ROBO

USO DE ARMAS. Fundamento de la agravante. Incorporación del art. 41 bis del CP
1- La agravante del art. 166 inc. 2º, primer supuesto del CP, tiene su razón de ser tanto en la mayor intimidación de la víctima como en el mayor peligro real corrido por ésta debido al empleo de un instrumento que objetivamente sea apto para tener potencialidad dañosa, por lo cual es necesario, cuando se trata de un arma propia y utilizada como tal, que la misma se halle en condiciones de operatividad. Estos requisitos no concurren cuando se emplean armas verdaderas que, por su estado de deterioro, no se encuentran en condiciones de ser accionadas, o bien, descargadas. Un arma inepta para disparar, descargada o de juguete, puede, al igual que el arma verdadera, apta y cargada, dominar psíquicamente a la víctima, facilitando el apoderamiento al anular su capacidad de resistencia, pero en esos casos ningún peligro se deriva para ella, a diferencia de los casos en que el peligro existe objetivamente debido a las aptas condiciones de operatividad de un arma real. (Mayoría, Tarditti y Rubio).

2- La reciente incorporación del artículo 41 bis, CP, introducida por la ley 25.297 (BO 22/9/00), reafirma esta interpretación toda vez que el empleo de arma de fuego comporta una circunstancia agravante que eleva en un tercio el mínimo y máximo de la escala penal del delito, salvo que ella “ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. De tal modo, para los hechos alcanzados por la nueva ley, el máximo de la escala penal de robo en el cual se hubiera utilizado un arma de fuego descargada o inepta para disparar será de ocho años, vale decir, más de la mitad del punto medio de la escala aplicable para quien emplea un arma de fuego apta. (Mayoría, Tarditti y Rubio).

3- La mera exhibición del arma inidónea es insuficiente para tener por configurada la agravante del inciso 2°, primer supuesto, del art. 166, CP, como arma impropia, ya que admitir ello importaría desplazar el fundamento de la agravante hacia el mayor poder intimidante, puesto que sólo su empleo como elemento contundente será demostrativo de la intención del autor de utilizarla en tal sentido. Si no se interpretara de esa manera, se llegaría al absurdo de que hasta el arma imitativa o de juguete, que por la materia o forma en que está hecha tenga cierto poder vulnerante, agrave el robo por la sola posibilidad de su empleo impropio, o que cualquier objeto que el ladrón lleve en sus manos (v. gr. un paraguas o un pesado manojo de llaves), sin que éste efectúe maniobra alguna que permita inferir que lo utilizará como elemento contundente, por la mera concomitancia de su portación con el desapoderamiento, lo califique (Mayoría, Tarditti y Rubio).

4- Convertir un arma propia inepta objetivamente en arma impropia (objeto contundente) por la sola posibilidad de su empleo como tal, sin que tal utilización efectiva resulte de las pruebas de la causa, resulta vulneratorio del principio de inocencia que comprende el derecho de toda persona a ser considerada como tal mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14, 2). (Mayoría, Tarditti y Rubio).

5- El arma propia, por su especial destino, al ser empuñada, es indicativa de un despliegue de violencia tácita contra la persona de la víctima, y es esa violencia y su mayor eficacia lesionadora de la defensa privada, el fundamento de la agravante. El tipo del art. 166 inc. 2º no agrega ninguna calificante al sustantivo “arma” y como elemento objetivo reviste tal carácter, de acuerdo a los conocimientos técnicos, tanto un revólver cargado como uno descargado, en condiciones de disparar o no. Es que per se, al ser empuñada, contiene una mayor amenaza para la integridad física de la víctima, teniendo el natural efecto de facilitar el delito al anular la resistencia de aquélla. Por ello es que, dentro del título de los delitos contra la propiedad, adquiere principal relevancia éste como bien jurídico, y en segundo lugar, la libertad, cuando para lograr el desapoderamiento se impone cierto tipo de conductas por la eficacia coactiva del modo de obrar del delincuente. Conforme la interpretación precedente, no resulta típicamente relevante su condición funcional, y por ello estimo que basta con empuñar un arma verdadera como en el caso, para encontrarse correctamente subsumido en la figura agravada del artículo 166 inc. 2º del Código Penal. (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli).

6- La reciente incorporación del art. 41 bis a nuestro CP ha venido a despejar toda duda respecto del fundamento del agravamiento de la criminalidad del delito de robo cuando es cometido en las circunstancias que señala el artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, CP, corroborando que el mismo estriba en el poder intimidante en el ánimo de la víctima que posee el empleo de un arma de fuego por parte del autor. Ello así, porque el artículo 41 bis, al determinar como mayormente reprochable la comisión de todo delito mediante un empleo de armas de fuego que importe violencia o intimidación en la víctima, ha afirmado implícitamente que tal fundamento debe igualmente extenderse a aquellos tipos penales que -como el del artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, CP- incluyen expresa y específicamente como circunstancia agravante el empleo de armas de fuego (Minoría, Dra. Cafure de Battistelli).

14.812 -TSJ Sala Penal Cba. 21/05/02. Sentencia Nº 35. “Gallardo, Ramón Alejandro p.s.a. de violación de domicilio, etc. –Recurso de casación”.

Córdoba, 21 de mayo de 2002

¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 166 inc. 2°, primer supuesto, del Código Penal?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 4, del 28/2/2001, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: “I) Declarar que Ramón Alejandro Gallardo, (a) “Kinco”,… es coautor penalmente responsable del delito de violación de domicilio y autor de coacción calificada, en concurso real (hecho primero) (art. 45, 150, 149 ter, inc. 1°, y 55 CP); coautor de violación de domicilio y robo calificado, en concurso real (hecho segundo) (art. 45, 150, 166, inc. 2°, y 55 CP) y autor de resistencia a la autoridad y abuso de armas en concurso ideal (hecho cuarto) (art. 239, 104 y 54 CP), todo en concurso material (art. 55 CP), contenidos en la requisitoria fiscal de fs. 232/238 vta., e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, con adicionales de ley y costas y declaración de primera reincidencia, unificando la misma con lo que le resta cumplir de la impuesta por la Excma. Cámara Quinta en lo Criminal de esta ciudad el 30/10/98, en la pena única de nueve años de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas, revocándose la libertad condicional oportunamente concedida por ese Tribunal (art. 12, 15, 470, 41, 50 y 58 CP; 550 y 551 CPP)”.
II. La abogada defensora del imputado Ramón Alejandro Gallardo, Sra. Asesora Letrada Dra. María Clara Cendoya, interpone recurso de casación en contra del pronunciamiento citado, mencionando los incisos 1° y 2° del art. 468 CPP y afirmando que se han inobservado las reglas de la sana crítica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo. Dichas reglas lógicas, sostiene, no autorizaban la aplicación de la agravante prevista en el artículo 166, inciso 2°, CP. Ha habido una desviación del principio de razón suficiente, que priva a la sentencia de sustento lógico y la torna arbitraria y carente de motivación manifiesta. Ello es así, explica, puesto que en la sentencia se llega a la conclusión de que en el hecho se usaron armas de fuego, sólo por lo que los testigos dicen, en cuanto que los asaltantes entraron con armas de fuego. Pero, a ver de la quejosa, en el caso sub examine, donde no hubo uso propio ni impropio de la presunta arma de fuego, “ello no basta y se deben extremar los recaudos en la ponderación de los testimonios rendidos para verificar objetivamente (y no tan sólo subjetivamente), si los datos que brindan los deponentes contienen algún otro dato de la realidad que permita verificar la exactitud de sus aseveraciones”.
Se apreciará, agrega, que los testigos sólo dicen que los ladrones entraron armados, refiriendo uno de ellos que el arma era una Bersa cromada y otro que una de las armas era cromada, sin dar más detalles sobre las mismas. Ninguno de los testigos manifestó conocer de armas, ni que éstas estuvieran cargadas, o si eran reales o réplicas. La sentencia no puede concluir con base en esos testimonios, remarca, que debe encuadrarse el hecho en la figura de robo calificado “porque no da motivos, y por ende contiene un vicio indudable que será controlable en casación”. Invoca la jurisprudencia de esta Sala, sentada en el precedente “Arce” (S. N° 127, 25/10/99). Atento la jurisprudencia vigente, insiste la recurrente, y no habiéndose podido acreditar con la prueba arrimada al proceso el uso de arma en forma propia (disparo) o impropia (contundente), debió condenarse al imputado sólo como autor responsable del delito de robo simple. Para finalizar, la impugnante solicita se declare la nulidad de la sentencia en cuanto al hecho nominado segundo y, subsidiariamente, que los hechos sean encuadrados en los términos del artículo 164 CP.
III. El Tribunal de juicio, a su turno, tuvo acreditado el “Hecho segundo”, en los siguientes términos: “El día doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, a las 21.15, el incoado Ramón Alejandro Gallardo (a) “Kinco”, y dos sujetos aún no individualizados por la instrucción, munidos de sendas armas de fuego, ingresaron al domicilio de Nicolás Alberto Farías, sito en Av. Locatelli 1560, de barrio San Roque de la ciudad de Córdoba, en contra de la voluntad presunta de quien tenía derecho a excluirlos. Una vez en el comedor de la vivienda, uno de los malvivientes, cuya identidad aún no fue determinada por la instrucción, con la cara oculta hasta los ojos con una capucha, y amenazando al dueño de casa con una pistola tipo Bersa, lo encerró en el baño de la vivienda. Inmediatamente después el encartado Gallardo y sus acompañantes, bajo amenazas con armas de fuego, introdujeron a la dueña de casa -Olga Beatriz Zamora- y a su hijo Jonathan Nicolás Farías -de 6 años de edad- en el dormitorio de la morada. Luego de este accionar los asaltantes se apoderaron ilegítimamente de los siguientes bienes: un televisor Noblex de 20” N° 6138-63007, un minicomponente Aiwa N° 030382, un televisor Goldstar N° 059686, un teléfono celular y otros electrodomésticos, todos pertenecientes a Nicolás Alberto Farías” (fs. 278 vta. y 279). Al calificar legalmente tal conducta, el Tribunal adhirió a la tesis que postula como fundamento de la agravante en cuestión, el mayor poder intimidante que representa el uso de un arma. Así, se dice claramente en los propios asertos de la sentencia: “…la raíz o el verdadero sentido de la circunstancia contemplada en las figuras legales en juego, consiste en el mayor poder intimidatorio que implica el empleo de un arma, lo que indudablemente compartimos”.
IV.1. En relación con la cuestión traída a consideración de este Tribunal Superior, esta Sala se ha expedido en recientes oportunidades en sentido que, adelanto, resultará favorable a la impugnante. En autos “Murúa” (S. N° 16, 12/3/01) -por señalar sólo uno de los precedentes más próximos- se destacaba que distintas integraciones de esta Sala sostuvieron que la agravante del art. 166 inc. 2º, primer supuesto del CP, tiene su razón de ser en el mayor peligro real que corre aquélla ante un objeto que tenga capacidad ofensora, por lo cual es necesario, cuando se trata de un arma propia y utilizada como tal, que la misma se halle en condiciones de operatividad. Estos requisitos no concurren, se expuso, cuando se emplean armas verdaderas que por su estado de deterioro no se encuentran en condiciones de ser accionadas (TSJ, Sala Penal, S. Nº 51, 19/11/76, “Oliva”), o bien descargadas (TSJ, Sala Penal, S. Nº 4, 28/2/77, “Utrilla”; S. Nº 36, 5/12/84, “Mansilla”). Un arma inepta para disparar, descargada o de juguete puede, al igual que el arma verdadera, apta y cargada, dominar psíquicamente a la víctima, facilitando el apoderamiento al anular su capacidad de resistencia, pero en esos casos ningún peligro se deriva para ella, a diferencia de los casos en que el peligro existe objetivamente debido a las aptas condiciones de operatividad de un arma real.
Asimismo, el mayor temor que genera el sometimiento a un instrumento que se supone altamente ofensivo no carece de resguardo en esta tesis, toda vez que dicha circunstancia debe considerarse en la individualización de la pena de la figura básica -cuyo máximo es superior al mínimo de la agravante-, con lo cual se desbarata la idea de que esta interpretación consagre impunidad alguna.
La reciente incorporación del artículo 41 bis del CP, introducida por la ley 25.297 (BO 22/9/00), reafirma esta interpretación toda vez que el empleo de arma de fuego comporta una circunstancia agravante que eleva en un tercio el mínimo y máximo de la escala penal del delito, salvo que ella “ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que trate”. De tal modo, para los hechos alcanzados por la nueva ley -que no es el caso que nos ocupa- el máximo de la escala penal de robo en el cual se hubiera utilizado un arma de fuego descargada o inepta para disparar será de ocho años, vale decir, más de la mitad del punto medio de la escala aplicable para quien emplea un arma de fuego apta.
La tesitura que sostengo no es sólo seguida por este Tribunal, sino que es la que surge de los antecedentes legislativos de la norma (Proyectos Tejedor, de 1891, 1906, 1917, 1937, ley 17.567 y proyecto de 1960, ley 20.642) y la interpretación de la doctrina nacional (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, T. IV, ed. 1970, Ed. TEA, p. 267; Ricardo Núñez, Derecho Penal Argentino, T. V, Ed. Lerner, p. 240; del mismo, Manual de Derecho Penal, 2°. ed. actualizada por Víctor Reinaldi, Ed. Lerner, p. 217; Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, T. V, Ed. Abeledo-Perrot, p. 518; Enrique Gavier y Justo Laje Anaya, Notas al Código Penal Argentino, T. II, Parte Especial, Lerner, 1995, nota 23 al artículo 166 inc. 2º, p. 315; Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Astrea, 6° ed., Bs. As., p. 432).
2. Bajo tal perspectiva, entonces, es decisivo señalar que el Tribunal de juicio, a quien compete la fijación de los hechos que llegan definitivamente establecidos, a fin de controlar la corrección de la aplicación de la ley, no estableció como circunstancia fáctica comprobada que alguna de las armas utilizadas estuviese cargada y se encontrara en condiciones operativas. Tampoco determinó algún otro dato adicional que permitiera colegirla con certeza.
3. De otro costado, en el hecho determinado como acreditado el Tribunal a quo tampoco ha incluido el uso impropio de las armas de marras, lo que, indudablemente, se trata de un extremo de naturaleza fáctica cuya fijación compete exclusivamente a aquél.
Es que la mera exhibición del arma inidónea es insuficiente para tener por configurada la agravante del inciso 2°, primer supuesto, del art. 166 del CP, como arma impropia, ya que admitir ello importaría desplazar el fundamento de la agravante hacia el mayor poder intimidante, puesto que sólo su empleo como elemento contundente será demostrativo de la intención del autor de utilizarla en tal sentido. Si no se interpretara de esa manera, se llegaría al absurdo de que hasta el arma imitativa o de juguete, que por la materia o forma en que está hecha tenga cierto poder vulnerante, agrave el robo por la sola posibilidad de su empleo impropio, o que cualquier objeto que el ladrón lleve en sus manos (v. gr. un paraguas o un pesado manojo de llaves), sin que éste efectúe maniobra alguna que permita inferir que lo utilizará como elemento contundente, por la mera concomitancia de su portación con el desapoderamiento, lo califique.
Finalmente, ya en la presente integración de la Sala, a partir del precedente “Arce”, S. Nº 127, 29/10/99 (ratificado, entre otros, in re, “Rivarola”, S. N° 140, 10/12/99; “Tejada”, S. N° 6, 7/3/2000; “Pilleri”, S. N° 7, 7/3/2000; “Giménez Alfaro”, S. N° 9, 7/3/2000; “Neyra”, S. N° 47, 14/6/2000; “Acuña”; S. N° 112, 21/12/00), sostuve tal posición, expresando además que convertir un arma propia inepta objetivamente en arma impropia (objeto contundente) por la sola posibilidad de su empleo como tal, sin que tal utilización efectiva resulte de las pruebas de la causa, resulta vulneratoria del principio de inocencia que comprende el derecho de toda persona a ser considerada como tal mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14, 2).
No surgiendo entonces de autos que las armas presentes en el hecho hayan sido empleadas en forma impropia, tampoco bajo esta hipótesis se configura la conducta más gravosa reprimida por el art. 166 inc. 2°, CP, y por ende, debe corregirse la solución dispuesta por el Tribunal a quo.
Voto, pues, afirmativamente.

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I.a. Adhiero a la relación de causa efectuada por la Sra. Vocal preopinante (apartados I a III de su voto). Sin embargo, discrepo con su conclusión acerca de la inaplicabilidad de la figura calificada del artículo 166 inc. 2º, primer supuesto, del CP, al caso bajo examen (apartado IV). La diferencia es congruente con mi voto disidente en los autos “Jaime” (S. Nº 38, 7/8/97) y más recientemente en “Arce” (S. Nº 127, 29/10/99); “Rivarola” (S. N° 140, 10/12/99), “Tejada” (S. N° 6, 7/3/2000), “Pilleri” (S. N° 7, 7/3/2000), “Giménez Alfaro” (S. N° 9, 7/3/2000), “Neyra” (S. N° 47, 14/7/2000), “Acuña” (S. N° 112, 21/12/2000) y “Murúa” (S. N° 16, 12/3/01), por citar sólo algunos ejemplos.
En aquellas oportunidades, expresé -entre otras razones que aquí reseño muy brevemente- que el arma propia, por su especial destino es indicativa, al ser empuñada, de un despliegue de violencia tácita contra la persona de la víctima, y es esa violencia y su mayor eficacia lesionadora de la defensa privada, el fundamento de la agravante. El tipo del art. 166, inc. 2º, primer supuesto del CP, no agrega ninguna calificante al sustantivo “arma” y como elemento objetivo del tipo reviste tal carácter, de acuerdo a los conocimientos técnicos, tanto un revólver cargado como uno descargado, en condiciones de disparar o no. Es que per se, al ser empuñada, contiene una mayor amenaza para la integridad física de la víctima, teniendo el natural efecto de facilitar el delito al anular la resistencia de aquélla. Por ello es que, dentro del título de los delitos contra la propiedad, adquiere principal relevancia éste como bien jurídico, y en segundo lugar, la libertad, cuando para lograr el desapoderamiento se imponen cierto tipo de conductas por la eficacia coactiva del modo de obrar del delincuente.
En apoyo de esta hermenéutica, cité a Francesco Carrara (Programma, par. 2120), y de la doctrina nacional extraje que Sebastián Soler y Carlos Fontán Balestra sólo exigen que se trate de un “arma verdadera”, en clara escisión con las armas imitativas; no exigen, apreciamos, que el arma sea operativa (Soler, Derecho Penal Argentino, T. IV, TEA, Bs. As., 1992, pág. 300; Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, T. V, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969, pág. 518); Ricardo Núñez en su Tratado, sólo excluye la simulación de violencia armada (Tratado de Derecho Penal, T. IV, Parte Especial, Lerner, 1978, pág. 240), y son sus continuadores de la escuela cordobesa los que aplican tal razonamiento al caso de las armas descargadas o descompuestas, elaboración que el maestro recoge luego en su Manual (Parte Especial, Lerner, 2a. ed., 1999, pág. 217).
Desde España, por su parte, Francisco Muñoz Conde sólo acota el peligro generado por el arma respecto de la víctima y sus bienes al carácter verdadero de aquella, sin mayores aditamentos con relación a su capacidad funcional.
La jurisprudencia, en este aspecto, se encuentra dividida, inclinándose la cordobesa hacia la tesis del peligro real, debido al fuerte influjo de las enseñanzas de Ricardo Núñez, mientras que en el resto del país no es pacífica (adhieren a la tesis que postulo el TSJ de Mendoza, Sala 2, “Bottacabolli”, 17/9/97; “Von Bibow”, 15/12/98; CA Penal Rosario, Sala 3, “García”, 14/6/96, y votos disidentes en la SCBA; “Ballesteros”, 22/4/97 -LL 1998-II, 549- Dres. Pettigiani, Hitters y Negri; CN Crim. y Corr. en pleno, “Costas”, 15/10/86 -LL 1986-E, p.377, votos de los Dres. Catucci, Campos, Escobar; CJ de San Juan, Sala 2, “Moreno”, Dr. García Castrillón, etcétera). Asimismo, encuentro apoyo en los fallos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Aranda”, A. 22, 12/3/96 y “Sánchez”, 1/12/88 (Fallos 311:2548).
b. La profusa discusión suscitada en doctrina y jurisprudencia en torno al fundamento de la agravante del robo contemplada en el artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, CP, se desarrolló sobre la base de un sistema normativo-penal en el que no se señalaba la razón de la agravante, lo que permitía las distintas interpretaciones.
La ley nacional N° 25.297 (BO 22/9/00) incorporó al Código Penal argentino una norma que, bajo la designación de artículo 41 bis, agrava la escala penal del delito de que se trate, cuando éste se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego.
A nuestro ver, tal circunstancia consolida un estado de cosas normativo nuevo mediante el agregado de una agravante por el uso de arma de fuego como medio violento o intimidatorio, de carácter genérico, en la cual debe también repararse a la hora de determinar cuál es la razón política conforme la cual se agrava el contenido de injusto del delito de robo, a tenor de lo que dispone el supuesto aludido del artículo 166, inc. 2°.
La norma, en definitiva, ha venido a despejar toda duda respecto del fundamento del agravamiento de la criminalidad del delito de robo cuando es cometido en las circunstancias que señala el artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, CP, corroborando que el mismo estriba en el poder intimidante en el ánimo de la víctima que posee el empleo de un arma de fuego por parte del autor.
La reforma ha receptado, pues, en la inconcusa letra de la ley, el fundamento que, desde tiempo considerable, importante doctrina jurídica y judicial atribuía al agravamiento del robo por su comisión mediante armas de fuego.
Lo dicho es de tal forma, toda vez que el artículo 41 bis, al determinar como mayormente reprochable la comisión de todo delito mediante un empleo de armas de fuego que importe violencia o intimidación en la víctima, ha afirmado implícitamente que tal fundamento debe igualmente extenderse a aquellos tipos penales que -como el del artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, CP- incluyen expresa y específicamente como circunstancia agravante el empleo de armas de fuego. Pretender que a los supuestos legales en que se prevé el uso de armas de fuego no es aplicable este criterio, carece de todo sustento legal y ha dejado de ser materia opinable.
Adviértase que si, en contra de lo que aquí propongo, se interpretara que el artículo 41 bis CP contempla un caso no previsto por el artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, según la concepción que de éste hacen quienes defienden la tesis del peligro real, ambas normas resultarían, como dije, contradictorias.
En efecto, si lo que procurara regular el nuevo artículo 41 bis CP, en relación con el delito de robo, fuera el caso de delitos cometidos mediante armas cuya eficacia para producir un peligro real a la vida o incolumidad física de la víctima no ha sido comprobada -por inexistente o por motivos meramente probatorios-, la agravante del empleo de armas de fuego se apoyaría en fundamentos y demandaría condiciones de aplicación distintas. En un caso -artículo 41 bis CP- se exigiría sólo un uso de tales armas idóneo para lograr la intimidación del paciente del delito; en el otro -artículo 166, inciso 2°, primer supuesto, CP-, resultaría menester además la acreditada idoneidad de esas armas para colocar a la víctima en una situación de peligro cierto, real, para su vida o integridad física.
Ello, indudablemente, resulta inadmisible por materializar una interpretación conforme la cual igual expresión tiene significados diferentes, según la norma en la que está ella contenida.
Esa inteligencia, pues, torna insoslayable reconocer igual alcance a los giros “empleo de arma de fuego”, “uso de arma de fuego” u otro cualquiera equivalente empleado en cualquier norma del Código Penal. Esa significación, reiteramos, es la que establece que se trata de la utilización de toda arma de fuego idónea para intimidar o atemorizar a la víctima del atentado contra la propiedad.
No resulta ocioso citar, a propósito de nuestra intelección y para finalizar, la opinión de algunos tribunales locales que se han expedido en igual sentido al momento de auscultar la manera en que corresponde interpretar las normas jurídicas involucradas.
Analizando el voto mayoritario de esta Sala Penal en autos “Acuña” (TSJ, Sala Penal, S. N° 112, del 21/12/00), la Cámara Tercera en lo Criminal de esta ciudad ha señalado: “Siguiendo esta línea de pensamiento [la de aquel voto], el vocablo «arma» empleado en un mismo precepto de la Parte Especial del Código Penal estaría admitiendo dos interpretaciones diferentes, de acuerdo al criterio dominante de nuestro alto cuerpo: en el art. 166, inc. 2°, 1er supuesto CP, cualquier arma que no sea de fuego quedaría equiparada a aquella que menciona el art. 104 último párrafo; es decir, entran en ese concepto las armas impropias (además de las propias, obviamente). Las de fuego, por su parte, deberían ser operativas, esto es, algo similar a lo que ocurre en el 1er párrafo del art. 104 CP citado, pero las armas de fuego citadas en el nuevo art. 41 bis, incluido en la Parte General de dicho código, provocarían un agravamiento de cualquier delito por el solo hecho de su «empleo» -tal es la exigencia contenida en la disposición- sean o no operativas.
II. Conforme lo señalado, entiendo que el Tribunal de mérito ha subsumido correctamente el caso de marras en el artículo 166 inc. 2° del CP, toda vez que no obsta a la aplicación de la calificante, la circunstancia de que no haya podido acreditarse que las armas utilizadas por los asaltantes para perpetrar el hecho ilícito estuvieran cargadas y en condiciones aptas de funcionamiento. Ello es así, pues conforme se ha probado satisfactoriamente fueron utilizadas para amedrentar eficazmente a la víctima, y lograr así más fácilmente su finalidad furtiva.
Considero que los extremos requeridos para el encuadre bajo la figura agravada se han configurado en estos autos, y por ello resulta correcta la solución dispuesta por el Tribunal de mérito.
En consecuencia, voto negativamente a esta cuestión.
El doctor Luis Enrique Rubio dijo:

Adhiero a la solución propiciada por la Sra. Vocal del primer voto en general, y en particular en relación con la cuestión que motivara la disidencia, conforme mi postura asumida a partir de los autos “Arce” (S. Nº 127, 29/10/99), oportunidad en que me expedí en voto conjunto con ésta. Voto, pues, afirmativamente.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I) Hacer lugar, por mayoría, al recurso de casación interpuesto por la Dra. María Clara Cendoya, en su carácter de defensora del imputado Ramón Alejandro Gallardo, en contra de la sentencia número cuatro, del 28/2/2001, dictada por la Cámara Tercera del Crimen de esta ciudad y, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia mencionada en cuanto dispuso declarar a Ramón Alejandro Gallardo, (a) “Kinco”, coautor penalmente responsable de violación de domicilio y robo calificado, en concurso real (hecho segundo) (art. 45, 150, 166, inc. 2° y 55 CP), e imponerle para su tratamiento penitenciario y en relación con todos los ilícitos que se le enrostran, la pena de siete años de prisión, con adicionales de ley y costas y declaración de primera reincidencia, unificando la misma con lo que le resta cumplir de la impuesta por la Excma. Cámara Quinta en lo Criminal de esta ciudad el 30/10/98, en la pena única de nueve años de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas, revocándose la libertad condicional oportunamente concedida por ese Tribunal (art. 12, 15, 40, 41, 50 y 58 CP; 550 y 551 CPP).
En su lugar corresponde, por el aludido hecho segundo, declararlo coautor de violación de domicilio y robo simple (art. 150 y 164 CP) e imponerle -respecto de todos los delitos que se le atribuyen- la pena de seis años y seis meses de prisión, con adicionales de ley y costas y declaración de primera reincidencia, unificando la misma con lo que le resta cumplir de la impuesta por la Excma. Cámara Quinta en lo Criminal de esta ciudad el 30/10/98, en la pena única de ocho años y seis meses de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas, revocándose la libertad condicional oportunamente concedida por ese Tribunal (art. 12, 15, 40, 41, 50 y 58 CP; 550 y 551 CPP).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis Enrique Rubio ■

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