ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS

ARMAS DE FUEGO. Inclusión en el art. 166, inc. 2, CP. PENA. Prohibición de la doble valoración. Art. 41 bis, CP. Inaplicabilidad
1– En lo que respecta a la aplicación del art. 41 bis, CP, en los casos de robo calificado, dado el principio de legalidad restrictiva que informa todo nuestro sistema penal (art. 18, CN), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis sienta una cláusula de exclusión cuando “la circunstancia…. ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del tipo”, no podría negarse que las armas de fuego se encuentran “contempladas” como elemento constitutivo del tipo agravado del art. 166, inc. 2, CP, a punto tal que la inclusión en esa figura de elementos que no son armas en sentido “propio” requirió de una específica elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad. (Voto, Dr. Violini).

2– Aun cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás evidente que son, sobre todo, ellas las que fueron tenidas en mente por el Legislador al sancionar el art. 166, inc. 2 del Código de fondo, por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente excluidas. (Voto, Dr. Violini).

3– Si se entendiera que el art. 41 bis, CP, introduce un elemento típico y en función de él eleva la escala penal, la norma en cuestión resultaría inaplicable al caso por inconstitucional, en tanto estaría disvalorando normativamente en forma doble la circunstancia objetiva que fundamenta la incriminación, violentando de este modo el principio de “ne bis in eadem” (art. 18, CN). Por el contrario, si se entendiera que la norma no reproduce en realidad un supuesto de doble valoración, sino de incorporación en carácter de elemento típico de una circunstancia que en su defecto debería operar como agravante genérica, entonces la norma en cuestión tampoco resultaría de aplicación en autos en virtud de la cláusula de exclusión contenida en el precepto. (Voto, Dr. Violini).

4– Si bien es posible asimilar la «peligrosidad» tal como la planteara el fiscal, a la modalidad comisiva, en el caso dicha modalidad no puede descansar en el uso del arma, puesto que precisamente en función de esa doble característica (la utilización del elemento descripto en el tipo penal), la conducta resultó típica y antijurídica. Media aquí un supuesto de doble valoración vedado constitucionalmente (art. 18, CN). (Voto, Dr. Violini).

5– Para destacada doctrina, no existe discusión de que la prohibición de la doble valoración significa –en su forma más simple– que en la determinación de la pena no pueden emplearse ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes los elementos del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de la misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en la creación del marco legal por el legislador, no pudiéndosela eludir con invocaciones retóricas, tales como vida humana floreciente, hombre en la cima de su creación o anciano vigoroso. (Voto, Dr. Borinsky).

6– Resulta improcedente la argüida infracción a las normas de graduación de la pena por la ponderación de la especie “arma de fuego” como circunstancia agravante tratándose de un robo con armas, ya que el arma de fuego tiene un mayor poder vulnerante que otras que satisfarían la exigencia del tipo legal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia. (Voto, Dr. Borinsky).

7– “El único requisito establecido en el art. 166 inc. 2, CP, respecto a la variable calificativa de la pena es que el robo se cometa con armas, y en ninguna parte habla de armas de fuego, con lo que el límite impuesto en el art. 41 bis, CP, no era óbice para mantener la agravante aplicada en origen. Pero como las críticas a la norma arreciaron y la jurisprudencia no fue uniforme, el Legislador sancionó la ley 25882, que terminó fijando el sentido y alcance del art. 41 bis en relación con el robo con armas, que manda no aplicar la agravante recogida en origen cuando es un elemento calificante de la figura; por lo que no corresponde computar como agravante genérica de un robo con armas el empleo de un arma de fuego, máxime cuando el fundamento se limita a la mención de su mayor poder vulnerante. (Voto, Dr. Borinsky )

16912 – Trib. Cas. Penal Sala III, La Plata. 28/6/07. Causa Nº 3748. (Reg. de Presidencia Nº 15.460). Trib. de origen: Tribunal Oral N°3 de Mercedes. “Z., J.C s/ Recurso de Casación”

La Plata, 28 de junio de 2007

ANTECEDENTES

1. En lo que interesa destacar, el Tribunal Oral N° 3 de Mercedes condenó a J.C.Z. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego (arts. 41 bis y 166 inc. 2, CP). 2. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa oficial, por el cauce previsto en los arts. 448 inc 1, 450, 451 y 454, CPP, con cita de los arts. 18, 75 inc. 22, CN; 11, 15, 168, 171, CPcial.; 40, 41, 41 bis, 164, 166 inc. 2, CP; 1, 106, 210 y 373, CPP. A esos efectos, entiende que el sentenciante ha incurrido en violación a la prohibición de doble valoración, al ameritar en tres oportunidades distintas una misma circunstancia, a saber, la utilización de un arma de fuego. Así, describe que el parámetro mencionado ha sido valorado al momento de encuadrarlo dentro de la tipicidad del art. 166 inc. 2, CP, al aplicar la agravante del art. 41 bis del Código de fondo y, por último, al imponer como pauta agravante “la utilización de una pistola de grueso calibre”. Sin perjuicio de lo expuesto, entiende que al momento de ameritar las pautas mensuradoras de la pena, el a quo habría cambiado la fórmula peticionada por la Fiscalía actuante, a saber, “la agresividad de uno de ellos siempre recordada por la víctima” por “la peligrosidad puesta de manifiesto, en general, la modalidad comisiva…”, la cual no fue planteada en el debate y, consecuentemente, no pudo ser rebatida al haberse incorporado recién al momento de la sentencia, violentándose de ese modo los arts. 18 y 75 inc. 22, CN y 15, CPcial. Que dentro de la misma pauta mensuradora de la pena aludida precedentemente, y al momento de detallar los motivos de su aplicación, el Sentenciante habría violentado el principio de legalidad al introducir un subgénero dentro de la especie arma de fuego, esto es, la referencia a “un arma de grueso calibre”. Que también referido a la misma pauta agravatoria de la pena, sostiene que se ha violentado nuevamente la prohibición de doble valoración al tratar la intimidación como agravante al sostenerse que “…uno de los asaltantes apuntó con semejante arma…”, intimidación tal que ya se encontraría ínsita en la calificación legal del art. 166 inc. 2, CP, por el cual ya fuera condenado. Que en relación con el art. 41 bis, CP, cita profusa doctrina y jurisprudencia que avala su postura, esto es, que la circunstancia prevista en el artículo mencionado ya se encuentra contemplada como elemento típico de la figura penal del art. 166 inc. 2, Código de fondo. A lo expuesto, aduna que el juzgador incurrió en contravención del art. 106, CPP, dado que en definitiva no habría fundado el peso relativo de las pautas agravantes y atenuantes, a la par que habría omitido considerar los informes favorables vertidos durante la audiencia de debate. Por los motivos expuestos solicita se case parcialmente la sentencia recurrida y se reduzca la pena impuesta al mínimo legal de la escala prevista en el artículo 166 inc. 2, CP, dejándose sin efecto la aplicación del art. 41 bis del mismo cuerpo. 3. Radicadas las actuaciones en esta Sala y notificadas las partes, se imprimió a las presentes el trámite de procedimiento común y, habiendo las partes desistido de la realización de la audiencia que prescribe el art. 458 del ritual, presentaron los correspondientes memoriales. Así, se expide en primer término la Defensoría ante esta Sede, manteniendo el recurso interpuesto y subrayando la introducción de una pauta oficiosa so pretexto de reformulación de la peticionada por la Fiscalía, circunstancia que violentaría el principio de congruencia (art. 18, CN) al quebrantar la necesaria identidad que debe existir entre el hecho intimado y el que es materia de condena. A todo efecto, concluye su presentación efectuando las pertinentes reservas de ley (arts. 494 del ritual y 14, ley 48). A su turno la fiscal adjunta ante esta Sede postula el rechazo del recurso interpuesto, por los motivos de hecho y derecho que expone. 4. Encontrándose la causa en condiciones de ser resuelta, el Tribunal decide plantear y votar:

¿Es procedente el recurso interpuesto?

El doctor Víctor Horacio Violini dijo:

1. En lo que respecta a la aplicación del art. 41 bis, CP, en los casos de robo calificado, es doctrina de esta Sala que dado el principio de legalidad restrictiva que informa a todo nuestro sistema penal (art. 18, CN), resulta evidente que si la norma del art. 41 bis sienta una cláusula de exclusión cuando “la circunstancia… ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del tipo”, no podría negarse que las armas de fuego se encuentran “contempladas” como elemento constitutivo del tipo agravado del art. 166 inc. 2, CP, a punto tal que la inclusión en esa figura de elementos que no son armas en sentido “propio” requirió de una específica elaboración doctrinaria y jurisprudencial en la materia, a efectos de no violentar el mencionado principio de legalidad. Ello significa que aun cuando el tipo penal no haga expresa mención a las armas “de fuego”, resulta por lo demás evidente que son sobre todos ellas las que fueron tenidas en mente por el Legislador al sancionar el art. 166 inc. 2 del Código de fondo, por lo que aunque no estén “expresa y exclusivamente mencionadas”, tampoco están legal y expresamente excluidas. Desde esta óptica, si se entendiera que la norma en cuestión introduce un elemento típico y en función de él eleva la escala penal, la norma en cuestión resultaría inaplicable al caso por inconstitucional, en tanto estaría disvalorando normativamente en forma doble la circunstancia objetiva que fundamenta la incriminación, violentando de este modo el principio de “ne bis in eadem” (art.18, CN). Por el contrario, si se entendiera, tal como lo ha hecho este Tribunal de Casación, que la norma no reproduciría en realidad un supuesto de doble valoración, sino de incorporación en carácter de elemento típico de una circunstancia que en su defecto debería operar como agravante genérica, entonces la norma en cuestión tampoco resultaría de aplicación en autos en virtud de la cláusula de exclusión contenida en el precepto. Así lo ha entendido la Sala II de este Excmo. Tribunal de Casación, en causa Nº 11.200, “Montana, Miguel Ángel”, del 23/12/03 (y causa N° 11464, “Quintana, Roxana Soledad y Gajardo, Alejandro Ezequiel”, 30/12/04), oportunidad en la que se explicó que: “El art. 41 bis (…) establece una circunstancia general de agravación de los tipos penales (…). Al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa (…) al nivel típico, al que incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, operando entonces como una calificante genérica (…). La norma en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito de aplicación al tipo penal de robo con armas. Aun cuando de no mediar la regla instituida en el segundo párrafo correspondería aplicar la agravante (…), lo cierto es que la propia ley se ha encargado de establecer una condición excepcionante que impide la mentada relación. No se trata de un problema de doble valoración (…) No se afectaría el “ne bis in idem” si la ley penal agravara el robo con armas cuando éstas fueran de fuego (…), puesto que en todos los casos se trata simplemente de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de las conductas…”. En virtud de lo expuesto, considero que la agravante en cuestión deberá ceder. En segundo término, considero que si bien es posible asimilar la «peligrosidad» tal como la planteara el fiscal a la modalidad comisiva, en el caso dicha modalidad no puede descansar en el uso del arma, puesto que precisamente en función de esa doble característica (la utilización del elemento descripto en el tipo penal), la conducta resultó típica y antijurídica. Media aquí un supuesto de doble valoración vedado constitucionalmente (art. 18, CN). En último término, en lo que se refiere a la omisión de valorar el buen concepto informado «en la audiencia», el reclamo no habrá de prosperar, dado que se lo ha tenido por acreditado con el informe ambiental. En este sentido, los testimonios rendidos en debate no constituyen un parámetro autónomo sino que ratifican y refuerzan el valor convictivo del informe ya efectuado. Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la afirmativa.

El doctor Ricardo Borinsky dijo:

El desplazamiento de la escala que resulta del voto que abre el Acuerdo en función de la inaplicabilidad del art. 41 bis, CP, y apoyado en la doctrina de la Sala II, se compadece con lo que venimos resolviendo en plurales precedentes, donde, entre otras consideraciones, hemos dicho que: Para Hans Heinrich Jescheck (v. Derecho Penal Alemán, Editorial Bosch, Barcelona, España, T. II, pp. 1201 y 1202), no existe discusión (Ibíd. la cita de Dreher, Bruns, y Jagusch en nota 48) que la prohibición de la doble valoración significa, en su forma más simple, que, en la determinación de la pena, no pueden emplearse ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada delito de la misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en la creación del marco legal por el legislador, no pudiéndosela eludir con invocaciones retóricas tales como vida humana floreciente, hombre en la cima de su creación o anciano vigoroso. Pero, apoyándose en la doctrina del Tribunal Supremo Federal advierte que, no obstante, pueden tenerse en cuenta modalidades de cada una de estas circunstancias, como en definitiva lo hiciera la Suprema Corte –y receptara la Sala III del Tribunal que integro–, en el ejercicio de sus funciones propias, al concluir que resulta improcedente la argüida infracción a las normas de graduación de la pena, por la ponderación de la especie arma de fuego como circunstancia agravante tratándose de un robo con armas, ya que el arma de fuego tiene un mayor poder vulnerante que otras que satisfarían la exigencia del tipo legal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia (cfr. P. 62.995, P. 69.080, P. 66.381, P. 52.663, P.72.840 y 82.854, entre tantos otros). Ya decía el entonces ministro Rodríguez Villar, el único requisito establecido en el art. 166, inc. 2, CP, respecto a la variable calificativa de la que se viene hablando, desde la sentencia de origen, es que el robo se cometa con armas, y en ninguna parte habla de armas de fuego, con lo que, a mi ver, el límite impuesto en el artículo 41 bis del Código Penal no era óbice para mantener la agravante aplicada en origen. Pero como las críticas a la norma arreciaron y la jurisprudencia no fue uniforme, el Legislador sancionó la ley 25882 que terminó fijando el sentido y alcance del art. 41 bis en relación al robo con armas, que manda no aplicar la agravante recogida en origen cuando es un elemento calificante de la figura; por lo que no corresponde computar como agravante genérica de un robo con armas el empleo de un arma de fuego, máxime cuando el fundamento se limita a la mención de su mayor poder vulnerante. Luego, con estos agregados complementarios, adhiero a lo demás expresado por el doctor Violini, y a esta cuestión también voto por la afirmativa.

Con lo que no siendo para más, y dándose por finalizado el Acuerdo, el Tribunal decide dictar la siguiente

SENTENCIA: 1) Declarar procedente el presente recurso. 2) Casar la sentencia impugnada estableciendo que J.C.Z. queda condenado como autor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas de Alzada; 3) Tener presentes las reservas planteadas. Rigen los arts. 18, CN, 168 y 171, CPcial., 40, 41, 41 bis y 166 inc. 2, CP, 106, 210, 373, 448 inc. 1, 450, 451, 454 inc. 1, 456, 458, 460, 530, y 531, CPP, y 14, ley 48.

Víctor Horacio Violini – Ricardo Borinsky ■