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2- Para determinar en qué momento se lesiona esa tenencia, es decir, el poder material que ejerce sobre la cosa quien la tiene, es posible formular reglas generales que, en función de las distintas formas en que el poder se manifiesta, o sea, de acuerdo con la manera en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa, permiten resolver, en cada caso, si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima.
3- Cuando el titular del derecho afectado tiene la cosa consigo, en cuanto la porta o conduce, el bien jurídicamente protegido se lesiona cuando al titular de esa tenencia le es arrebatado el gobierno de hecho sobre las cosas que tiene, de manera tal que éstas ya no son portadas o conducidas por aquél. Sin embargo, no es ésa la única situación posible. Reducir aquellos casos en que el tenedor porta el objeto importaría prescindir de otras situaciones reales en las que ninguna duda cabe que las personas tienen, también, sus efectos.
4- Puede suceder que la cosa sea tenida por su titular de manera sólo simbólica o representativa, o bien manteniéndola dentro de una esfera o ámbito material en donde se ejercen efectivos poderes de dueño y custodio. En este supuesto y a los fines de establecer qué debe entenderse por aquella esfera, resulta útil analizar, entre otros aspectos, la naturaleza de los objetos sustraídos, es decir, la clase de objetos materia de la tenencia y el ámbito en el cual el sujeto pasivo ejerce su poderío sobre la cosa, pues esas pautas interpretativas proporcionan un dato que, implícitamente, permite determinar con arreglo a las circunstancias particulares del caso, si efectivamente se ha logrado aniquilar el ámbito de custodia del tenedor.
5- Esta Sala reparó, para proclamar la inexistencia del apoderamiento como acción constitutiva del robo, la falta de quebrantamiento del ámbito de custodia general en el que se detentaba la cosa. Al respecto cabe señalar que, aun dentro de la teoría del desapoderamiento, en los supuestos de un ámbito material o real de custodia de cosas muebles que, a su vez, comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se tiene por consumado cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular.
6- Es menester tener presente si, como en el caso, confluyen un ámbito de custodia personal y otro real, toda vez que si bien los bienes objeto del apoderamiento son tenidos consigo por los damnificados, la mentada tenencia se realiza dentro de una esfera o ámbito material en donde aquellos ejercitaban efectivos poderes de dueños y custodios.
7- Pese a que la determinación del ámbito de custodia es una cuestión que surge de las circunstancias de la causa, la referida a que los damnificados llevaban los bienes consigo no permite afirmar que el hecho de sacarla de ese especial ámbito de protección personal determine el momento consumativo del apoderamiento. Ello es así pues el imputado, al extraerle -mediante uso de violencia física- los objetos que las víctimas portaban, no logró su finalidad furtiva habida cuenta que el mismo fue reducido en la cocina de la vivienda, lugar donde aquéllos todavía ejercían efectivo señorío sobre los efectos en cuestión. Por consiguiente, los actos ejecutados por el enrostrado constituyen comienzo de ejecución, toda vez que no se ha quebrantado el ámbito general de custodia en el que se detentaban los objetos que se intentó sustraer.
Córdoba, 2 de junio de 2003
¿Ha sido inobservado el art. 42 del C. Penal, respecto al art. 166, inc. 2° del CP?
La doctora
I) Por sentencia número 3 del 1° de marzo de 2002, la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación de esta ciudad, en lo que aquí interesa, resolvió «…I°) Declarar a Cristian Manuel Oliva… autor responsable de los delitos de violación de domicilio, robo calificado reiterado -dos hechos- y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, todo en concurso real, en los términos de los art. 150, 166 inc. 2°, 189 bis -tercer párrafo- y 55 del C. Penal e imponerle… la pena de cinco años de prisión, con adicionales de ley y costas (art. 9, 12, 40 y 41 del CP y 550 y 551 del CPP…» (fs. 120 y vta.). II) Contra la sentencia aludida, el Sr. Asesor Letrado del 23º Turno impetra recurso de casación a favor de su defendido Cristian Manuel Oliva, invocando el motivo sustancial de casación previsto en el inc. 1° del art. 468 del CPP. Expone que el juzgador ha aplicado erróneamente la ley sustantiva, al condenar a Oliva como autor del delito de robo calificado reiterado -dos hechos- en concurso real, en los términos de los art. 166 inc. 2° y 55 del C. Penal, cuando debió serlo como autor del delito de robo calificado reiterado dos hechos en grado de tentativa, de acuerdo a lo dispuesto por los art. 166 inc. 2°, 55 y 42 del C. Penal. El agravio es obvio -dice- en atención a la diferencia de pena existente entre el delito tentado y el consumado, por lo que la pena efectivamente impuesta debió ser sensiblemente inferior. Luego de reseñar los antecedentes de la causa, asevera que no comparte el encuadramiento legal del hecho establecido, pues si bien se ha dicho en doctrina como regla general que cuando el titular del derecho afectado tiene la cosa consigo, la sustracción se consuma cuando ese bien le es arrebatado de manera que ya no lo tiene. Pero puede suceder -destaca- que coexistan dos ámbitos de custodia, uno particular y otro material más general, por lo que entonces se debe elucidar cuál de estos ámbitos se debe vulnerar para que el delito se consume y cuál no. Advierte que en el caso, precisamente, coexisten los referidos ámbitos de custodia, el personal y la casa habitación de la familia Rezzolani, y si bien el enrostrado ingresó a la casa de la familia aludida y mediante amenazas de armas de fuego le sacó a Rezzolani padre un reloj marca Casio que tenía puesto y la suma aproximada de diez pesos, en tanto que a su hijo un reloj pulsera marca Citizen; cuando Oliva buscaba otros elementos de valor fue reducido por los damnificados quienes llamaron a la policía y en el interior de la vivienda lo entregaron a la policía. Por consiguiente, pese a que el imputado sacó los objetos a las personas de su ámbito particular, nunca logró salir de la casa habitación (ámbito general más general), donde no cabe ninguna duda que los Rezzolani ejercían efectivos poderes de dueños. Remata afirmando que Oliva no consumó el robo dado que no vulneró el ámbito material de custodia, cual es la casa habitación de las víctimas. Es que al encontrarse dentro de su casa habitación, las víctimas no estaban conduciendo ni portando los bienes muebles que tenían consigo, sino que simplemente los tenían, como pudieron tenerlos sobre la mesa u otro lugar de la vivienda sobre la que ejercían señorío. Cita jurisprudencia para apuntalar su pretensión. III) El hecho motivo de la presente, que fue atribuido al imputado, consistió en que: «…El día 19 de febrero de 2001, alrededor de las 8 hs., el imputado Cristian Manuel Oliva, aprovechando que circunstancialmente estaba abierto el portón del garaje de la vivienda sita en calle Estados Unidos N° 2446 de B° San Vicente de esta ciudad, ingresó al interior del mismo sin autorización de su propietario y portando una pistola cal. 22 largo, marca «Tala», con tachas de color negras plásticas, sin la debida autorización legal, se la apoya en la cabeza al dueño de casa, Ernesto Isabel Rezzolani, que se encontraba en el interior de su automóvil, haciéndolo descender del mismo y obligándolo a ir hacia la cocina de la vivienda donde estaban María Elena Bossio y Sergio Rolando Rezzolani (esposa e hijo respectivamente del nombrado). Allí, el incoado, apuntando a éstos, comienza a requisarlos desapoderando al dueño de casa de un reloj marca Casio que tenía puesto y de la suma aproximada de diez pesos ($10), y al hijo del nombrado del reloj de pulsera marca Citizen. Luego el encartado lleva a los dueños de casa a un dormitorio de la vivienda; allí los hace arrodillar al pie de la cama y se pone a buscar objetos de valor en los cajones que había en el lugar, revolviéndolos, sin llevarse nada de ellos; que luego intentó atarlos a los dueños de casa con unas corbatas que había allí, pero Sergio Rolando Rezzolani se abalanza sobre el incoado trabándose ambos en lucha y dirigiéndose hacia la cocina, por lo que Ernesto Isabel Rezzolani se suma a la pelea para ayudar a su hijo, logrando entre los dos reducir al encartado, llamando luego a la policía que se lleva detenido al imputado Oliva, secuestra el arma utilizada y las cosas que estaba sustrayendo éste. En la pelea de referencia Ernesto Isabel Rezzolani resultó con excoriación de 0.3 x 0.3 cm. y herida contusa superficial de 0.5 cm. en cara de mano derecha (sobre segundo metacarpio), lesión por la que se diagnosticó siete días de curación e inhabilitación para el trabajo; en cuanto a su hijo, Sergio Rolando Rezzolani, resultó con herida contuso-cortante de 1 cm. en cara posterior de antebrazo derecho y escoriación de 0.5 x 0.5 cm. en pómulo izquierdo, indicándosele 10 días de curación e inhabilitación para el trabajo…». IV) 1. La Sala tiene dicho (S. Nº 35, 29/5/98, «Fernández»; S. N° 14, 16/3/99, «Daer»; S. N° 99, 16/11/2000, «Agüero»; S. N° 79, 3/9/2001, «García»), que el apoderamiento como acción constitutiva del robo importa un acto material (desplazamiento de la cosa que está en poder de la víctima al autor), sumado al propósito del agente de someter la cosa a su propio poder (Cfr. Núñez, Ricardo, «Delitos contra la propiedad», Bibliográfica Omeba, 1951, 78, 111 y Soler, Sebastián, Tratado «Derecho Penal Argentino», T. IV, Ed. TEA, 1970, pág. 170/171). Por ello se ha señalado que el delito se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para pasar a la del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que el mismo se mantenga en su poder de hecho. Así, el autor se apodera del objeto cuando aniquila esa tenencia con intención de someterlo a su poder, pues la libre disponibilidad física de la cosa por parte del reo importa la perfección del delito respecto de su autor, pero no constituye su consumación, la que ya ha sido lograda a través del desapoderamiento sufrido por la víctima (Cfr. Núñez, Ricardo, Tratado «Derecho Penal Argentino», Editorial Bibliográfica Argentina, 1967, pág. 181/182 y «Manual de Derecho Penal», Parte Especial, Ed. Lerner, 1982, pág. 218, 219 y 227; Soler, ob. cit., pág. 170/171 y 173/178; Fontán Balestra, Carlos, «Tratado de Derecho Penal», T. V, Ed. Abeledo-Perrot, 1969, pág. 435; Sánchez Freytes, Alejandro, «Estudio de las figuras delictivas», Ed. Advocatus, T. II-A, pág. 28/29 y 33/34). Esta ha sido, además, la posición de la Sala, con otra integración, en «Heredia», S. Nº 17, 7/5/71; «Pino», S. Nº 19, 18/8/86; «Romero», S. Nº 7, 15/4/92, entre otras). 2. Además, en otro precedente de la Sala (S. Nº 17, 23/5/91, «Escudero») se ha señalado que para determinar en qué momento se lesiona esa tenencia, es decir, el poder material que ejerce sobre la cosa quien la tiene, es posible formular reglas generales que, en función de las distintas formas en que el poder se manifiesta, o sea, de acuerdo a la manera en que el derecho violado es ejercido sobre la cosa, permiten resolver, en cada caso, si la objetividad material sobre la que recae la conducta ha dejado de ser tenida por la víctima («Agüero» S. N° 99, 16/11/00). Así, cuando el titular del derecho afectado tiene la cosa consigo, en cuanto la porta o conduce, el bien jurídicamente protegido se lesiona cuando al titular de esa tenencia le es arrebatado el gobierno de hecho sobre las cosas que tiene de manera tal que éstas ya no son portadas o conducidas por aquél. Sin embargo, no es ésa la única situación posible. Reducir aquellos casos en que el tenedor porta el objeto importaría prescindir de otras situaciones reales en las que ninguna duda cabe que las personas tienen, también, sus efectos. Ello es así porque puede suceder que la cosa sea tenida por su titular de manera sólo simbólica o representativa, o bien manteniéndola aquel dentro de una esfera o ámbito material en donde se ejercen efectivos poderes de dueño y custodio. En este supuesto y a los fines de establecer qué debe entenderse por aquella esfera, resulta útil analizar, entre otros aspectos, la naturaleza de los objetos sustraídos, es decir, la clase de objetos materia de la tenencia y el ámbito en el cual el sujeto pasivo ejerce su poderío sobre la cosa, pues esas pautas interpretativas proporcionan un dato que, implícitamente, permite determinar con arreglo a las circunstancias particulares del caso, si efectivamente se ha logrado aniquilar el ámbito de custodia del tenedor. Resulta pertinente traer a colación, aun cuando las circunstancias fácticas no son idénticas a las acaecidas en el caso de marras, que esta Sala en los autos «Daer» (S. N° 14, del 16/3/99) reparó, para proclamar la inexistencia del apoderamiento como acción constitutiva del robo, en la falta de quebrantamiento del ámbito de custodia general en el que se detentaba la cosa. Al respecto cabe señalar, como ya expresara esta Sala con la actual integración («Quiroga», S. N° 98, 5/8/99), que se comparten los fundamentos del voto del Dr. Daniel Carrera (in re TSJ Sala Penal S. 33, 19/11/92, «Pons») quien postula que «aun dentro de la teoría del desapoderamiento, en los supuestos de un ámbito material o real de custodia de cosas muebles que, a su vez, comprende dentro de él otros ámbitos de custodia, el desapoderamiento recién se tiene por consumado cuando el ámbito de custodia general es quebrantado y no el particular». V. Por tal motivo, si la sentencia tiene por acreditado que Oliva ingresó a la vivienda de propiedad de Ernesto Isabel Rezzolani y, colocándole un arma de fuego en la cabeza, lo llevó al lugar donde se encontraba María Elena Bossio y Sergio Rolando Rezzolani -esposa e hijo respectivamente del dueño de casa-, lugar en donde se apodera ilegítimamente de un reloj marca Casio que tenía y de la suma aproximada de diez pesos que llevaba consigo Rezzolani padre y de un reloj pulsera marca Citizen que tenía puesto su hijo. Hecho esto, el prevenido Oliva se dirigió a un dormitorio de la vivienda y luego de buscar objetos de valor en los cajones que había en el lugar, sin apropiarse de nada, intentó atarlos a los dueños de casa, pero Sergio Rolando Rezzolani juntamente con su padre lograron reducir al enrostrado para llamar luego a la policía (fs. 118 y vta.); estoy en condiciones de afirmar que le asiste razón al recurrente ya que Oliva con su accionar no ha consumado el desapoderamiento de los bienes, habida cuenta que no ha sorteado el ámbito dentro del cual las víctimas ejercen el efectivo poder de vigilancia. Es menester reparar que en el caso confluyen un ámbito de custodia personal y otro real, toda vez que si bien los bienes objeto del apoderamiento eran tenidos consigo por los damnificados, la mentada tenencia se realizaba dentro de una esfera o ámbito material en donde aquellos ejercitaban efectivos poderes de dueños y custodios. Pese a que la determinación del ámbito de custodia es una cuestión que surge de las circunstancias de la causa, la referida a que los damnificados llevaban los bienes consigo no permite afirmar que el hecho de sacarla de ese especial ámbito de protección personal determine el momento consumativo del apoderamiento. Ello así pues el imputado Oliva, al extraerle -mediante uso de violencia física- los objetos que los Rezzolani portaban, no logró su finalidad furtiva habida cuenta que el mismo fue reducido en la cocina de la vivienda, lugar donde aquéllos todavía ejercían efectivo señorío sobre los efectos en cuestión. De consiguiente, los actos ejecutados por el enrostrado constituyen comienzo de ejecución, toda vez que no se ha quebrantado el ámbito general de custodia en el que se detentaban los objetos que se intentó sustraer (Cfr. «Quiroga», mencionado supra). En consecuencia, a la cuestión planteada voto afirmativamente.
Los doctores
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos y, en consecuencia, casar la Sentencia N° 3 del 1 de marzo de 2002, dictada por la Cámara Séptima en lo Criminal de esta Ciudad que declaró a Cristian Manuel Oliva autor responsable de los delitos de violación de domicilio, robo calificado reiterado -dos hechos- y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, todo en concurso real, en los términos de los art. 150, 166 inc. 2°, 189 bis -tercer párrafo- y 55 del C. Penal. En su lugar corresponde declarar a Cristian Manuel Oliva autor responsable de los delitos de violación de domicilio, robo calificado reiterado en grado de tentativa -dos hechos- y portación ilegal de arma de fuego de uso civil, todo en concurso real, en los términos de los art. 150, 166 inc. 2°, 42, 189 bis -tercer párrafo- y 55 del C. Penal. II. Imponer a Cristian Manuel Oliva la pena de cuatro años de prisión, con adicionales de ley y costas (art. 9, 12, 40 y 41, CP; 550 y 551, CPP).
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