que retire su unidad automotor, sino que sólo niega el plazo acordado, avizoro en el sub examine una limitación arbitraria al derecho al libre tránsito, creado por las personas y/o cosas puestas por la demandada o que de ella dependan. Si en el espacio destinado al ejercicio de la servidumbre de tránsito existen pertenencias de la demandada, las cuales no se encuentran expresamente autorizadas por el acto de constitución de la servidumbre ni por convenio de partes, hubiera correspondido que, acogiendo la demanda, se ordenara el retiro de todas aquellas cosas y por ende el libre ejercicio de tránsito peatonal o de biciclos a favor de los propietarios de la heredad dominante. No correspondía establecer una obligación potestativa, como lo ha hecho la sentencia opugnada, que sólo contribuye a crear mayor incertidumbre. No puede ser atendido lo sostenido por la demandada en cuanto a que la propia naturaleza de la servidumbre impone una prerrogativa a su favor de ocupar el espacio con macetones o plantas, puesto que ello no está previsto ni puede presumirse. El retiro de todas las cosas colocadas allí, incluido el automotor, por parte de la accionada, en modo alguno implica un perjuicio para el fundo sirviente, sino que ello contribuye al ejercicio pleno del derecho real de servidumbre de tránsito que tiene consagrada a perpetuidad los actores. Se ha dicho que la constitución de un derecho real configura en forma contrapuesta la existencia de un deber genérico universal del respeto al mismo, sin detrimento patrimonial que afecte a los tributarios de dicho deber, motivo por lo cual no constituye una obligación. Ahora bien, cuando el derecho real afecta a un bien ajeno, como el caso de la servidumbre, es indudable que el ejercicio de la misma por parte del acreedor o titular del fundo dominante produce una disminución o afectación patrimonial en el titular del fundo sirviente, que afecta su derecho de dominio. Dice Mirta Bellotti en Indivisibilidad de las Servidumbres, JA 2002 – I- 1231 Lexis Nexis 8646, que “El propietario de la heredad gravada ve comprimido su derecho, debe soportar que el titular de la servidumbre realice ciertos actos en su fundo (pati), que podría impedir que realice en virtud de su derecho de dominio, o debe abstenerse de ejercitar ciertas facultades que otorga su derecho de propiedad (non facere)”. En el sub lite, el haberse otorgado un derecho de tránsito en forma perpetua sobre una parte del inmueble de propiedad de la demandada y no habiendo reglamentado dicho derecho, nos permite concluir en que el derecho concedido no reconoce la facultad que se ha irrogado la demandada de obstaculizar, aunque más no sea parcialmente, la prerrogativa otorgada y, en consecuencia, corresponde que el mismo se abstenga de guardar allí su automotor y colocar macetones u otro tipo de ornamentos. En suma estimo que corresponde acoger sólo parcialmente el recurso de apelación deducido, modificando la sentencia, disponiendo que el inferior debe ordenar a la demandada que en el plazo diez días proceda a retirar la unidad automotor estacionada en el predio afectado a la servidumbre de tránsito y se abstenga de hacerlo en el futuro. Asimismo deberá proceder, en el mismo plazo, a retirar y remover todo lo puesto por ella, tales como macetones, plantas o similares, dejando el libre tránsito peatonal o biciclos, todo bajo apercibimientos del art. 818, CPC. Las costas en la alzada deberán ser soportadas por el orden causado atento haber existido vencimientos recíprocos (art.132, CPC).

Los doctores Abraham Ricardo Griffi y Nora Lloveras adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Atento al resultado de la votación precedente,

SE RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por los actores Sres. Julio Eduardo Barletta y Adriana Pitaro en contra de la sentencia N° 461 y su aclaratoria, modificando la misma sólo en cuanto a que deberá el inferior ordenar a la demandada a que, en el plazo diez días, proceda a retirar la unidad automotor estacionada en el predio afectado a la servidumbre de tránsito y se abstenga de hacerlo en el futuro. Asimismo deberá la demandada proceder, en el mismo plazo, a retirar y remover todo lo puesto por ella, tales como macetones, plantas o similares, dejando el libre tránsito peatonal o biciclos, todo bajo apercibimientos del art. 818, CPC, y confirmado el decisorio en cuanto a todo lo demás que ha resuelto. 2) Costas en la Alzada por el orden causado (art. 132, CPC).

Abel Fernando Granillo – Abraham Ricardo Griffi – Nora Lloveras ■