qdom
Art. 166 inc. 2, 3º párr., in fine, CP. Escalonamiento gradual de puniciones. Arma de utilería. Fundamento de la agravante por su empleo. Elementos distintivos del objeto utilizado. Convencimiento de las víctimas de estar ante un arma verdadera. No configuración de la agravante. ROBO SIMPLE. Procedencia
1– En el fallo “Tinirello” esta Sala reparó sobre los distintos niveles de agravamiento previstos para el delito de robo con armas. A partir de la última modificación del inc. 2 art. 166, por obra de la ley 25882, en lo atinente a la materia se interpretó que la norma eleva la pena por sobre los antiguos cinco a quince años de reclusión o prisión –aumentándolos respectivamente en un tercio– si lo que se emplea es un arma de fuego verdadera y operativa. Ahora bien, si se esgrime una de utilería o una verdadera pero cuya “aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, la pena es significativamente menor –tres a diez años de reclusión o prisión–.
2– El escalonamiento gradual de puniciones enfatiza que el fundamento en que reposa la mayor entidad penal de la conducta de quien utiliza un arma para delinquir tiene su razón de ser no sólo en la intimidación de la víctima, sino también en el mayor peligro real que corre ante un objeto que tiene capacidad ofensora. Así, se advierte que el tercer párrafo –al aludir a armas no operativas y armas simuladas– alberga situaciones de pura intimidación, mientras que los dos restantes agregan el peligro efectivo derivado, ya sea de un arma verdadera –cualquiera sea su tipo– o de un arma de fuego apta para el disparo.
3– Conforme la Real Academia Española, la voz “utilería” tiene sólo dos acepciones –2.f. Conjunto de útiles o de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico–. La nueva norma alude “a los objetos que sin haber sido fabricados como armas auténticas, se han construido como réplicas exactas de ellas para ser utilizadas en representaciones teatrales o cinematográficas o como juguetes para entretenimientos para niños”.
4– Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí –y no por su especial forma de utilización– imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego; esto es, de un objeto que presente sus características esenciales o definitorias.
5– El fundamento de la agravante es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia, debe de ser observado bajo el criterio “del hombre medio” desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima.
6– En el caso, el hecho que se le imputa al encartado sucedió cuando se encontraba vigente la última modificación del inc. 2 art. 166, por obra de la ley N° 25882. Según surge de autos, el imputado utilizó para desapoderar a la víctima un “…pedazo de madera con forma de arma de unos 17 cm (…) de largo y unos 10 cm (…) de alto, aproximadamente, envuelta en cinta aisladora negra en casi su totalidad…”. De ello se desprende que el hecho no queda encerrado dentro de la órbita del 3º párrafo, in fine, del nuevo inc. 2 art. 166, CP, por cuanto el elemento que portaba el imputado no reúne las condiciones necesarias para sostener que era un arma de utilería, con los alcances que corresponde dar a dicha expresión. La mera utilización de un objeto con esas características permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con la versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado.
7– En la especie, no conduce a otra conclusión la creencia de las víctimas de encontrarse frente a un arma verdadera. Sin perjuicio de que ello pudiese ser relevante al momento de fijar la sanción, es claro que si bien el fundamento de la calificante es la intimidación, ésta requiere –para no contentarse con la mera subjetividad o impresión del sujeto pasivo– de un correlato objetivo bastante que justifique una penalidad igual a la que merece el empleo de un arma verdadera no operativa, y mayor que la simple simulación de arma que concurre en supuestos que indiscutiblemente encuadran en la forma simple del robo, como el apuntar con el dedo debajo de las propias ropas, o apoyar un caño de metal en la espalda de otro.
TSJ Sala Penal Cba. 13/11/09. Sentencia N° 302. Trib. de origen: C3a. Crim. Cba. “Laxi, Daniel Alberto psa robo calificado -Recurso de Casación-”
Córdoba, 13 de noviembre de 2009
¿Se ha aplicado erróneamente el art. 166, inc. 2, tercer párrafo, último supuesto, CP?
La doctora Aída Tarditti dijo:
I. Por sentencia N° 33, del 6/11/08, la Excma. Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación de esta ciudad de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: “…Declarar a Daniel Alberto Laxi, ya filiado, autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma de fuego de utilería (CP, 166, inc. 2º, 3º párr., último supuesto), contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 100/108, e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de tres años y cinco meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (CP, 12, 40, 41 y 50; CPP, 550 y 551)…”. II. El Sr. asesor letrado de 16º Turno de esta ciudad, en su carácter de defensor técnico del acusado Daniel Alberto Laxi, interpone recurso de casación en contra del aludido pronunciamiento fundamentando la voluntad recursiva de su patrocinado. Condensa su crítica en que se ha efectuado una errónea aplicación, por parte del a quo, de la ley penal, la que se traduce en un error en la subsunción legal dada al evento que se ha tenido por cierto, ello a partir de una interpretación del tipo penal previsto en la figura del art. 166, último párrafo, CP. Señala el impugnante que el error en el que ha incurrido el sentenciante deviene de una interpretación de un elemento del tipo penal delictivo, como es el concepto de “arma de utilería”, en forma tal que ensancha a éste más allá de lo que la norma pretende prohibir, permitiendo incorporar en aquel, elementos que debían quedar afuera, y por lo tanto de la agravante, con lo que, de alguna manera, se estaría transgrediendo el principio de legalidad (art. 18, CN). Agrega que si bien se comparten los argumentos vertidos por el a quo en torno a los fundamentos de la agravante incorporada a la norma aplicada a este caso, a través de la ley N° 25882, ésta no resulta aplicable en autos cuando aquel elemento que, según el factum diseñado, era portado por el encartado en momentos de su ingreso en el local comercial, no reúne las condiciones necesarias para que pueda sostenerse que era un arma de utilería, con los alcances que corresponde dar a dicha expresión. Asimismo, sostiene el impugnante que no resulta racional interpretar el concepto de arma de utilería y encontrarle un límite, a partir del resultado o de lo efectivamente ocurrido a los sujetos pasivos. Expresa que cuando la doctrina se encarga de delimitar los términos utilizados por el legislador, brinda la idea de copia, esto es, de reproducción de las características típicas, constitutivas de un arma, para que pueda aseverarse que nos encontramos frente a un arma de utilería; y para que estemos (refiere) ante un elemento que pueda considerarse copia o símil de otro, es necesario que el que pretende imitar al original esté provisto de las características esenciales de aquel, esto es, de las que resultan ser definitorias, constitutivas del objeto en cuestión. Sólo allí nos hallaremos en presencia de un arma de utilería en los términos de la ley. Y en autos, el elemento que se ha dado por acreditado que portaba Laxi no alcanza a satisfacer –ni tan siquiera mínimamente– estas exigencias. Invoca también que lo que excluye considerar el a quo es que la doctrina por él compartida precisa que “…una vez satisfechas estas características esenciales…”, esto es (dice) una vez cumplidas las exigencias de la imitación del arma, con el alcance que a dicho término corresponde asignar, es recién allí que la “…mayor o menor perfección de la réplica carecerá de dirimencia…”, siendo la apreciación del común de la gente lo que determinará la aplicación o no de la agravante, requisito previo que no ha sido sorteado por el elemento utilizado en el evento. Así, continúa expresando, si hubo violencia y no se utilizó ninguno de los elementos que se mencionan en las agravantes previstas en el inciso segundo del 166, evidentemente la conducta quedará subsumida dentro de la figura básica prevista en el art. 164, aun cuando haya utilizado algún elemento que no se permita encajar dentro de lo previsto en el inciso antes mencionado. Por estas razones, el recurrente solicita al tribunal ad quem se case parcialmente el decisorio cuestionado y revierta la calificación legal propuesta por el a quo, de robo calificado por el uso de arma de utilería, figura prevista en el art. 166, último párrafo, CP, y la reemplace por la de robo simple (art. 164, CP). III. Del análisis unitario de la sentencia atacada se desprende que los hechos que el tribunal de mérito tuvo por acreditados se integran con su remisión a la plataforma fáctica descripta en la acusación. En efecto, el sentenciante remite la fijación de los hechos a lo consignado en el requerimiento de elevación a juicio de fs. 100/08 de autos, en el que se sostuvo que “…Con fecha trece de octubre de dos mil siete, siendo aproximadamente las 22.00, en circunstancias en que el Sr. Andrés Alfredo Cozza se encontraba en el videoclub sito en calle Sarmiento N° 1150 de barrio General Paz de esta ciudad de Córdoba, se apersonó el prevenido Daniel Alberto Laxi, con fines furtivos y portando un pedazo de madera con forma de arma de fuego, encintada de color negro. Una vez en el lugar, Laxi apuntó con el objeto mencionado a unos clientes del negocio, a la vez que le solicitaba el dinero de la caja, en forma intimidante, a Cozza, quien le hizo entrega de la suma de trescientos pesos ($ 300). Así las cosas, el imputado Laxi se dirigió hacia la vidriera del local, donde se apoderó ilegítimamente de una remera de color naranja con dibujo en la parte delantera, que se encontraba exhibida para la venta, para luego darse a la fuga, caminando por calle Sarmiento hacia el río Suquía. Inmediatamente Andrés Alfredo Cozza se comunicó con el guardia de seguridad, el Sr. Elvio Daniel Magris, (quien) observa que venía corriendo por calle Catamarca, a metros de David Luque del barrio citado, un sujeto con las mismas características físicas del sujeto que antes había robado en el local del videoclub; por lo que da la voz de alto y en ese momento reconoce el prevenido, diciéndole “…tranquilizate Daniel… qué te pasa…”. Ante tal situación, el encartado Laxi extrae de entre sus ropas algo que parecía un arma, con forma de revólver grande, con la que apunta a Magris a la vez que le dice “…que no lo siguiera, que lo dejara ir…”. Acto seguido Magris da aviso por la radio a un compañero para que buscara una camioneta del CAP, tomando inmediatamente conocimiento de que la Policía había logrado la aprehensión del encartado Daniel Alberto Laxi”. IV. Se desprende de lo expuesto que el núcleo del planteo del recurrente consiste en cuestionamientos al modo en que el a quo ha juzgado el concepto de arma de utilería como un elemento del tipo delictivo (art. 166 inc. 2, tercer párrafo, último supuesto, CP). De este modo, el vicio denunciado se compadece regladamente con el motivo sustancial de casación previsto en el inc. 1 art. 468, CPP, y así, corresponderá su análisis. 1. En el fallo “Tinirello” (S. N° 100 del 7/9/06), esta Sala Penal repara sobre los distintos niveles de agravamiento previstos para el delito de robo con armas; así reseña: A partir de la última modificación del inc. 2 art. 166, por obra de la ley N° 25882 (BO 26/4/04), en lo atinente a la materia bajo análisis, se interpretó que esta norma eleva la pena por sobre los antiguos cinco a quince años de reclusión o prisión –aumentándolos respectivamente en un tercio– si lo que se emplea es un arma de fuego verdadera y operativa; ahora bien, si se esgrime una de utilería o una verdadera pero cuya “aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, la pena es significativamente menor –tres a diez años de reclusión o prisión– (TSJ “Ramírez”, S. N° 303 del 28/11/07). 2. El escalonamiento gradual de puniciones que ha efectuado el legislador enfatiza que el fundamento en que reposa la mayor entidad penal de la conducta de quien utiliza un arma para delinquir tiene su razón de ser no sólo en la intimidación de la víctima, sino también en el mayor peligro real que ella corre ante un objeto que tiene capacidad ofensora (TSJ; «Villarruel», S. N° 58, 31/7/02, «Toledo», S. N° 10, 10/3/03; «Rodríguez», S. N° 119, 11/11/04; más recientemente “Martínez”, S. N° 283, 25/10/07, entre otros). 3. A partir de dicha hermenéutica, se advierte que el tercer párrafo –al aludir a armas no operativas y armas simuladas– alberga situaciones de pura intimidación, mientras que los dos restantes agregan el peligro efectivo derivado, ya sea de un arma verdadera –cualquiera sea su tipo (primer párrafo)–, o más específicamente, de un arma de fuego apta para el disparo (segundo párrafo). Dentro de este contexto y pasando al análisis concreto del supuesto traído a estudio, es preciso delimitar el contenido de la hipótesis en el que la ley innova, a partir de la ley 25882, tipificando la conducta del robo con armas de utilería (art. 166, inciso 2º, tercer párrafo, in fine, CP). Conforme la Real Academia Española, la voz “utilería” tiene sólo dos acepciones: “1. f. Conjunto de útiles. 2. f. Conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, www.rae.es). Y por lo que se advierte, la nueva norma alude “a los objetos que sin haber sido fabricados como armas auténticas, se han construido como réplicas exactas de ellas para ser utilizadas en representaciones teatrales o cinematográficas o como juguetes para entretenimientos para niños” (Reinaldi, Víctor Félix, “Delincuencia armada”, 2ª edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Cba., 1994, Cap. III, p. 49). Equivalentes nociones ha reconocido Marcelo J. Sayago, al decir: “…el segundo supuesto del tercer párrafo comprende las ‘armas falsas’, ‘simuladas’, ‘imitativas’, ‘símil de armas’, y desde luego, las ‘armas de juguete’. Es decir, la ley se está refiriendo a todos los artefactos que por sus características externas e incluso, en algunos casos, por aspectos de aparente funcionamiento, parecen ser armas sin serlo…” (Sayago, Marcelo J., Nuevo régimen legal del robo con armas – Ley 25882, Ed. Advocatus, Cba., 2005, p. 153). Del mismo modo, no resulta vano el referirse a la versión taquigráfica del debate parlamentario donde se examinó, alegó y acordó modificar el esquema legal vigente con relación a la figura del robo agravado por uso de arma de fuego. En concreto, en el tratamiento en la Cámara revisora (Diputados), considerado y desarrollado el 7/4/04, el miembro informante (diputado Damiani) indicó que con la expresión “arma de utilería” se hace referencia a “…algo que parezca un arma sin serlo…” y precisa, “…hablamos de réplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas…” aclarando que “…no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece…” (LL, Antecedente Parlamentario, 2004 A, p. 845, parágrafo 342). 4. Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulación de violencia armada que se efectúa con un objeto que en sí –y no por su especial forma de utilización– imita, remeda o reproduce las características externas del arma. Es decir, la simulación de violencia armada debe materializarse a través de una réplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las características esenciales o definitorias de ésta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinará, en su caso, la configuración de la agravante intermedia, debe de ser observado bajo el criterio “del hombre medio” desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la víctima. 5. Del examen de la sentencia se presentan las siguientes circunstancias de hecho relevantes para la solución jurídica del caso: a. El hecho que se le imputa a Daniel Alberto Laxi sucedió el día 13/10/07, fecha en la que ya se encontraba vigente la última modificación del inc. 2 art. 166, por obra de la ley N° 25882 (BO 26/4/04). b. El imputado Laxi utilizó para desapoderar a la víctima un “…pedazo de madera con forma de arma de unos 17 cm (…) de largo y unos 10 cm (…) de alto, aproximadamente, envuelta en cinta aisladora negra en casi su totalidad…”, la cual fue secuestrada en su poder, oculta bajo sus ropas, al momento de su aprehensión (Acta de Secuestro, fs. 7). c. Los testigos que presenciaron su accionar señalaron: Andrés Alfredo Cozza, el damnificado y dueño del comercio, dijo que el imputado “…portaba un arma de fuego de color negra…” y en término coincidente se expresó el testigo Sebastián Arturo Calderón, empleado del local comercial, que indicó que “…el asaltante blandía en sus manos un arma de fuego, a su parecer una pistola de color negra similar a la que utilizan las fuerzas policiales…”. En tanto, el testigo Gabriel Alberto Soria, cliente ocasional, dijo que el asaltante “…blandía un arma de fuego, a su entender, se trataba de una réplica de color negra de tamaño mediano…” y por su parte, Elvio Daniel Magris, a cargo de tareas de seguridad en la zona, expresó al respecto que: “…no le pareció que fuera un arma de fuego en serio…” aclarando que ante la duda, lo dejó ir dando aviso a la policía. 6. De lo expuesto surge claramente que, conforme a la reforma operada por la ley 25882 –vigente al momento del hecho bajo estudio–y demás circunstancias de la causa, el hecho no queda encerrado dentro de la órbita del tercer párrafo, in fine, del nuevo inc. 2 art. 166, CP. Ello es así por cuanto aquel elemento que portaba el imputado en momentos de su ingreso al local comercial no congrega las condiciones necesarias para sostener que era un “arma de utilería”, con los alcances que corresponde dar a dicha expresión. Precisamente, el acta que documenta el secuestro da cuenta de un objeto de madera en forma ‘de letra L’ (de unos 17 cm de largo y unos 10 cm de alto, aproximadamente) y envuelto en cinta aisladora (‘casi’ en su totalidad). En criterio, no se trata de una cosa que presente, en apariencia, las condiciones físicas definitorias de un arma de fuego. La mera utilización de un objeto con forma de «L» y de color negro permite inferir como muy pobre la similitud lograda, sin ninguna otra circunstancia adicional que procure un mayor parecido objetivo con su correspondiente versión real. Estos elementos distintivos de un arma de fuego no han sido plagiados, ni siquiera por aproximación, en el objeto secuestrado al encartado; sencillamente, se trata de un trozo de madera que, aun envuelto en cinta adhesiva de color negro y de tipo aisladora, cuando no en su totalidad, ni tan siquiera puede afirmarse que asemeje a los materiales de su fabricación. Computa, en este sentido, como extremos que apuntalan al menos una duda razonable sobre el punto en cuestión, que una de las víctimas –al momento del hecho– y el propio fiscal de Cámara –al visualizarlo en el debate– dijeran que el objeto empleado por Laxi no suscitaba confusión con un arma real. No conduce a otra conclusión la creencia de las víctimas, a excepción de Soria y Magris, de encontrarse frente a un arma verdadera. Sin perjuicio de que ello pudiese ser relevante al momento de fijar la sanción, es claro que si bien el fundamento de la calificante del 3° párrafo del artículo 166 inc. 2° es la intimidación, ésta requiere –para no contentarse con la mera subjetividad o impresión del sujeto pasivo– de un correlato objetivo bastante que justifique una penalidad igual a la que merece el empleo de un arma verdadera no operativa, y mayor que la simple simulación de arma que concurre en supuestos que indiscutiblemente encuadran en la forma simple del robo, como el apuntar con el dedo debajo de las propias ropas o apoyar un caño de metal en la espalda de otro. En suma, el objeto secuestrado al encartado Laxi no satisface las características esenciales externas de un arma de fuego como exigencia normativa para el robo con empleo de “arma de utilería”. Estas razones autorizan, sin más, el acogimiento del planteo casatorio en examen toda vez que media en el caso errónea aplicación del inc. 2, tercer párrafo, in fine, art. 166, CP. Así voto.
Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. asesor letrado del 16º Turno, Dr. Leandro Ariel Quijada, por la defensa del imputado Daniel Alberto Laxi, en contra de la sentencia N° 33 de fecha 6/11/08, dictada por la Excma. Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación de esta Ciudad, en cuanto dispuso: “…Declarar a Daniel Alberto Laxi (…) autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el empleo de arma de fuego de utilería (CP, 166, inc. 2º, 3º párrafo, último supuesto), contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 100/108, e imponerle para su tratamiento penitenciario, la pena de tres años y cinco meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (CP, 12, 40, 41 y 50; CPP, 550 y 551)…”. II) Casar parcialmente el fallo impugnado, por haber sido erróneamente aplicado el art. 166 inc. 2, tercer párrafo in fine, CP, y en consideración de las pautas atenuantes y agravantes ponderadas en el fallo impugnado; declarar a Daniel Alberto Laxi autor penalmente responsable del delito de robo simple (CP, 164), contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 100/108, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 2 años y 2 meses de prisión, con declaración de reincidencia, accesorias de ley y costas (CP, 12, 40, 41 y 50; CPP, 550 y 551). III) Sin costas en esta instancia (CPP, 550 y 551).
Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■
ESCUCHAR
