ART. 166, INC. 2, 2º sup., CÓDIGO PENAL. Interpretación. Ausencia de doble agravación
La ley 25882 no se limitó a agregar al inc. 2 los párrafos 2º y 3º sino a sustituir totalmente el art. 166, CP. Si bien el acto legislativo procedió a reproducir los incs. 1 y 2 del anterior texto, en un nuevo e integral y simultáneo acto legislativo ha incorporado un nuevo texto en que ahora una interpretación sistemática del nuevo artículo lleva a diferenciar distintas y progresivas situaciones agravantes en donde no se presentan superposiciones o dobles agravaciones. Así reconocido el acto legislativo, en el inc. 2º el término “armas” no debe asociarse con las interpretaciones del anterior texto –aunque idéntico en su redacción– donde el término armas se consideraba como “género” y por lo tanto inclusivo de las armas de fuego. Por el contrario, en la actual sistemática del nuevo art. 166 inc. 2, CP, el término “armas” allí utilizado debe interpretarse excluyendo las armas de fuego, pues ellas resultan de especial e independiente regulación agravatoria en el 2º párr. de su inc. 2, por lo que resulta viable su aplicación sin incurrir en una doble agravación legal. Su aplicación sí descarta la concurrencia de la agravante genérica del art. 41 bis, pues constituiría lesión a la garantía del non bis in idem.
16477 – C2a. Crim. (Trib. Unipersonal) Cba. 15/8/06. Sentencia Nº 32. “Arraigada, Miguel Ángel psa Lesiones graves agravadas , etc.”
Córdoba, 15 de agosto de 2006
1) ¿Existió el hecho y es autor responsable el imputado?
2) En su caso, ¿qué calificación legal merece?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Eduardo Valdés dijo:
Requisitoria fiscal: “Con fecha 14/2/06, siendo alrededor de las 22, en circunstancias en que Sergio Alejandro Oviedo se encontraba en su domicilio sito en […] de esta ciudad, ingresó contra la voluntad presunta de su propietario a la morada que se encontraba en ese momento sin medida de seguridad, el imputado Miguel Ángel Arraigada junto a otro sujeto no identificado a la fecha por la instrucción, quienes portaban sendas armas de fuego, una de puño y la otra una escopeta recortada. Que en la puerta de la vivienda quedó un tercer sujeto no identificado aún, quien también portaba un arma de fuego. Así las cosas, el incoado Arraigada junto a uno de los sujetos no individualizados sorprendieron en el interior de la finca a Oviedo, a quien tras reducirlo con las armas descriptas, le ataron las manos para seguidamente tirarlo al piso boca abajo, a la vez que le pegaron culatazos en la espalda, sin ocasionarle heridas, tras lo cual lo dejaron en esas condiciones en una de las habitaciones de la vivienda. Mientras tanto, el sujeto no individualizado que permanecía en la puerta de ingreso a la vivienda observó que llegaba a su propio domicilio Mario Luna, contiguo al de Oviedo, por lo que mediante la exhibición del arma de fuego le requirió que se apersonara en la vivienda de su vecino Oviedo. Así las cosas, el sujeto no identificado procedió a pegarle en la cabeza a Luna con el arma de fuego, sin lesionarlo, y a obligarlo a permanecer en el piso, tal como había caído. Que en esos instantes, arribaron también la menor de 15 años de edad, J.R., y J.E., quienes fueron interceptadas por el incoado Arraigada junto a uno de los sujetos no identificados, las que fueron obligadas a ingresar a la vivienda mediante la exhibición amenazadora de las armas de fuego que portaban para ser posteriormente alojadas en una habitación de la casa. Así los imputados procedieron a apoderarse de un equipo de música marca “Aiwa” de color gris con dos parlantes, una garrafa de color marrón óxido y un celular marca “Alcatel” de propiedad de Oviedo; un celular marca “Saggem” de propiedad de Romero y otro celular de propiedad de E. Posteriormente, uno de los imputados le preguntó a otro de ellos: “¿Éste es?”, señalándole a Oviedo para seguidamente efectuarle dos disparos a su humanidad, quien permanecía dentro de su habitación tirado en el piso y boca abajo. Que uno de los disparos del arma le produjo a Oviedo una herida superficial en muslo izquierdo de 4 cm. aprox., mientras que el otro lo fue en el dedo mayor del pie derecho, por lo que resultó con lesiones por las que se le asignaron 45 días de curación e inhabilitación para el trabajo. Que inmediatamente de ello, Arraigada y los imputados no individualizados se dieron a la fuga a la carrera, actitud ésta que resultó infructuosa para Arraigada, quien fue aprehendido por los vecinos del sector a unos ciento cincuenta metros del lugar del hecho”. I. En respuesta a la acusación precedentemente transcripta (art. 408 inc. 1º, CPP), el imputado Arraigada prestó declaración en la audiencia aceptando su participación en el hecho tal cual le fue intimado. Como consecuencia del reconocimiento liso y llano de responsabilidad, su defensor técnico solicitó se imprima a este juicio el trámite abreviado previsto por el art. 415, CPP, a lo que hizo lugar el tribunal con la expresa conformidad del acusado –quien previamente fue impuesto de la naturaleza y alcances de dicho instituto procesal– y del Sr. fiscal de Cámara. En consecuencia, y a solicitud expresa del Sr. fiscal de Cámara, se procedió a incorporar por lectura la prueba testimonial, documental e informativa ofrecida por el Ministerio Público, la que a continuación será materia de concreta valoración, […]. El Sr. fiscal de Cámara, al producir su alegato, concluyó que se encuentran acreditadas la existencia material del hecho y la participación penalmente responsable del imputado en el mismo y requirió que el encartado Arraigada sea declarado coautor de los delitos de Robo Calificado y Violación de domicilio en concurso real (arts. 45, 166 inc. 2, 1º sup., 1º párr. y 150 y 55, CP); respecto de la pena, solicitó que se le aplique la pena de siete años y seis meses de prisión. A su turno, el Dr. Helal adhirió a lo expresado por el Sr. fiscal, manifestando que la prueba de cargo reunida en la causa en contra de su defendido es determinante y requirió la morigeración de la pena. Interrogado el acusado para que diga si después de todo lo visto y oído durante el debate tiene algo que agregar que no haya manifestado antes, expresó que no tenía nada más que agregar. 2. [Omissis]. En definitiva, las declaraciones contestes de los testigos del hecho sumado a la corroboración de las circunstancias por ellas referidas, por la prueba documental e informativa antes valorada, permite acreditar con el grado de certeza requerido la existencia material del hecho. Prueba de la coautoría responsable del acusado: Concurren en autos graves, concordantes e inequívocos indicios en contra del acusado. En primer lugar tenemos la aprehensión privada realizada por los vecinos del lugar del acusado en las inmediaciones del domicilio de Oviedo, y en horario próximo al que se produjo el hecho. También el hecho de haber encontrado Barrera los dos parlantes del equipo Aiwa cerca del lugar donde fue aprehendido por los vecinos el acusado. A ello se suma el reconocimiento de las ropas que el acusado vestía al momento de ser aprehendido por los vecinos por parte de J.R., como similar a la que vestía uno de los autores del hecho y que señaló como el sujeto que iba y venía dentro de la casa y como quien les sacó los celulares. En ese sentido, el acta de secuestro de fs. 4 da cuenta de que vestía un pantalón de jean azul desteñido, una remera mangas cortas de color negra y zapatillas blancas, coincidiendo con las descriptas por la testigo. También constituye otro indicio de cargo el que Arraigada se domicilia en barrio San Roque junto a su familia y ha manifestado que su trabajo es de peón de jardinería, por lo que en relación al lugar donde vive y a su trabajo no surge ninguna explicación de su presencia de noche cerca del domicilio asaltado. Todas estas circunstancias valoradas en conjunto, sumadas a las declaraciones del Of. Ayte. Heredia, que refirió que al llegar al lugar los vecinos tendían aprehendido a un sujeto, que resultó el acusado, permiten concluir que Arraigada resultó objeto de una aprehensión privada en situación de cuasiflagrancia, lo que además de acreditar con el grado de certeza requerido su participación en el hecho, corrobora la confesión realizada durante el debate. Por otra parte, de la dinámica del hecho, ingresar armados, reducir al propietario, vecino y a las dos mujeres que llegaron al domicilio, como la división de tareas, dan cuenta de que todos los intervinientes en el hecho dirigieron sus conductas con arreglo a la finalidad furtiva. Además y con relación al acusado, obra a fs.40/432 pericia psiquiátrica que concluyó que no presenta insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades mentales que hubieran impedido comprender la criminalidad de su conducta. Dejo por lo tanto fijado el hecho como ocurrido en las mismas circunstancias de lugar, tiempo, modo y personas consignadas en el requerimiento fiscal, a las que me remito en cumplimiento del requisito estructural de la sentencia (CPP, 408, inc.3º). Doy de este modo respuesta a este primer interrogante propuesto. Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Eduardo Valdés dijo:
El Sr. fiscal al expresar sus conclusiones solicitó que se encuadre la conducta de Arraigada en el art. 166 inc. 2, 1º sup., donde concurre la agravante de la utilización de armas y no en el 2º donde ahora se incluyen las armas de fuego. Sin plantear formalmente la instancia de inconstitucionalidad sostuvo que la nueva hipótesis introducida por la ley 25882 prevé una escala penal producto de una doble agravación, la que considera se encuentra proscripta por la garantía del non bis in idem. Entre sus principales argumentos sostuvo que en el art. 166 inc. 2, 1º sup., no se ha hecho diferenciación entre tipo o especie de armas, porque se consideró ya suficiente la agravación que se deriva de la subsunción de la conducta en la norma, que cuando agrava la pena del robo no distingue según éstas sean armas de fuego u otras, propias o impropias. Que, en consecuencia, sea cual fuere el instrumento utilizado, no corresponde la aplicación agravante genérica del art. 41 bis ni tampoco lo que considera una segunda agravación ahora prevista por el art. 166 inc. 2, 2º sup. Sostuvo que si se analiza la agravante ubicada en la figura del art. 166 inc. 2, CP, se observará que si bien el uso del arma determina un incremento de la punición respecto del tipo básico, al mismo tiempo es integrante de una descripción de conducta, esto es, se encuentra dentro de la estructura del tipo, circunstancia que impide su «doble valoración», es decir, agravar dos veces por la misma circunstancia, una en la elección del tipo penal y otra en la graduación de la pena. Que el planteo del Sr. fiscal de Cámara resulta meduloso y completo y lógico, pero tras advertir que la ley 25882 no se limitó a agregar al inc. 2 los párrafos 2º y 3º sino a sustituir totalmente el art. 166, CP, el planteo no debe prosperar. En efecto, el acto legislativo analizado, si bien procedió a reproducir los incs. 1 y 2 del anterior texto – lo que ha posibilitado el planteo que realiza el Sr. fiscal de Cámara–, en un nuevo e integral y simultáneo acto legislativo ha incorporado un nuevo texto, en donde ahora una interpretación sistemática del nuevo artículo nos lleva diferenciar distintas y progresivas situaciones agravantes en donde no se presentan superposiciones o dobles agravaciones. Así reconocido el acto legislativo, en el inc. 2º el término “armas” no debe asociarse con las interpretaciones del anterior texto –aunque idéntico en su redacción– donde el término armas se consideraba como “género” y por lo tanto inclusivo de las armas de fuego. Por el contrario, en la actual sistemática del nuevo art. 166 inc. 2, CP, el término “armas” allí utilizado debe interpretarse excluyendo las armas de fuego, pues ellas resultan de especial e independiente regulación agravatoria en el 2º párr. de su inc. 2, por lo que resulta viable su aplicación sin incurrir en una doble agravación legal. Su aplicación sí descarta, como correctamente lo señala el fiscal de Cámara, la concurrencia de la agravante genérica del art. 41 bis, porque el 2º párr. de dicho artículo al disponer “Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.”. Esta disposición constituye un límite impuesto por el propio legislador precisamente para evitar una doble agravación y la consiguiente lesión a la garantía del non bis in idem. En conclusión, descartada la doble agravación en el nuevo texto del art. 166, CP, y habiéndose acreditado que el acusado junto a otros dos sujetos ingresaron al domicilio de la familia, y tras reducir con el empleo de violencias físicas a sus ocupantes y la utilización intimidatoria de armas de fuego, de las cuales, por lo menos una de ellas resultó operativa, por haber provenido de ella los disparos que impactaron en Oviedo, debe calificarse el hecho como robo agravado por el empleo de armas de fuego operativa previsto en el inc. 2, 2º sup., art. 166, CP. Además, al haberse también producido en el contexto del mismo hecho lesiones graves, por el disparo intencional de una de las armas de fuego empleadas, lo que constituyó una modalidad especial de ejecución del mismo y único hecho, concurre también la figura agravada prevista en el inc. 1, art. 166, CP, la que debe ser concursada en forma ideal (art. 54, CP). También al haber sido identificado por sus ropas Arraigada como uno de los sujetos que ingresó al domicilio y se apoderó de los celulares, concurre en forma material la figura de violación de domicilio prevista en el art. 150, CP. De allí la calificación legal que aplico. Así voto.
Por lo expuesto y normas legales citadas, el Sr. Vocal doctor Eduardo Valdés en ejercicio de la Sala Unipersonal a su cargo,
RESUELVE: Declarar que Miguel Ángel Arraigada es coautor responsable de robo calificado por uso de arma de fuego operativa y causación de lesiones graves en concurso ideal y violación de domicilio en concurso material, en los términos de los arts. 45, 166 inc. 1, 2, 2º párr., 150, 54 y 55, CP, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión con trabajo obligatorio, adicionales de ley, declaración de reincidencia y costas (arts. 5, 9, 12, 40, 41 y 50, CP, 550/551, CPP).
Eduardo Valdés ■
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