RETENCIÓN INDEBIDA DE EXPEDIENTES. Falta de apercibimiento en la notificación. Irrelevancia. Interpretación art. 74, CPC. PROBIDAD Y BUENA FE. Violación. Procedencia de la multa. PRUEBA EN LA ALZADA. Criterio restrictivo. Improcedencia 1- El pedido de apertura a prueba en esta sede resulta improcedente porque la recurrente no ha invocado ni demostrado que concurran en el caso las circunstancias excepcionales del art. 375, CPC, para su admisión. No es suficiente, a los fines de solicitar el diligenciamiento de algún medio probatorio, invocar su eficacia a los fines de la resolución del recurso, sino que el proponente se encuentre en alguna de las hipótesis excepcionales previstas por la legislación procesal, desde que como regla general el debate y prueba deben quedar cerrados en primera instancia.
2- El deber de restituir el expediente dentro del término del requerimiento nace sin necesidad de una conminación específicamente dirigida a prevenir la aplicación de la multa, que no es exigida por la ley en este caso y que no podría justificarse en razón de las necesidades del derecho de defensa, puesto que éstas no consisten en anoticiar al infractor de la posibilidad de la pena, sino en darle la oportunidad de cuestionarla negando la existencia de la falta o su imputabilidad. Y si el deber de restituir existe sin necesidad de aquella conminación específica, es claro que basta su violación, sin ninguna otra formalidad, para que se tipifique la conducta ilícita que la ley sanciona con la multa.
3- No existe necesidad de que el peticionante de la restitución manifieste qué perjuicio le ocasiona la retención del expediente porque la obligación de devolver emerge a partir del vencimiento del término del préstamo.
4- En autos, el recurrente, al serle notificado el primer emplazamiento, no formuló presentación alguna para fundar la razón de la demora. Ante el incumplimiento de la restitución la contraria requirió la imposición de la multa. Luego el apelante restituyó los autos sin efectuar manifestación alguna. A posteriori, la apelada reitera la solicitud de multa. Con motivo del decreto que ordena vista de esa solicitud, el recurrente, al vencer el término de ésta y con cargo de hora, expuso los motivos que lo llevaron al incumplimiento de la restitución en término. De la lectura de esa exposición surge la carencia de justificación para la retención de los autos. En efecto, la búsqueda exhaustiva de un domicilio real no puede justificar que una de las partes retenga sine die un expediente, desnaturalizando todos los plazos ordenatorios que el ordenamiento formal prevé. La buena fe debe primar en cualquier ejercicio de un derecho (art. 9, CCC) sin menoscabar el derecho de los demás.
5- Al no restituir ni justificar fundadamente su demora en la devolución, la apelante ha incurrido en el incumplimiento del deber de obrar con probidad y buena fe durante el proceso. En tales circunstancias no es posible eximir al letrado de la multa del caso. No puede obviarse que la sanción del art. 74, CPC, tiene por objeto punir la desobediencia de un mandato judicial, que pudo y debió cumplir el emplazado, por lo que la apelación debe rechazarse.
C3.ª CC Cba. 7/9/17. Auto N° 289. Trib. de origen: Juzg. 47.ª CC Cba. “Moll, María Isabel c/ Carle, Oscar Eduardo – Desalojo – Falta de Pago – Expte. N° 5910242”
Córdoba, 7 de septiembre 2017
VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), venidos del Juzgado de primera instancia y 47ª. Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el patrocinante del garante contra el Auto N° 235 de fecha 6/4/17.
CONSIDERANDO
El Dr. Laprovitola Bazán apela el Auto Nº 235 de fecha, 6/4/17 por el que se hizo lugar a la solicitud de aplicación de la multa prevista por el art. 74, CPC, y se condenó al recurrente a abonar la suma de $2.134,36. Se agravia porque sostiene que la resolución opugnada adolece de fundamentación lógica al haber omitido el juez a quo las postulaciones de las partes que integraron el pedido de multa. Que en esas postulaciones el actor solicitó intimación a restituir el expediente sin pedir la aplicación de la multa, que el tribunal decretó y se le notificó luego que el actor solicitó la aplicación de la multa. Que en tales escritos no se dan mayores fundamentos que la aplicación lisa y llana del art. 74, CPC, ni expone perjuicio por la retención. Añade que el juez omitió ponderar su contestación en orden a la naturaleza jurídica de la multa y los requisitos implícitos para su operatividad, tales como la solicitud de parte de un apercibimiento anexo al emplazamiento o requerimiento bajo apercibimiento específico, la ausencia de causa justificada para la demora en devolverlo y la expresión de un interés lesionado o gravamen para el litigante que reclama. Manifiesta que si se tiene en cuenta que la solicitud de parte de aplicación de la multa se produjo a fs. 104 y que detrás de él no existió un decreto consecuente del tribunal, mal podría aplicarse la multa si nunca fue notificado de que se le iba a imponer. Que, por ende, al recibir la notificación del primer emplazamiento se dio cumplimiento a la misma. Remarca el apelante que no existieron nuevas solicitudes del actor para que el tribunal realizara el requerimiento dispuesto por el art. 74, CPC, va de suyo que tampoco existió notificación a su parte del requerimiento y su correlativo apercibimiento de multa. Dice que el fallo incurre en una falta de motivación cuando omite considerar la ausencia de causa justificada para la demora en devolverlo y la expresión de un interés lesionado o gravamen para el litigante que reclama. Remarca que jamás ha sido desleal ni ha obrado con mala fe procesal y que la circunstancia de no devolución del expediente por cuatro días después de ser notificado no puede configurar deslealtad o mala fe procesal y generar una sanción disciplinaria de magnitud, porque no existió orden judicial que lo emplazara concretamente bajo apercibimiento de ser multado y que no existió notificación de orden judicial que haya resistido dado que el pedido de la contraria se produjo el 23/9/16. Hace presente el recurrente que es miembro de la Comisión de Vigilancia del Colegio de Abogados de Córdoba desde el 2013 y miembro de su directorio como Vocal titular con mandato vigente y que en su tránsito por la profesión desde hace 15 años jamás ha recibido sanción alguna ni denuncias de ninguna índole, sea tanto de los tribunales, sus colegas o sus clientes conforme se infiere de las certificaciones expedidas por el Colegio de Abogados de Córdoba y el Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba. Deja prueba ofrecida en la alzada. Corrido traslado de los agravios, la contraria lo evacua y solicita su rechazo con costas. En cuanto al pedido de apertura a prueba en esta sede, resulta improcedente, porque la recurrente no ha invocado ni demostrado que concurran en el caso las circunstancias excepcionales del art. 375, CPC, para su admisión. Según la norma, el ofrecimiento de prueba en la alzada solo es procedente en los siguientes casos: a) si por motivos no imputables al oferente no se hubiere practicado en primera instancia la prueba por él ofrecida; b) si se alegare algún hecho nuevo conducente al pleito, ignorado antes o posterior al plazo de prueba en primera instancia; c) cuando en juicio abreviado o ejecutivo se hubiere denegado indebidamente la apertura a prueba o alguna medida de prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados para el primero. Dado que la instancia de apelación consiste en una renovación de la fase decisoria y no una segunda primera instancia, no está permitido como regla general la introducción de elementos probatorios que pudieron ser propuestos en primer grado y no lo fueron, aun cuando puedan tener eficacia para modificar la decisión (Conf. “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, Rogelio Ferrer Martínez, Ed. Advocatus, Tº. 1, pág. 710, año 2000). Es decir, no es suficiente para solicitar el diligenciamiento de algún medio probatorio, invocar su eficacia a los fines de la resolución del recurso, sino que el proponente se encontraba en alguna de las hipótesis excepcionales previstas por la legislación procesal, desde que como regla general el debate y prueba deben quedar cerrados en primera instancia. En el caso, el oferente ha requerido el libramiento de oficio al Tribunal de Disciplina de Abogados de Córdoba y al Colegio de Abogados de Córdoba. A la luz del ordenamiento procesal que establece el carácter excepcional de la prueba en esta sede, el ofrecimiento efectuado en segunda instancia no puede prosperar, por no reunir las condiciones requeridas por el ordenamiento procesal para su procedencia. Entrando al fondo del recurso del Dr. Laprovitola Bazán, se aprecia que éste se funda en una pretendida ausencia de motivación lógica del juez a quo. Señala la doctrina que “…la nulidad de la sentencia por vicios propios es un hecho irrelevante en apelación, porque la cámara no tiene necesidad de comprobar si la nulidad existe, para recién entonces y en función de ese examen, entrar al fondo. El poder para entrar al fondo no le viene dado a la cámara por el hecho de haber declarado previamente la existencia de la nulidad, porque la cámara es juez del fondo” (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, T.I, Director: Dr. Ferrer Martínez Rogelio, Comentario art. 362 del Dr. Julio L. Fontaine, pág. 678). De todos modos, no le asiste razón al impugnante dado que el juzgador no ha soslayado para decidir las postulaciones de las partes. Téngase en cuenta que conforme las constancias del SAC multifuero, estos actuados fueron retirados con fecha 17/8/16 con obligación de restituir el 19/8/16. Por su parte, la actora con fecha, 1/9/16 solicita intimación a los fines de la restitución “…bajo apercibimiento de ley…”. Esta Cámara ha sostenido en varios pronunciamientos que el deber de restituir el expediente dentro del término del requerimiento nace sin necesidad de una conminación específicamente dirigida a prevenir la aplicación de la multa, que no es exigida por la ley en este caso y que no podría justificarse en razón de las necesidades del derecho de defensa, puesto que éstas no consisten en anoticiar al infractor de la posibilidad de la pena, sino en darle la oportunidad de cuestionarla negando la existencia de la falta o su imputabilidad. Y si el deber de restituir existe sin necesidad de aquella conminación específica, es claro que basta su violación, sin ninguna otra formalidad, para que se tipifique la conducta ilícita que la ley sanciona con la multa. (Auto Nº 206 del 3/6/15 en autos: “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c/ Crespo, Francisco David y Otro – Presentación múltiple fiscal – Recurso de apelación” – Expte. N° 987397/36). Es menester señalar que no existe necesidad de que el peticionante de la restitución manifieste qué perjuicio le ocasiona la retención del expediente, porque la obligación de devolver emerge a partir del vencimiento del término del préstamo. “…Siendo que la regla es que el expediente judicial debe permanecer en el tribunal (ver arts. 69 y 70, pto. 1), el ordenamiento objetivo habilita a la contraparte de quien lo hubiera retirado a solicitar una vez que, habiendo vencido el plazo acordado, existiere demora injustificada en la restitución…” (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba. Comentado y concordado- Tomo I- Comentario al art. 74, Díaz Villasuso, Mariano A. – Editorial Advocatus, pág. 194. Consideramos oportuno resaltar que el recurrente, al serle notificado el primer emplazamiento (16/9/16), no formuló presentación alguna para fundar la razón de la demora. Ante el incumplimiento de la restitución la contraria requirió con fecha 23/9/16 la imposición de la multa. Con fecha, 27/9/16 el apelante restituyó los autos sin efectuar manifestación alguna. A posteriori, la apelada reitera la solicitud de multa en el escrito presentado el 3/10/16. Con motivo del decreto que ordena vista de esa solicitud (notificado con fecha, 12/10/16), el recurrente, al vencer el término de ésta y con cargo de hora (18/10/16), expuso los motivos que lo llevaron al incumplimiento de la restitución en término. De la lectura de esa exposición surge la carencia de justificación para la retención de los autos. En efecto, la búsqueda exhaustiva de un domicilio real no puede justificar que una de las partes retenga sine die un expediente, desnaturalizando todos los plazos ordenatorios que el ordenamiento formal prevé. La buena fe debe primar en cualquier ejercicio de un derecho (art. 9, CCC) sin menoscabar el derecho de los demás. En nuestra opinión, el magistrado anterior ha interpretado bien el art. 74, CPC, y por ende, la sanción aplicada resulta ajustada a derecho. Téngase presente que la apelante, al no restituir ni justificar fundadamente su demora en la devolución, ha incurrido en el incumplimiento del deber de obrar con probidad y buena fe durante el proceso. En tales circunstancias no es posible eximir al letrado de la multa del caso. No puede obviarse que la sanción del art. 74, CPC, tiene por objeto punir la desobediencia de un mandato judicial, que pudo y debió cumplir el emplazado, por lo que la apelación debe rechazarse. Las costas de este incidente en la alzada deberán ser a cargo de la apelante que ha resultado vencida (art. 130, CPC) […].
Por todo ello,
SE RESUELVE: No hacer a la solicitud de apertura de prueba en la Alzada requerida por el accionante apelante. Rechazar la apelación, con costas (…).
Guillermo Eduardo Barrera Buteler –
Joaquín Fernando Ferrer■
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