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2 – En el caso que nos ocupa, las cosas que sustrajo el imputado se encontraban para su exhibición y venta en un blister que es un empaque frágil, asimilable a una caja de plástico, cartón o papel, cuya destrucción no puede razonablemente computarse como fuerza, con la absurda consecuencia de que sólo queden incluidos en el hurto el apoderamiento de cosas sin envoltorio o de cosas con su envoltorio. A nuestro ver, la fragilidad del empaque lleva a considerar que aquél no constituye un factor de resistencia al apoderamiento.
3 – La conclusión no cambia si, como ocurre en el caso de autos, el blister, además de constituir un simple envoltorio de los rollos fotográficos, tenía una identificación electrónica consistente en un pelo magnético que, una vez inutilizado, imposibilitaba la detección de las alarmas de seguridad del hipermercado al pasar las cosas ocultas por las líneas de caja. Cuando la inutilización del sistema de seguridad (pelo magnético del blister) es también una defensa electrónica más que frágil, el principio de máxima taxatividad en la interpretación de la ley penal, entendido actualmente como una consecuencia del principio de legalidad, obsta también al encuadre del hecho como robo.
Córdoba, 7 de mayo de 2002
1) ¿Ha aplicado erróneamente la sentencia impugnada el art. 164 del C.P.?
2) ¿Qué resolución corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
Los doctores
I. Por sentencia número cuarenta y nueve, del día veintiuno de diciembre de dos mil, la Cámara Quinta del Crimen, de la ciudad de Córdoba, en lo que aquí respecta, resolvió declarar a Antonio Nicolás Ramírez coautor responsable de los delitos de robo reiterado -dos hechos- en concurso real (art. 45, 164 y 55 C.P.), y le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (art. 9, 12, 40, 41 y 50 del C.P.; 550 y 551 del C.P.P.).
II. Bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1ro. C.P.P.), el Dr. Alejandro R. Dragotto, en representación del imputado Antonio Nicolás Ramírez, se agravia de la mentada sentencia por entender que ha aplicado erróneamente la figura del robo simple (art. 164 C.P.) al caso de autos, siendo que correspondía aplicar el tipo penal de hurto simple (art. 162 C.P.), porque la rotura del blister que contenía los rollos fotográficos secuestrados, no implica con puridad la fuerza en las cosas que el tipo penal aplicado exige para convertir en robo dicho desapoderamiento.
Sobre el particular, el quejoso sostiene -citando a Ricardo C. Núñez- que el desapoderamiento con fuerza en las cosas supone la coexistencia de una cosa que opone resistencia a la consumación del hurto de ella o de otra cosa, respecto de la cual está predispuesta o no como defensa, y de un vigor necesario para vencer esa oposición. “Pero no basta que una cosa esté adherida a otra para que su apoderamiento deba considerarse violento. Así como un papel, un sello o un precinto son objetos cuya rotura no ofrece resistencia, así también hay adherencias que no la presentan, v.gr. la de una fruta a un árbol o la de un farol sostenido por tornillos flojos. El criterio que gobierna el asunto es realista y no puramente conceptual”. A partir de lo anterior, el recurrente entiende que en el caso de autos, atento la naturaleza del medio de defensa predispuesto, consistente como en la generalidad de los casos de este tipo, en un “pelo” de seguridad adherido con cinta engomada al blister, que es el que hace activar la alarma, su remoción forzada tendiente a impedir dicha activación no alcanza a configurar la fuerza en las cosas calificante del desapoderamiento. Por ello es que solicita se encuadre la conducta desplegada por su asistido en la figura de hurto simple (art. 162 C.P.), y la consiguiente reducción de la pena que deriva de la más favorable escala penal del tipo cuya aplicación propicia. A tal fin, pide se reduzca la pena impuesta en un año.
III. En lo que aquí concierne, el tribunal de mérito fijó el suceso bajo examen (segundo hecho) de la siguiente manera: “El día…, en circunstancias en que Antonio Nicolás Ramírez, junto a una mujer aún no individualizada, se encontraban en el interior del Hipermercado…, el mismo procedió a apoderarse de la góndola correspondiente, de dos blister que contenían cada uno un rollo fotográfico…, procediendo luego a extraer, previo romper el correspondiente blister, los rollos de fotos y así evitar que se activaran las alarmas de seguridad al pasar por la línea de la caja. Que una vez extraídos los rollos, el prevenido Ramírez entregó éstos a la mujer -aún no identificada- que lo acompañaba, dirigiéndose a posteriori por ante la línea de cajas para de allí intentar retirarse del local comercial, mientras que su cómplice se retiró portando los rollos de fotos por otra puerta del local comercial…”.
IV. La cuestión traída a estudio de esta Sala consiste en desentrañar si la rotura de un empaque que contenía una medida de seguridad (blister con un pelo magnético), a fin de sustraer los objetos que en dicho envoltorio se encontraban (dos rollos fotográficos), encuadra en el tipo del robo, por tratarse de un apoderamiento “con fuerza en las cosas” (art. 164 C.P.) como interpretó el tribunal de juicio, o en el del hurto, como pretende el recurrente.
Los precedentes de la Sala Penal a partir de l958 (“Gauna o Magallanes”, s. nº 20 del 17/11/1958; “Paredes”, s. n° 18 del 26/5/1972; “Palomeque”, s. n° 39 del 25/10/1972; “Brondo”, s. n° 55, 6/12/1976 y “Córdoba”, s. n° 30 del 13/11/1984), en relación a la expresión fuerza en las cosas, fueron perfilando una interpretación estabilizada conforme a la cual se entendió por tal la energía material normal o anormal, aunque fuere mínima, que el autor emplease sobre alguna cosa para vencer la resistencia al apoderamiento sea porque esa resistencia proviniese de la propia estructura de la cosa sustraída, de su adherencia a otras cosas o de las defensas que la resguardan. Se encuadraron como robo, hechos consistentes en la rotura de vidrios de ventanas y puertas, que posibilitaron a los autores el acceso al lugar en donde se encontraban las cosas que fueron sustraídas; o bien de hechos en los que se aplicó fuerza destructiva (“Palomeque”) o no destructiva pero representativa de un vigor necesario (“Córdoba”) sobre la cosa sustraída.
En el caso que nos ocupa, las cosas que sustrajo el imputado se encontraban para su exhibición y venta en un blister que es un empaque frágil, asimilable a una caja de plástico, cartón o papel, cuya destrucción no puede razonablemente computarse como fuerza, con la absurda consecuencia de que sólo queden incluidos en el hurto el apoderamiento de cosas sin envoltorio o de cosas con su envoltorio.
A nuestro ver, la fragilidad del empaque lleva a considerar que aquél no constituye un factor de resistencia al apoderamiento, desde que aun un niño pequeño puede sin más que sus manos romper el sobre de nylon que envuelve la revista, el papel que envuelve el chocolate, la caja de cartón de las galletas y, finalmente, también los blister en donde se empacan usualmente los juguetes, todo lo cual es elocuente acerca de la insignificante magnitud de energía física.
La conclusión no cambia, como ocurre en el caso de autos, si el blister además de constituir un simple envoltorio de los rollos fotográficos, tenía una identificación electrónica consistente en un pelo magnético que una vez inutilizado imposibilitaba la detección de las alarmas de seguridad del hipermercado al pasar las cosas ocultas por las líneas de caja.
En tal sentido, debe recordarse que la fórmula del Código Penal de la Nación relativa a la figura del robo con “fuerza en las cosas” tiene su precedente más directo en el Código Penal español de 1870 (Ricardo C. Núñez, “Delitos contra la propiedad”, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1951, p. 187; id. en “La rotura de elementos de contralor y el delito de robo”, nota a fallo, publicada en L.L., t. 80, p. 231; Daniel P. Carrera, “Hurto – Robo: fuerza en las cosas”, J.A. 1986 IV, p. 31). Al respecto, cabe resaltar que el mentado digesto normativo ha sufrido numerosas reformas, la última de las cuales ha ocurrido recientemente, durante el año 1995. En dicha oportunidad, el legislador español ha ampliado expresamente (en su art. 238) la interpretación auténtica del término “fuerza en las cosas”. Así, en lo que aquí nos interesa, dicha disposición legal sostiene que “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:… 5) Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda”. (Francisco Muñoz Conde, “Derecho Penal”. Parte Especial, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 329).
La mutación legislativa recién apuntada hace evidente que, antes de haberse operado la misma, resultaba dudoso el encuadre en el robo de cualquier forma de vulneración de sistemas de alarma o seguridad.
Cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, la inutilización del sistema de seguridad (pelo magnético del blister) es también una defensa electrónica más que frágil, el principio de máxima taxatividad en la interpretación de la ley penal, entendido actualmente como una consecuencia del principio de legalidad (Eugenio R. Zaffaroni, “Derecho Penal: Parte General”, Ed. Ediar, 2000, p. 110), obsta también al encuadre del hecho como robo.
Por ello, a la primera cuestión planteada, respondemos afirmativamente.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
Los doctores
I. Conforme al resultado de la cuestión anterior, corresponde casar la sentencia en cuanto dispuso por el segundo hecho condenar a Ramírez como autor de robo (C.P., 164). En su lugar corresponde declararlo autor de hurto simple (C.P., 162).
II. En cuanto a la pena aplicable, atendiendo al concurso real con el hecho nominado Primero y calificado como robo (C.P., 164 y 55), ha mutado el marco punitivo sólo en el máximo (8 años de prisión en lugar de 11).
En relación con las circunstancias para la individualización de la pena (C.P., 40 y 41), subsisten las agravantes señaladas por el juzgador que conciernen exclusivamente al hecho de que no ha sido objeto del recurso (apoderamiento violento con intimidación mediante armas de operatividad no acreditada, daño patrimonial relevante); como también la declaración de reincidencia. Desde luego que también se deben mantener las circunstancias atenuantes comprendidas en la originaria individualización (juventud) y debe otorgársele un mayor valor a las relacionadas con la naturaleza y forma de comisión del hecho comprendido en este pronunciamiento, por haber dejado de configurar un apoderamiento furtivo violento.
Por todo lo expuesto, la originaria pena de 3 años y 6 meses de prisión, debe modificarse en menos, pareciéndonos justa la de 3 años y 3 meses de prisión, quedando reducida la pena única a 4 años y nueve meses de prisión.
Sin las costas de esta sede (C.P.P., 550 y 551). Así votamos.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Dr. Alejandro Dragotto, en contra de la sentencia número cuarenta y nueve, dictada por la Cámara Quinta en lo Criminal el día veintiuno de diciembre de dos mil uno y en consecuencia casar la misma, en cuanto dispuso: “…I) Declarar a Antonio Nicolás Ramírez coautor responsable de los delitos de robo reiterado -dos hechos- (nominados primero y segundo en la acusación) en concurso real, en los términos de los arts. 45, 164 y 55 C.P. e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 y 50 del C.P.; 550 y 551 del C.P.P.). II) Dictar sentencia única en relación al nombrado unificando la presente sanción con lo que le restaba cumplir la mencionada pena de siete años y seis meses de prisión que con fecha 15/10/97 le impusiera el Juzgado en lo Penal de Sentencia N° 3 de la ciudad de Rosario, imponiéndole a Ramírez como pena única, abarcativa de los delitos declarados en ambas sentencias, los de cinco años de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley, revocación de la libertad condicional que oportunamente se le concediera y costas (arts. 9, 12, 15, 40 41, 50 y 58 del C.P.; 550 y 551 del CPP)” y en su lugar corresponde: “…I) Declarar a Antonio Nicolás Ramírez coautor responsable de los delitos de robo (hecho nominado primero en la acusación) y autor de hurto simple (hecho nominado segundo en la acusación), en concurso real en los términos de los arts. 45, 164, 162 y 55 C.P. e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y tres meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 y 50 del C.P.; 550 y 551 del C.P.P.). II) Dictar sentencia única en relación al nombrado unificando la presente sanción con lo que le restaba cumplir la mencionada pena de siete años y seis meses de prisión que con fecha 15/10/97 le impusiera el Juzgado en lo Penal de Sentencia N° 3 de la ciudad de Rosario, imponiéndole a Ramírez como pena única, abarcativa de los delitos declarados en ambas sentencias, los de cuatro años y nueve meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley, revocación de la libertad condicional que oportunamente se le concediera y costas (arts. 9, 12, 15, 40 41, 50 y 58 del C.P.; 550 y 551 del CPP)”. II) Sin las costas de esta sede (CPP, 550 y 551).
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