ROBO CALIFICADO POR EL EMPLEO DE ARMAS

Uso de armas impropias. Diferencia de la calificante con la prevista en el art. 166, inc. 1°, CP
1- Si el juzgador interpreta que la calificante del robo por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, CP), al tratarse de armas impropias, debe acotarse a los casos en que se verifica un acometimiento que se traduzca efectivamente en un daño o lesión de relativa entidad, fusiona incorrectamente las diferentes razones a las que atienden una y otra hipótesis de los incisos 1° y 2° del artículo 166 del Código Penal, requiriendo en ambas un resultado lesivo, que es lo que tipifica el primer inciso. Desconoce así que en el inciso segundo, lo que califica es, además del mayor poder intimidante, el reforzamiento de la capacidad ofensiva al valerse de un arma, extremo por completo independiente de la efectiva causación de lesiones, sea cual fuere su grado (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

2- Tratándose de armas impropias, la sola violencia desplegada con ellas, esto es, el efectivo acometimiento contra la víctima a los fines de vencer su resistencia al desapoderamiento, es suficiente para hacer aplicable la forma agravada del artículo 166 inc. 2°, primer supuesto, aun cuando aquella vis no se hubiera traducido en la concreta causación de un daño en la salud, siquiera de carácter leve. (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

3- Si se ha dado por cierto que el imputado empleó un arma de fuego en forma impropia, asestando golpes con ella a una de las víctimas de su accionar y con la finalidad de sojuzgar su resistencia en favor de sus designios furtivos, se han dado los extremos de hecho necesarios para la configuración de los requisitos típicos del robo calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, primer supuesto, CP) (Mayoría, Dres. Tarditti y Rubio).

4- Si el fundamento de la pena más gravosa prevista en el art. 166, inc. 2°, CPP, reside en el mayor poder intimidante de la violencia armada -sea ésta propia o impropia- ninguna relevancia tiene que ella sea inocua o efectivamente lesiva. El empleo de un objeto contundente -en el caso, un revólver- para ejecutar la violencia física que tipifica el robo es suficiente para calificarlo per se, ello sin perjuicio de que la eventual causación de una lesión pueda ser valorada desfavorablemente al imputado a la hora de graduar la sanción (art. 40 y 41 CP) (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli).

15.096 – TSJ, Sala Penal, 10/03/03. Sentencia N° 10. Trib. de origen: C1a. Crim. de Río Cuarto. «Toledo, Cristian Miguel p.s.a. robo calificado, etc. -Recurso de casación-«

Córdoba, 10 de marzo de 2003

¿Se han aplicado erróneamente los artículos 164 y 41 bis del Código Penal?

Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio dijeron:

I. Por sentencia N° 119 de fecha 3 de diciembre de 2002, la Cámara Primera del Crimen de la Ciudad de Río Cuarto, en Sala unipersonal a cargo del Dr. Víctor W. Jure Ramos (Sala I), declaró a Cristian Miguel Toledo autor de robo agravado por el artículo 41 bis, dos hechos en concurso real, y le impuso para su tratamiento penitenciario la pena de dos años y seis meses de prisión y costas (art. 45, 164, 41 bis, 55 y 29 inc. 3°, CP; 551, 412 y ss. CPP).
II. Contra dicha resolución recurre en casación el Sr. Fiscal de Cámara, invocando el motivo sustantivo previsto en el primer inciso del art. 468 del CPP, por entender que la a quo ha encuadrado erróneamente el accionar del imputado en la figura del robo agravado por el art. 41 bis, cuando en verdad debió hacerlo en la de robo calificado por el empleo de armas en los términos del artículo 166 inc. 2°, primer supuesto, del Código Penal. A partir de una interpretación sistemática que repara en que el robo se agrava con igual escala penal cuando se comete con armas y cuando se ocasionan lesiones graves o gravísimas, explica que no todo acometimiento con objeto contundente conduce, necesariamente, a encasillar el suceso en el segundo inciso del artículo 166 a título de arma impropia. Si el modo concreto de empleo del instrumento sólo generó peligro de causar una lesión leve, no se exceden los límites de la figura básica del artículo 164 del CP; v.gr., si se aplica un golpe leve con un arma en la pierna a la víctima para obligarlo a movilizarse de un lugar a otro. Empero, difiere la situación si el resultado del acometimiento fue una lesión leve, ya que aquí no se excluye en modo alguno el peligro de una lesión más grave, que es lo que precisamente ocurre cuando se aplican golpes con objetos contundentes en una zona corporal como la cabeza. En esta hipótesis, el caso en examen se adecua perfectamente a lo manifestado por el propio sentenciante, quien expresa que el tipo agravado requiere que el arma sea utilizada o blandida como instrumento intimidante y ofensivo con la finalidad de vencer la real o probable resistencia de la víctima, neutralizando cualquier posible reacción de la misma. Así las cosas, el quejoso propicia la calificación más severa de robo agravado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, CP).
II. El Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia, en dictamen P-13 mantiene el recurso deducido.
III. El hecho bajo examen ha sido fijado -en lo que aquí interesa- del modo en que se textualiza a continuación: «…el imputado Cristian Miguel Toledo… llegó al kiosco… de propiedad de María Victoria Salvagno… ingresó sorprendiendo a la propietaria, a su esposo Raúl Ernesto Ledezma, a la hija del matrimonio MJL, al novio de ésta Franco Roberto Pascuini y a un cliente que lo precedió al entrar, Eduardo Donato Garraza. Inmediatamente, Toledo exhibió un arma de fuego, posiblemente un revólver calibre 32 mm. largo… amenazando a los presentes… y obligándolos a dirigirse hacia el fondo del local y tirarse al suelo, todos al lado de una heladera comercial existente en el lugar. Es en esas circunstancias, teniendo problemas físicos para acostarse en el suelo el denunciante Ledezma, el prevenido le aplicó un golpe en la parte superior de la cabeza con la punta del revólver que portaba y con el que los amenazaba, a los fines de que obedeciera sus órdenes, a pesar de que éste le explicaba que estaba recién operado y no podía hacerlo. Conseguidos sus propósitos, el acusado aferró del brazo a Melisa Ledezma y al igual que al novio de ésta, Pascuini, los condujo hacia el frente del local, instantes en que hacía su ingreso un joven, cliente habitual del kiosco, a quien también bajo amenazas obligó a posicionarse junto con las demás víctimas, en el suelo. Siempre intimidando a la menor, consiguió que ésta le entregara el dinero de la caja registradora del comercio… Seguidamente el incoado amenazó a Pascuini para que le diera los cigarrillos que había en el negocio… Posteriormente Toledo exigió a los presentes que le entregaran el dinero que poseían, sustrayendo solamente el que llevaba Garraza… Materializando el incriminado sus deseos, siempre empujando y amenazando con el revólver a los reducidos, previo aplicarle un nuevo golpe a Ledezma en la cabeza con el arma de puño que portaba, los condujo hasta el baño sito en los fondos de la finca y allí los encerró pero sin llave o medida de seguridad alguna, pidiéndoles que contaran hasta cien o doscientos y que no salieran antes, si no, los iba a cagar a tiros a todos. Segundos después, cuando Ledezma, creyendo que el inculpado se había retirado, salió del encierro y al asomarse, éste, inmediatamente, le aplicó un nuevo golpe en la cabeza con el caño del arma que empuñaba, y además comenzó a encañonarlo, apoyándole y ejerciendo presión con el revólver en el cuello al tiempo que lo amenazaba… Es así que nuevamente el causante Toledo les ordenó a todos que se quedaran encerrados en el lugar, que se sentaran en el piso y no salieran hasta contar hasta cien o doscientos, caso contrario los mataría, todo esto bajo amenazas de muerte y de golpearlos para asegurar su cumplimiento, llegando a golpear al joven Pascuini en la cabeza, a modo amenazante, con el arma de fuego de la que se valía. Finalmente se retiró del comercio damnificado, sustrayendo los efectos antes descriptos y habiendo ocasionado con su accionar, eritema en cuero cabelludo al comerciante Ledezma, herida leve que no puso en peligro su vida pero lo inhabilitó para el trabajo por tres días…». Al abordar la subsunción legal del hecho relatado supra, valoró que «en lo atinente a la utilización de un revólver para lograr el desapoderamiento del dinero y los cigarrillos… las víctimas manifestaron categóricamente en sus testimonios que el sujeto empuñaba un revólver, el cual usó para intimidarlos y golpearlo a Ledezma…». Agregó luego que los distintos golpes que Toledo asestó en la cabeza a Ledezma fueron: el primero para que se tendiera en el piso, ya que el nombrado se negaba a hacerlo por haber sido operado días antes; el segundo, al advertir que éste intentaba incorporarse y reducirlo, y el tercero cuando el damnificado, suponiendo que el imputado ya se había marchado, se asomó de su encierro topándose con que aquél aún se encontraba en el lugar. Específicamente en cuanto a la lesión que éstos produjeron, definida por el médico policial como eritema en cuero cabelludo, de carácter leve, sostuvo el sentenciante que «el escaso daño y entidad de la lesión se corresponde con la poca importancia otorgada a los golpes por la propia víctima al extremo que no la menciona en sus declaraciones testimoniales». Excluye la forma agravada del artículo 166 inc. 2° toda vez que los golpes, por sus características, finalidad y efectos, no transformaron al revólver en un arma impropia al no aumentar el poder ofensivo del imputado, disminuyendo a su vez la capacidad de la víctima para oponer resistencia al robo. Esta figura exige que el arma sea utilizada o blandida como instrumento intimidante y ofensivo con la finalidad de vencer la real o probable resistencia de la víctima, neutralizando cualquier posible reacción. Y por ello razona que la exhibición y utilización del arma en la forma fijada determinó que las víctimas entregasen los bienes sin resistencia, logrando así reducirlos y despojarlos. Este empleo amenazante queda dentro de la violencia física prevista en el tipo básico del robo; pero tratándose de un arma, la pena se eleva conforme lo indica el artículo 41 bis del Código Penal.
IV. Adelantamos opinión en sentido adverso a la decisión aquí impugnada. 1. En primer lugar, señalamos que en reiterada jurisprudencia se ha establecido que una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius, y no vaya más allá del agravio presentado (art. 456 y 479 CPP; Ricardo C. Núñez, «Código Procesal Penal», Lerner, Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; María Cristina Barberá de Riso, «Manual de Casación Penal», Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 23, 26 y 27; Fernando de la Rúa, «La casación penal», Depalma, Bs.As., 1996, pág. 231/232; TSJ, Sala Penal, «Paredes», S. Nº 18, del 26/5/72; S. N° 106, 8/9/99, «Ferrer y Junyent Bas c/ Novillo Corvalán»; S. N° 88, 19/10/2000, «Nardi»; A. N° 344, 26/10/2000, «Cagnolo»; S. N° 94, 13/11/00, «Budano»; S. N° 95, 18/10/01, «González»; S. Nº 98, 30/10/01, «Cesarín»; S. N° 100, 2/11/01, «Querella de Sársfield Novillo c/ Croce»; S. N° 69, 2/9/02, «Quiroga», entre otros). Lo dicho es de relevancia toda vez que daremos respuesta afirmativa a la pretensión de modificar la calificación legal dispuesta por el sentenciante, mutándola por la peticionada por el quejoso de robo calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, CP), pero por razones diversas a las invocadas por éste.
2. Abordamos ahora la cuestión específicamente atinente a las armas impropias y su virtualidad calificante. Se ha sostenido que es arma tanto el objeto destinado para la defensa y ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder ofensivo, puede utilizarse para ese fin (arma impropia). Sólo los instrumentos inertes que posean cierta capacidad vulnerante pueden transformarse en armas al ser empleados como medio de agresión (TSJ, «Sala Penal», S. 11, 27/8/90, «Sosa»; S. 118, 20/11/2001, «Veliz»; «Quiroga», cit.). Por consiguiente, son armas propias aquellos objetos cuya propia estructura es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza; en tanto que armas impropias son todos aquellos instrumentos que circunstancialmente aumentan el poder de mención, debido al efectivo empleo -como medio violento- que se realiza en el ataque contra la propiedad. Pareciera interpretar el juzgador que la calificante, al tratarse de armas impropias, debe acotarse a los casos en que se verifica un acometimiento que se traduzca efectivamente en un daño o lesión de relativa entidad, ya que en el hecho de marras acepta la existencia de los golpes e incluso del eritema en cuero cabelludo que fue su consecuencia, pero descarta la agravante por su escasa magnitud y sostiene que el revólver no se transformó en un arma impropia al no aumentar el poder ofensivo del imputado. En tal hermenéutica, fusiona incorrectamente las diferentes razones a las que atienden una y otra hipótesis del artículo 166 del Código Penal, requiriendo en ambas un resultado lesivo, que es lo que tipifica el primer inciso. Desconoce así que en el inciso segundo, lo que califica es, además del mayor poder intimidante, el reforzamiento de la capacidad ofensiva al valerse de un arma, extremo por completo independiente de la efectiva causación de lesiones, sea cual fuere su grado. Es que conforme la doctrina expuesta, tratándose de armas impropias, la sola violencia desplegada con ellas, esto es, el efectivo acometimiento contra la víctima a los fines de vencer su resistencia al desapoderamiento es suficiente para hacer aplicable la forma agravada del artículo 166 inc. 2°, primer supuesto, aun cuando aquella vis no se hubiera traducido en la concreta causación de un daño en la salud, siquiera de carácter leve.
3. El desarrollo precedente impone concluir que en el hecho bajo examen se han configurado con holgura los requisitos típicos del robo calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2°, primer supuesto, CP). Se ha dado por cierto que el imputado Toledo empleó un arma de fuego en forma impropia, asestando golpes con ella a una de las víctimas de su accionar y con la finalidad de sojuzgar su resistencia en favor de sus designios furtivos. Tales extremos de hecho bastan a los fines de la calificación propiciada por el recurrente y tornan procedente la casación de la sentencia en crisis. Votamos, pues, afirmativamente.

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Adhiero a la relación de causa efectuada por los Sres. Vocales preopinantes, como así también a la solución dispuesta en relación a la calificación legal que estiman correcta. Discrepo, sin embargo, en cuanto a las razones en que fundan la agravante del art. 166 inc. 2º del CP, conforme lo expresara en mi voto disidente desde los autos «Jaime» (S. Nº 38, 7/8/97) y más recientemente «Arce» (S. Nº 127, 29/10/99); «Rivarola» (S. N° 140, 10/12/99); «Tejada» (S. N° 6, 7/3/2000); «Pilleri» (S. N° 7, 7/3/2000); «Giménez Alfaro» (S. N° 9, 7/3/2000); «Neyra» (S. N° 47, 14/6/2000); «Acuña» (S. N° 112, 21/12/00); «Quiroga» (S. N° 69, 2/9/02), entre muchos otros. Empero, desde que la divergencia señalada tiene sólo trascendencia en la consideración de robos en los cuales las armas de fuego se han utilizado en forma propia, postulo aquí similar conclusión a la sostenida por los preopinantes. Es que si el fundamento de la pena más gravosa reside en el mayor poder intimidante de la violencia armada -sea ésta propia o impropia- ninguna relevancia tiene que ella sea inocua o efectivamente lesiva. El empleo de un objeto contundente -en el caso, un revólver- para ejecutar la violencia física que tipifica el robo es suficiente para calificarlo per se, ello sin perjuicio de que la eventual causación de una lesión pueda ser valorada desfavorablemente al imputado a la hora de graduar la sanción (art. 40 y 41 CP). Voto pues, afirmativamente.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara -Dr. Alejandro Cabrera-, y en consecuencia, casar la sentencia N° 119, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictada por la Cámara Primera del Crimen de la Ciudad de Río Cuarto, en Sala unipersonal a cargo del Dr. Víctor W. Jure Ramos (Sala I) en cuanto dispuso declarar al imputado Cristian Miguel Toledo autor del delito de robo agravado por el artículo 41 bis del Código Penal, en reiteración -dos hechos- en concurso real, y le impuso para su tratamiento penitenciario dos años y seis meses de prisión, y las costas (art. 45, 164 , 41 bis, 55 y 29 inc. 3°, CP; 551, 412 y cc., CPP). En su lugar, corresponde declarar al nombrado autor de robo calificado por el empleo de armas, dos hechos en concurso real (CP 166 inc. 2°, 45, 55), e imponerle la pena de cinco años de prisión, manteniendo las costas (CP 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41; CPP, 550 y 551 y ley 24.660 art. 1°). II) Sin las costas del recurso (CPP, 552).

Aída Tarditti – Luis E. Rubio – María Esther Cafure de Battistelli ■

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