ROBO

VIOLENCIA FÍSICA EN LAS PERSONAS. Privación ilegítima de la libertad.
Con respecto a la «violencia física en las personas» en tanto elemento del tipo de la figura del robo (art. 164, CP), las privaciones de libertad, en la medida en que ellas han constituido precisamente la forma de obligar a soportar la consumación o de impedir la persecución y recuperación de la cosa o la detención del culpable, resultan absorbidas por aquella figura. En cambio, si esos atentados a la libertad ambulatoria que importan el despliegue de la violencia en las personas exceden las exigencias propias del logro de tales finalidades, la conducta desplegada por el autor debe analizarse bajo la óptica del concurso real de delitos (art. 55, CP). Es que la privación de libertad que queda comprendida en el concepto de violencia es aquella tendiente a anular la resistencia de la víctima y que no se prolonga más allá del tiempo necesario para su facilitación, consumación o impunidad.

15.525 – TSJ Sala Penal Cba. 24/3/04. Sent. Nº 13. Trib. de origen:CCrim. y Corr. Río Tercero. «Carrizo, Darío Germán p.s.a. robo, etc. –Recurso de Casación”

Córdoba, 24 de marzo de 2004

¿Han sido erróneamente aplicados los art. 55 y 142 inc. 1, CP, con relación al nominado «primer hecho»?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia Nº 47 de fecha 4/7/02, la Cámara Criminal y Correccional de la ciudad de Río Tercero (provincia de Córdoba), en lo que aquí concierne, resolvió declarar que Darío Germán Carrizo es co–autor responsable de los hechos calificados como robo reiterado –dos hechos– en concurso real, y privación ilegítima de la libertad calificada reiterada –cuatro hechos– en concurso real (nominado primer hecho), robo calificado por el uso de armas reiterado –dos hechos– en concurso real (nominado segundo hecho), y robo calificado por el uso de armas reiterado –tres hechos– en concurso real (nominado tercer hecho), todo en concurso real (art. 45, 164, 142 inc. 1, 166 inc. 2, 1er. sup., y 55, CP), y le impuso la pena de siete años de prisión, con accesorias de ley y costas (art. 5, 9, 12, 23, 29 inc. 3, CP; 550 y 551, CPP).
II. El Dr. Carlos J. Martínez Cherini, en representación del acusado Darío Germán Carrizo, invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), se agravia de la sentencia de marras, por entender que el tribunal a quo ha aplicado incorrectamente la ley sustantiva, al haber calificado el nominado primer hecho como privación ilegítima de la libertad calificada reiterada (cuatro hechos) en concurso real (art. 142 inc. 1 y 55, CP), siendo que dicha conducta debió haberse encuadrado en la figura del robo simple reiterado –dos hechos– (art. 164, CP), puesto que no constituyó un accionar independiente de dicho delito, sino la violencia empleada por su cliente en la fase final del iter criminis del robo, es decir, durante la consumación y a los fines de lograr la impunidad del mismo.
III.1. En lo que aquí concierne, el tribunal a quo dejó fijado el nominado «primer hecho» del siguiente modo: «Que entre las 16.30 horas del día 5/11/01 y las 10.00 horas del día 6/11/01, los imputados Darío Germán Carrizo, Pedro Rafael Trejo y Víctor Hugo Carrizo…, se hacen presentes a bordo de un vehículo marca Ford Ranchera color verde claro, con partes negro, sin dominio, frente al campo propiedad de Lanza Castelli, ubicado en el paraje El Durazno, a 2 kilómetros al sur del Río del Durazno, y a unos 6 kilómetros de la localidad de Yacanto, departamento Calamuchita, en donde previo cortar una cadena del portón de ingreso, acceden, siempre a bordo del vehículo, al predio mencionado. Una vez en el lugar ingresan a dos cabañas (una de piedra y otra de madera) y un galpón existentes en el lugar, debiendo para ello romper un vidrio de una ventana (en la cabaña de piedra), un vidrio en la puerta de ingreso (en la de madera), y violentar el ojo del pasador que se encontraba con candado (en el galpón), lugares de donde se apoderaron en forma ilegítima de una carabina calibre 22 largo FM, dos generadores marca Honda, dos motosierras, dos cajas de herramientas, avíos de pesca, un GPS, dos equipos de comunicación Motorola, cuchillos, utensilios de cocina y ropas varias, elementos éstos que cargaron en la camioneta intentando alejarse del lugar, no logrando su cometido dado que no pudieron subir la cuesta del arroyo con el vehículo. Que, así las cosas, siendo aproximadamente las 10.00, se hacen presentes en el lugar Juan Carlos Drachenberg, Daniel Silvero y Walter Romero (empleados de Lanza Castelli), acompañados por Sergio Lo Presti, en el camión marca Chevrolet 15190, ingresando al campo por la tranquera –la cual ya se encontraba sin la cadena y el candado–, los cuales, luego de llegar frente a una de las cabañas, descienden del camión, siendo sorprendidos en esos momentos por los imputados, que se habían escondido en la misma, que portando armas (el prófugo Víctor Hugo Carrizo la carabina cal. 22 y Darío Germán Carrizo y Pedro Rafael Trejo sendos cuchillos) los obligan bajo amenazas a ingresar a una habitación destinada a monturero en donde Trejo y Darío Carrizo proceden a atarlos de pies y manos con alambres de fardo y a amordazarlos con trapos, a excepción de Drachenberg que, para que colaborara a sacar la camioneta, fue conducido, siempre amenazado con los cuchillos por Trejo y Darío Carrizo, hacia el lugar en donde se encontraba aquella con los elementos sustraídos, quedando el prófugo Víctor Hugo Carrizo custodiándolos; que luego de unas horas, y ante la imposibilidad de sacar el rodado menor de la cuesta del arroyo, vuelve el incoado Darío Germán Carrizo, y son trasladados, siempre amenazados con el cuchillo y la carabina, Lo Presti, Romero y Silvero a donde se encontraba Drachenberg con Trejo, intentando nuevamente desatascar la camioneta, pero con resultado negativo…». 2. Luego, al abordar la cuestión relativa a la calificación legal del hecho bajo examen, el tribunal de mérito justificó la subsunción de un tramo del mismo en la figura del art. 142 inc. 1, CP, en que «…los acusados (siempre actuando juntamente con el prófugo Víctor Carrizo), varias horas después de cometer los delitos contra la propiedad referidos y para lograr el fin propuesto, impidieron la libertad ambulatoria y de movimiento corporal e igualmente les impusieron determinados desplazamientos a cuatro personas que llegaron al lugar (Drachenberg, Silvero, Romero y Lo Presti), empleando violencias y amenazas…» (lo destacado es nuestro).
IV. De la lectura del agravio bajo examen se advierte que su meollo consiste en que el tribunal de juicio habría calificado erróneamente las conductas llevadas a cabo por los acusados en contra de Juan Carlos Drachenberg, Daniel Silvero, Walter Romero, y Sergio Lo Presti, a saber: el haberlos obligado a tres de ellos, bajo amenazas mediante cuchillos y un arma de fuego, a ingresar a una habitación de una cabaña, maniatarlos y amordazarlos, mientras obligaban a Drachenberg a desatascar la camioneta en donde estaban cargados los efectos sustraídos a los Lanza Castelli; y más tarde, haberlos conducido, también bajo amenazas mediante las aludidas armas, para que ayudaran a Drachenberg y a Trejo a desatascar la camioneta. Al respecto, refiere que el a quo consideró dicho accionar como un hecho independiente del robo perpetrado varias horas antes en contra de los Lanza Castelli, siendo que el mentado obrar constituye la violencia empleada para consumar dichos desapoderamientos y para lograr su impunidad, por lo cual el suceso criminoso sólo debió haber sido encuadrado en la figura prevista por el art. 164, CP, y no también en concurso real con la de privación ilegítima de la libertad calificada (art. 55 y 142 inc. 1, CP). Sobre el tema recién enunciado, esta Sala, con idéntica integración, ya ha tenido oportunidad de expedirse (en «Ruarte», S. Nº 29, 28/4/00; y en «Torres», S. Nº 63, 23/8/02), por lo cual resulta pertinente reiterar lo allí sostenido. 1. Al analizar la «violencia física en las personas», en tanto elemento del tipo de la figura del robo (art. 164, CP), la doctrina nacional ha sido conteste en sostener que «…las privaciones de libertad, en la medida en que ellas han constituido precisamente la forma de obligar a soportar la consumación o de impedir la persecución y recuperación de la cosa o la detención del culpable», resultan absorbidas por aquella figura (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, IV, TEA, Buenos Aires, 1970, p. 255; en sentido semejante, Núñez, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, V, EBA, 1967, p. 226; Laje Anaya, Justo – Gavier, Enrique A., “Notas al Código Penal Argentino”, Lerner Editora Córdoba, 1995, nota 20 al art. 164, p. 311; Sánchez Freytes, Alejandro, Robo, en “Estudio de las figuras delictivas”, II–A, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 67). Dicha intelección nos permite inferir, a fortiori, que cuando esos atentados a la libertad ambulatoria que importa el despliegue de la violencia en las personas exceden las exigencias propias del logro de tales finalidades, la conducta desplegada por el autor debe analizarse bajo la óptica del concurso real de delitos (art. 55, CP). Es que la privación de libertad que queda comprendida en el concepto de violencia es aquella tendiente a anular la resistencia de la víctima y que no se prolonga «más allá del tiempo necesario para su facilitación, consumación o impunidad» (Sánchez Freytes, Alejandro, op. y p. cit.). Horacio Baquero Lascano, quien procuró sentar las bases para la concurrencia material de los delitos de robo y privación ilegítima de la libertad, señala de modo semejante que aquélla se verifica «cuando el agravio sufrido por el sujeto pasivo del delito constituyó un plus, es decir que se excedió por su propia naturaleza al marco de la necesidad –en la especie, asegurar la impunidad para el autor– revelando en el dolo del justiciable otra finalidad, no limitada al menoscabo de la propiedad sino ofender el bien jurídico de la libertad» (Baquero Lazcano, Horacio J., «Robo y privación ilegítima de la libertad: bases para su concurrencia material», publicado en Semanario Jurídico Nº 644, del 18/6/1987, p. 6). 2. En autos, adelanto mi opinión de que le asiste la razón al recurrente. En efecto, una atenta lectura al fallo en crisis revela que la principal razón esgrimida por el a quo a efectos de concursar materialmente las figuras del robo simple y la privación ilegal de la libertad calificada (art. 55, 164 y 142 inc. 1, CP) fue que, cuando los encartados atentaron contra la libertad ambulatoria de las víctimas, ya habían mediado varias horas desde que los desapoderamientos se habían consumado. Concretamente, los efectos pertenecientes a los Lanza Castelli ya habían sido sustraídos del interior de las cabañas y del galpón, donde se encontraban, y habían sido trasladados y cargados en la parte posterior de la Ford Ranchera. Sin embargo, a partir de la postura de este Tribunal, arriba reseñada, se infiere el yerro del tribunal de mérito, a saber: el no haber tenido en cuenta que la figura del robo simple también absorbe aquellas violencias que, aun llevadas a cabo después de cometidos los desapoderamientos, resultaban necesarias para lograr la impunidad, siendo justamente éste el supuesto fáctico acaecido en la presente causa. En efecto, las referidas privaciones de libertad cometidas en perjuicio de Juan Carlos Drachenberg, Daniel Silvero, Walter Romero, y Sergio Lo Presti sólo perseguían el claro objetivo de anular su resistencia, y de desatascar la camioneta en donde estaban cargados los objetos sustraídos, y así poder huir con los mismos, y –en definitiva– lograr la impunidad. Repárese en que, tal como quedó fijada la plataforma fáctica, la conducción obligada, primero de Drachenberg, y luego de Silvero, Romero y Lo Presti hacia la camioneta donde estaban cargados los efectos sustraídos, fue efectuada a fin de que colaboraran a sacar a la Ford Ranchera de la cuesta del arroyo. A su vez, el tiempo en que Daniel Silvero, Walter Romero y Sergio Lo Presti fueron atados de pies y manos y amordazados a fin de impedir que se opusieran al asalto, coincide con el lapso durante el cual Drachenberg intentaba, sin éxito, desatascar el vehículo de los encartados. Por último, cabe resaltar otra circunstancia fáctica, que confirma lo ya apuntado, en cuanto a la ausencia de un plus ajeno a la violencia necesaria para lograr la impunidad por el robo cometido. En efecto, luego de que los encartados consiguieron un vehículo apto para huir del lugar con los efectos sustraídos (esto es, el automóvil de César Lanza Castelli), se limitaron a asegurarse de que las víctimas no los siguieran (efectuando disparos intimidatorios y otros en contra de algunas cubiertas de los rodados que quedaban en el lugar), sin efectuar conducta alguna tendiente a privarlas de su libertad ambulatoria (ver fs. 364 vta.). En virtud de lo antedicho, comparto la conclusión del recurrente, en el sentido de que las privaciones ilegítimas de la libertad sufridas por Drachenberg, Romero, Silvero y Lo Presti, en virtud de las circunstancias fácticas en torno de las cuales fueron cometidas, no excedieron de las violencias necesarias para que los partícipes en el robo a los Lanza Castelli lograran su impunidad, revelando en el dolo de los justiciables una finalidad sólo limitada al menoscabo de la propiedad, y no a ofender el bien jurídico de la libertad.
V. Sin embargo, cabe sostener que, una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius –art. 456 y 479, CPP– (TSJ, Sala Penal, «Nardi», S. 88, 19/10/00; «Cuello», S. 39, 10/5/01; «González», S. 66, 27/7/2001; «Sársfield Novillo c/ Croce», S. 100, 2/11/2001; «Angioletti», S. 122, 27/12/01 –entre otros–. Cfr. Núñez, Ricardo C., «Código Procesal Penal», Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2; Barberá de Riso, María Cristina, «Manual de casación penal», Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 23, 26 y 27). En este sentido, cabe reparar en que el tribunal a quo dejó establecido que, a los fines de lograr su impunidad, Darío Germán Carrizo, Pedro Rafael Trejo y Víctor Hugo Carrizo, privaron de su libertad a Juan Carlos Drachenberg, Daniel Silvero, Walter Romero y Sergio Lo Presti, y que dicha violencia se llevó a cabo mediante el empleo de armas, a saber: el prófugo Víctor Hugo Carrizo portaba una carabina cal. 22 –la que luego fue utilizada para reventar dos neumáticos de los vehículos que quedaron en el lugar siniestrado–, y Darío Germán Carrizo y Pedro Rafael Trejo blandían sendos cuchillos de caza, con mucho filo y punta y hoja de acero, de 20 a 30 cm de largo. Además, en el tramo final de los robos aquí investigados, Pedro Rafael Trejo apuntó intimidatoriamente a las víctimas con un revólver marca Smith & Wesson, cal. 357, cargado con seis proyectiles, y apto para disparar (ver fs. 363 a 364 vta., 381, y 382 a 383). Entonces, no cabe duda de que el suceso nominado como «Primer Hecho», debe subsumirse en la figura de robo con uso de armas (art. 166 inc. 2., 1er. sup., CP). Sin embargo, corresponde mantener la pena impuesta a Darío Germán Carrizo, a fin de no vulnerar la prohibición de la reformatio in peius (art. 456 y 479, CPP). Así voto.

La doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa del acusado Darío Germán Carrizo, y en consecuencia: I) Casar parcialmente la sentencia Nº 47, de fecha 4/7/02, dictada por la Cámara Criminal y Correccional de la ciudad de Río Tercero (provincia de Córdoba), en cuanto resolvió declarar que Darío Germán Carrizo es co–autor responsable de los hechos calificados como robo reiterado –dos hechos– en concurso real, y privación ilegítima de la libertad calificada reiterada –cuatro hechos– en concurso real (nominado primer hecho), robo calificado por el uso de armas reiterado –dos hechos– en concurso real (nominado segundo hecho), y robo calificado por el uso de armas reiterado –tres hechos– en concurso real (nominado tercer hecho), todo en concurso real (art. 45, 164, 142 inc. 1, 166 inc. 2, 1er. sup., y 55, CP), y le impuso la pena de siete años de prisión, con accesorias de ley y costas (art. 5, 9, 12, 23, 29 inc. 3, CP; 550 y 551, CPP). II) En su lugar, declararlo co–autor responsable de los hechos calificados como robo calificado por el uso de armas, reiterado –dos hechos– en concurso real (nominado primer hecho), robo calificado por el uso de armas, reiterado –dos hechos– en concurso real (nominado segundo hecho), y robo calificado por el uso de armas, reiterado –tres hechos– en concurso real (nominado tercer hecho), todo en concurso real (art. 45, 166 inc. 2do., 1er. sup., y 55, CP), manteniendo la pena de 7 años de prisión, con accesorias de ley y costas, a él impuesta (art. 5, 9, 12, 23, 29 inc. 3, CP; 456, 479, 550 y 551, CPP). III) Sin las costas de esta Sede, por el agravio aquí tratado (art. 550 y 551, CPP).

María Esther Cafure de Battistelli– Aída Lucía Tarditti– Luis Enrique Rubio ■

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