SECUESTRO DE HISTORIA CLÍNICA

Vía administrativa (Ley 26529). Obligación de su agotamiento. Incumplimiento. PRUEBA ANTICIPADA. Improcedencia de la vía. Naturaleza de la pretensión: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. Diversidad de requisitos. Rechazo de la solicitud 1- La apelación es improcedente pues de la expresión de agravios surge que el apelante, lejos de criticar eficazmente los motivos denegatorios, los confirma y termina asumiendo que bajo la apariencia de una medida de prueba anticipada en rigor persigue una medida cautelar innominada (art. 484, CPC), la que responde a requisitos distintos.

2- Dispone el art. 20, ley 26529: “Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del art. 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla…”. Vale decir que habilita la vía judicial sumaria, en lo que aquí interesa, en la medida en que exista denegatoria. La manda legal es clara en este sentido. Luego, el quejoso asume que no ha transitado esa vía iniciando derechamente la prueba anticipada. Ocurre que al hacerlo, ha desbordado el carácter taxativo de esta particular modalidad.

3- La naturaleza propia de las medidas preparatorias se diferencia de la de la prueba anticipada en cuanto a que las primeras tienen como finalidad facilitar el acopio de antecedentes para la adecuada promoción de la demanda y las segundas tienden a la conservación de pruebas que corren riesgo de perderse durante la espera de dicho período, razón por la cual son con intervención de la contraria. Por ende, se ha sostenido respecto de las medidas preparatorias que «no es admisible que se las utilice para lograr informaciones o pruebas correspondientes al período instructorio ni –menos aún– como elemento de ensayo para evaluar las posibilidades de triunfo en el futuro juicio». Corolario de lo anterior es que las segundas, las medidas de prueba anticipada, tienen estas particularidades: no son introductorias del proceso principal, no producen estado de litispendencia y no fijan competencia.

4- En autos, es claro que el actor ha desbordado la vía elegida, que cuenta con la posibilidad de solicitarla por vía administrativa; mas considera que ello puede traducir riesgo en torno a la integridad de la documentación que persigue. En ese contexto, de sus propias expresiones queda claro que en rigor lo que intenta en sede judicial es una medida cautelar innominada, con las responsabilidades que tal pretensión conlleva. Efectivamente, estas son las requeridas por el art. 459, CPC, entre las que aparece el mentado “peligro en la demora”, mas exige a la vez ofrecer la contracautela prevista en el art. 459, íb., CPC. Vale decir, asumir la responsabilidad del peligro que esgrime en esta sede.

C9.ª CC Cba. Auto N° 258. 5/10/17. Trib. de origen: Juzg. 47ª CC Cba. “Franchello, Marcelo Horacio- Prueba Anticipada (Expte. N° 6198391)”

Córdoba, 5 de octubre de 2017

Y VISTOS:

Estos autos caratulados (…), venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio delal de reposición por el Sr. Marcelo Horacio Franchello, con patrocinio letrado, por derecho propio, en contra del decreto de fecha 30/11/16 en cuanto dispone: “Proveyendo al escrito inicial; no siendo la vía solicitada la prevista en la disposiciones de la ley 26529 (arts. 12, 14, 19 y 20) a los fines del secuestro y obtención de copia de la historia clínica, ocurra por la vía que corresponda”, reposición rechazada mediante decreto de fecha 16/12/16, en cuanto decide: “Atento que las expresiones vertidas por el recurrente no conducen a la convicción del suscripto de que corresponde –más allá de toda duda– una solución jurídica distinta de la dispuesta por el proveído atacado; a lo que cabe agregar: 1) Que el art. 14, ley 26529, reconoce la propiedad de la historia clínica en la persona del paciente, prescribiendo que ante el simple pedido de su titular, el establecimiento respectivo deberá suministrarle copia de la misma debidamente autenticada; 2) Que el art. 19 de la mencionada ley determina quiénes son los legitimados para solicitarla, estableciendo expresamente en su art. 20 que ante la negativa, demora o silencio, el sujeto legitimado dispondrá de la acción directa de habeas data a fin de obtener el acceso y obtención de aquella, contemplando de esta manera una adecuada vía para preservar y garantizar el acceso a la misma; 3) Que el derecho de defensa del recurrente no se encuentra afectado en virtud de que puede acudir a la vía que expresamente le otorga la ley; 4) Que el secuestro de historia clínica no se encuentra contemplado en el ordenamiento adjetivo de Córdoba dentro del marco de la prueba anticipada, la que es excepcional, de aplicación limitada y taxativa y de interpretación restrictiva, debiendo ajustarse su aplicación a lo que expresamente establece la ley procesal. Por todo ello, se Resuelve: a) No hacer lugar al recurso de reposición interpuesto en contra del decreto de fecha 30/11/16 y en consecuencia confirmarlo en todo cuanto dispone; b) Conceder por ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que por turno corresponda el recurso de apelación deducido en subsidio”. Ambos proveídos fueron dictados por el Sr. juez del Juzgado de Primera Instancia y 47ª. Séptima Nominación Civil y Comercial, Dr. Domingo Ignacio Fassetta.

Y CONSIDERANDO:

I. Contra el proveído de fecha 30/11/16, el Sr. Marcelo Horacio Franchello interpuso oportunamente recurso de reposición en el que solicita que se lo revoque por contrario imperio. Sostiene que se lo coloca en un estado de indefensión por denegársele el secuestro de su historia clínica a los fines de poder entablar la acción de daños correspondiente por mala praxis profesional en razón de la intervención quirúrgica sobre fosas nasales que le realizó la Dra. Susana T. Destaca la importancia de la prueba anticipada como herramienta procesal previa a la interposición de la demanda. Alega que ella tiene por finalidad la no alteración de los elementos allí consignados y si se solicitara administrativamente tal documento se pondría de sobreaviso al profesional y a la institución que contaría con tiempo suficiente para alterar el material probatorio. A dichas impugnaciones el tribunal las rechaza mediante decreto de fecha 16/12/16 que ratifica la posición del proveído impugnado y concede la apelación. Radicados los autos en esta sede, el recurrente, con patrocinio letrado, expresa agravios. Dictado y consentido el decreto de autos, pasan éstos a despacho a los fines de resolver. II. El apelante manifiesta que se agravia porque, entiende, el señor juez de la instancia anterior yerra al no ponderar las finalidades esgrimidas por la ley 26529. Considera que ésta prevé un mecanismo para la obtención individual de la historia clínica por parte del paciente y la obtención de una prueba anticipada en sede judicial. Afirma que esta última importa la anticipación de un acto probatorio con la finalidad de asegurar su obtención como así también en elucidación de los elementos que deberán necesariamente integrar la demanda. Aduce que no se trata tan solo de una negativa a una herramienta procesal expresamente dispuesta para el aseguro de la prueba que a futuro podría resultar incierta, sino que se estaría otorgando la posibilidad a la futura contraparte de alterar el contenido de la historia clínica. En su escrito destaca la importancia de la historia clínica como elemento de prueba esencial para los supuestos de responsabilidad médica. Señala que cumplimentó las exigencias rituales que la norma procesal requiere para este tipo de pruebas a obtenerse antes de la interposición de la demanda. Expresa que la norma en cuestión en modo alguno colisiona con los dispositivos rituales reglados en las distintas jurisdicciones como lo que se pretende en autos. Dice que no cuenta con elementos documentales emanados de la propia institución nosocomial ni de la profesional, lo que daría lugar a un sinnúmero de elementos estratégicamente dispuestos por éstos para sortear y eludir el reclamo a realizarse. En suma, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto y que se revoque el proveído impugnado. III. El señor juez de la instancia anterior ha denegado como prueba anticipada el secuestro de la historia clínica del apelante por entender que éste dispone de la vía prevista por el art. 20, ley 26529, a los efectos de solicitarla administrativamente. Para así sostener su decisión, afirma en sustancia que el secuestro como tal no está contemplado en la ley ritual en el marco de la prueba anticipada. Indica que ésta es excepcional y de interpretación restrictiva, y que para así procederse, el actor debe ajustarse a lo que dispone la ley procesal. Al apelar, el agraviado –luego de discurrir de modo extenso en torno a quiénes son los titulares de los datos que contiene la historia clínica y a los legitimados para solicitarla– refiere que existe la posibilidad de pedir su secuestro cuando peligre su existencia o integridad. Insiste en que ha denunciado en su escrito inicial que no cuenta con elementos documentales de la propia institución o de la profesional que adujo incurrió en mala práctica. Indica que ello daría lugar a un sinnúmero de elementos “estratégicamente dispuestos por éstos para sortear y eludir el reclamo a realizarse”. La apelación es improcedente, pues la sola transcripción anterior indica que el apelante, lejos de criticar eficazmente los motivos denegatorios, los confirma y termina asumiendo que bajo la apariencia de una medida de prueba anticipada en rigor persigue una medida cautelar innominada (art. 484, CPC), la que, claro está, responde a requisitos distintos. Dispone el art. 20, ley 26529: “Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del art. 19 de la presente ley, frente a la negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del ejercicio de la acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla…”. Vale decir que habilita la vía judicial sumaria, en lo que aquí interesa, en la medida en que exista denegatoria. La manda legal es clara en este sentido. Luego, el quejoso asume que no ha transitado esa vía iniciando derechamente la prueba anticipada. Ocurre que al hacerlo, como bien le señala el a quo, ha desbordado el carácter taxativo de esta particular modalidad. En efecto, esta Alzada, en reiteradas oportunidades (recientemente en “Novillo Saravia, María Ximena- Medidas Preparatorias – Recurso de Apelación (Expte. N° 6102357)”, Auto Nº 188/2016) ha ponderado que la naturaleza propia de las medidas preparatorias se diferencia de la de la prueba anticipada en cuanto a que las primeras tienen como finalidad facilitar el acopio de antecedentes para la adecuada promoción de la demanda, y las segundas tienden a la conservación de pruebas que corren riesgo de perderse durante la espera de dicho período, razón por la cual son con intervención de la contraria. Por ende, se ha sostenido respecto de las medidas preparatorias que «no es admisible que se las utilice para lograr informaciones o pruebas correspondientes al período instructorio, ni menos aún como elemento de ensayo para evaluar las posibilidades de triunfo en el futuro juicio» (Palacio, Lino, «La caducidad de instancia en el supuesto de sentencia pendiente de notificación», JA 1956-III, 556). Corolario de lo anterior es que las segundas, las medidas de prueba anticipada, tienen estas particularidades: no son introductorias del proceso principal, no producen estado de litispendencia y no fijan competencia. Por otra parte, hemos también sostenido que tampoco constituye una limitación para su despacho la enumeración contenida en el art. 485, CPC. Debemos decir que, si bien en un principio tanto la doctrina como la jurisprudencia, dado el carácter excepcional que debe asignarse a cualquier diligencia anterior a la demanda, calificaron tal regulación como taxativa, evidenciando la existencia de un numerus clausus, en la actualidad debemos reconocer que ha terminado por prevalecer la tesis opuesta. Así se comprende que las medidas preparatorias deben admitirse siempre que concurran los presupuestos generales que la ley toma en cuenta para autorizarla, entendiéndose que “concurren tales presupuestos cuando los actos preparatorios resulten indispensables para iniciar la demanda y no puedan ejecutarse eficazmente sin la intervención de los jueces”. (Ferrer Martínez, Rogelio, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Alveroni, Córdoba, 2005, pp. 14/15). Bien, en ese contexto encontramos que aquí es claro que el actor ha desbordado la vía elegida, que cuenta con la posibilidad de solicitarla por vía administrativa; mas considera que ello puede traducir riesgo en torno a la integridad de la documentación que persigue. En ese contexto, de sus propias expresiones queda claro que en rigor lo que intenta en sede judicial es una medida cautelar innominada, con las responsabilidades que tal pretensión conlleva. Efectivamente, estas son las requeridas por el art. 459, CPC, entre las que aparece el mentado “peligro en la demora”, mas exige a la vez ofrecer la contracautela prevista en el art. 459, íb., CPC. Vale decir, asumir la responsabilidad del peligro que esgrime en esta sede. IV. En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar el decreto apelado. Sin costas a mérito de trámite cumplido en los presentes. [Omissis].

Por todo ello, disposiciones citadas,

SE RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelación deducido por la actora y confirmar el proveído apelado de fecha 30/11/16. II. Sin costas. III. [Omissis].

Jorge Eduardo Arrambide – María Mónica Puga de Juncos – Verónica Francisca Martínez■