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En autos, contra la sentencia Nº 1 de fecha 4/2/2009 que resolvió: «1) Rechazar la demanda promovida por Sres. Raúl Salvador Berardi y Gloria Ester Bulacio de Berardi, por su propio derecho y en representación de su hijo menor LRB en contra del Dr. Roque Romero Díaz, con costas. 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por los Sres. Raúl Salvador Berardi y Gloria Ester Bulacio de Berardi, por su propio derecho y en representación de su hijo menor LRB en contra de Juan Carlos Bovo y la Clínica del Niño Privada SRL; en consecuencia, condenar a éstos a abonar a los actores en el término de diez días, la suma de pesos ciento treinta y cuatro mil ciento sesenta y dos con cincuenta y siete centavos, con más sus intereses liquidados en la forma y por el período determinados en el considerando respectivo y costas del juicio. (…)», deducen recurso de apelación los apoderados de la Clínica del Niño Privada SRL, el apoderado del demandado Juan Carlos Bovo y la Sra. Gloria Ester Bulacio de Berardi y Raúl Salvador Berardi. Corrido traslado a la codemandada Clínica Privada del Niño SRL, a fs. 1436 se le da por decaído el derecho dejado de usar al no evacuar el traslado corrido. A fs. 1439 expresa agravios el apoderado del codemandado Juan Carlos Bovo. Sostiene que la obligación médica es de medios y que de ello se deriva que la culpa en su obrar solo deviene de la falta de diligencia, imprudencia o impericia en su propia actividad. Afirma que en el caso no se ha demostrado, ni tan siquiera hay un esbozo de prueba que haga presumir que su representado obró sin diligencia, pericia y prudencia. Destaca que las pruebas rendidas indican que el procedimiento aplicado fue el correcto y ajustado a la buena praxis médica, y el resultado efectivo y valioso radica en haber salvado la vida de L.B. Advierte que no se ha demostrado que 90 minutos sea exagerado o que en ello radique la culpa del médico anestesista. Denota que la jueza determinó que la culpa radica en que no constató con anterioridad a la operación que el remedio Dantrolene estuviera en la Clínica Privada del Niño SRL, pero -dice- al momento del suceso en Córdoba había un solo set de Dantrolene y se encontraba en el Hospital Privado, de modo que si se sigue lo sostenido en la sentencia, todos los actos anestésicos realizados en la ciudad fueron realizados sin los recaudos mínimos de prudencia y pericia médica. Continúa diciendo que la cuestión radica en determinar si el tratamiento aplicado al niño fue oportuno, y solo en ello puede asentarse la eventual responsabilidad de su representado en autos. Agrega que ha quedado demostrado que la Hipertermia Maligna es letal en casi la totalidad de los casos, se habla del 95%, y que la mortalidad se reduce en un 5% para el caso de tratamiento oportuno, es decir: detección, diagnóstico y curación. Y, en el caso de autos, se salvó la vida de LB, lo que habla de un adecuado tratamiento médico, una pronta detección y un acertado diagnóstico y tratamiento. Manifiesta que la sentencia impugnada adolece de vicios de contradicción y falta de razonamiento lógico. Expresa que no se ha demostrado que se hubieran podido evitar las secuelas, o al menos aminorarlas, si el Dantrolene se hubiera aplicado 30 o 60 minutos antes de lo que se hizo. Cuestiona que la sentencia supone que de haberse aplicado el remedio Dantrolene antes (no se sabe cuánto tiempo antes), se habría salvado al niño y habría resultado indemne del cuadro de Hipertermia Maligna, y podría haber seguido disfrutando su vida normalmente. Señala que ese aserto es imposible de demostrar y tampoco ha sido esbozado por ninguno de los peritos que se han pronunciado. Manifiesta que los peritos no hablaron de indemnidad total, y siempre se mencionó que la aplicación de Dantrolene salva la vida, que es el resultado obtenido en el caso. Solicita que se oficie al Colegio Médico de la Provincia de Córdoba, a fin de que informe si actualmente se exige a los sanatorios y /o clínicas que cuenten de manera obligatoria con un set de Dantrolene permanente. A fs. 1445/ 1448 contesta los agravios la Sra. Gloria Bulacio manifestando que se opone a la prueba ofrecida por el demandado en la alzada por ser extemporánea. Asimismo peticiona que se rechace el recurso articulado a mérito de las consideraciones que realiza, a las que remito. A fs. 1465 la Sra. Gloria Bulacio en representación de L.R.B. contesta el traslado de la expresión de agravios que le fuera corrida manifestando que ratifica y adhiere a todos y cada uno de los términos expresados a fs. 1445/1448. A fs. 1467 el Sr. Raúl Salvador Berardi adhiere a todos y cada uno de los términos de la presentación de fs. 1445/1448, solicitando que se corra traslado a la parte actora para expresar agravios. A fs. 1469/1477 vta. expresan agravios Gloria Berardi por la participación en autos, y L. B. por su propio derecho. Se quejan por cuanto la sentencia rechaza la demanda en contra del jefe de Equipo, Dr. Romero Diaz. Disienten del razonamiento de la jueza que separa en compartimientos estancos la totalidad de la prestación médica, más en este caso en que la negligencia del jefe médico en la prevención del daño permitió que se desencadenara el evento dañoso base del presente juicio. Continúan diciendo que se trataría de una responsabilidad personal por hecho propio, o bien por defectos u omisiones en las funciones de control y vigilancia que igualmente le competen en su condición de jefe del grupo y coordinador general de la labor del equipo, tratándose en su caso de una responsabilidad indirecta o refleja por el hecho de otros. Aclaran que la responsabilidad refleja del jefe del equipo médico es aun con relación al hecho de integrantes de su equipo, como en este caso es el Dr. Bovo, que contarían con autonomía profesional científica y técnica en su actuar, en tanto y en cuanto aquél hubiese debido y podido vigilar los actos de sus colaboradores. A través de distintas consideraciones insisten en la responsabilidad del Dr. Romero Díaz en el caso en su carácter de Jefe médico. Denuncian violación del deber de cuidado. A fs. 1479 el Sr. Raúl Berardi ratifica todo lo actuado por Gloria Berardi, adhiriendo en todos sus términos al escrito suscripto juntamente con L. B. A fs. 1591 la Sra. Asesora Letrada del Quinto Turno, Dra. María Belén Carroll de López Amaya, señala que en la causa «Berardi L. R. – Declaración de incapacidad» no se ha dictado resolución admitiendo o rechazando la demanda incoada. Por tal motivo considera que hasta que ello suceda, en resguardo de los derechos de su representado, éste deberá seguir representado por el Ministerio y sus progenitores, quienes deben tramitar la designación de curadores provisorios. A fs. 1527 contesta los agravios el apoderado del demandado, Dr. Romero Diaz. solicitando el rechazo del recurso articulado a mérito de las consideraciones que realiza. A fs. 1557 se corre traslado a la oficina a la demandada rebelde Clínica Privada del Niño SRL a los fines que exprese agravios, ordenándose el decaimiento del derecho al no evacuar el traslado que le fuera corrido. La Sra. asesora letrada manifiesta que adhiere en un todo a los términos de la expresión de agravios de fs. 1469/77, como también a la contestación de agravios y ratificación de fs. 1465. A fs. 1571/1577 vta. la Sra. fiscal de Cámaras concluye que no corresponde emitir dictamen por no encontrarse debatida en la alzada cuestión alguna que implique la aplicación del plexo de consumo, en función de lo cual fue convocada.
1- En el caso, se destaca que contrariamente a lo señalado en la sentencia y acorde con la queja del apelante, las pruebas precedentemente señaladas que fueran rendidas en la primera instancia permiten afirmar que se trató de un hecho imprevisible e inevitable, y que se ha demostrado que en la emergencia el demandado apelante actuó diligente y eficientemente, tanto que logró salvar la vida del niño cuando se trata de una patología con un porcentaje de mortalidad muy elevado en quienes la padecen. En rigor, no hay certeza alguna respecto a que las secuelas padecidas por el niño estén causalmente enlazadas con el tiempo que se demoró en suministrarle el medicamento -Dantrolene-. Y no solo que no se ha acreditado que aquellas secuelas podrían haberse evitado o hubieran sido menores si el Dantrolene se hubiera aplicado antes de lo que se hizo, sino que, por el contrario, el perito médico especialista en Farmacología informó que «el tratamiento llevado a cabo se ajustó a los criterios internacionalmente aceptados para tratar estos eventos adversos ..», y que «los daños neurológicos son atribuibles a la propia enfermedad padecida por el niño Hipertermia Maligna (HM) y no a la demora en administrar Dantrolene». De tal modo, no hay daño cierto a indemnizar derivado de lesiones incapacitantes. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
2- Cuando se trata de responsabilidad médica y en especial de «culpa», en el caso de culpa por omisión (como es el presente), no solo debe estarse a la obligación que la ley consagra, sino también a las que impone la razón en función de las circunstancias particulares de cada caso, las costumbres y la práctica. Todo ello debe llevar a la convicción del juez -a través de las distintas pruebas- de que la actitud asumida por los médicos intervinientes en el hecho encuadra en algún supuesto de negligencia, impericia o falta de diligencia. En el caso, nada de ello se ha demostrado; y la culpa se desvanece por el carácter imprevisible y poco frecuente de la patología, como así también por la ausencia de nexo causal entre la falta de suministro de Dantrolene de manera inmediata y las lesiones. Tales circunstancias no pueden escindirse al analizar la culpa médica, ya que ésta debe ser apreciada en concreto atendiendo a las características de cada caso (estado del paciente, patología sufrida, medidas a tomar, etc.). No hay elemento que acredite que las secuelas se produjeron a causa de la demora en suministrar el Dantrolene. El hecho de que la droga no se encontrara en la Clínica al diagnosticarse la HM, no implica por sí la producción de daños, ni que todas las medidas que se tomaron no hayan sido adecuadas (sonda con agua helada, hielo sobre el cuerpo). (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
3- No se desconoce que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, como señala la sentencia conforme lo dispuesto por el art. 902, Cód.Civil, pero frente a un acontecimiento «imprevisible» y poco común, habiéndose declarado, por un médico, que la actitud del equipo médico fue la correcta y la terapia efectuada adecuada al cuadro de HM y atento al tenor de la pericia farmacológica, a los fines de imputar responsabilidad debieron acreditarse en forma las concretas secuelas sufridas, como también que fueron consecuencia de la demora en suministrar la droga correspondiente. La determinación de la relación de causalidad entre un acto y un resultado es una cuestión de hecho que debe ser acreditada, debiendo el juez resolver atendiendo a las peculiares circunstancias del supuesto sometido a examen. Precisamente esas circunstancias son las que soslaya la sentencia, ya que no se encuentra acreditado que el suministro inmediato de la droga hubiera podido evitar las consecuencias dañosas, sino lo contrario. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
4- En definitiva, siendo tan graves las complicaciones que genera la HM, tanto que generalmente produce la muerte; habiéndose acreditado que se tomaron todas las medidas necesarias (físicas y farmacológicas) para paliar las consecuencias propias de esa enfermedad, resultaba fundamental contar con elementos de prueba que permitieran formar convicción de que los daños sufridos obedecieron a alguna negligencia médica o conexa al deber de garantía y de seguridad del establecimiento asistencial, y no a la patología en sí misma, siendo esto último lo que surge de la prueba rendida. Conforme lo precedentemente expuesto, corresponde acoger el recurso de apelación interpuesto por el codemandado, médico anestesista, y revocar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda entablada en su contra. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
5- Con relación a la Clínica, cabe aclarar que si bien no expresó agravios dejando así firme la condena en su contra, tratándose de una obligación solidaria con la del médico anestesista, la solución que se brinda al recurso interpuesto por el médico favorece necesariamente al establecimiento médico, atento a las razones esgrimidas sobre la falta de responsabilidad del profesional. Respecto de la extensión de los efectos de la actividad desplegada por uno de los codeudores solidarios en beneficio de los demás, se ha sostenido, en posición que se comparte: «Las defensas comunes -también denominadas en doctrina objetivas o generales- son las que se vinculan con la obligación en sí misma y gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vínculos jurídicos. Tienen carácter objetivo y, por naturaleza, aprovechan a todos los integrantes del frente común de deudores y pueden ser opuestas a cualquiera de los acreedores…» «En materia de solidaridad pasiva, el segundo párrafo del art. 715 determina que la cosa juzgada «no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio». Estos pueden, sin embargo, invocarla contra el coacreedor que sí fue parte en la causa. Los efectos de la cosa juzgada se expanden a los codeudores en la medida del beneficio (esto es, cuando la cosa juzgada los favorece) y únicamente contra el acreedor que intervino en el litigio». (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
6- La sentencia de primera instancia condena a la Clínica en función de su obligación tácita de seguridad frente al paciente acerca de la idoneidad de quienes prestan el servicio, señalando que el establecimiento resulta deudor no solo de la prestación del servicio sino de que éste se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra daños por la deficiente prestación. Cabe aclarar que, ya sea una obligación de seguridad, de garantía o un deber de seguridad, se trata de una obligación de medios, y no puede esta obligación y responsabilidad ir más allá que la de los propios médicos, auxiliares o directivos del establecimiento. Se genera una responsabilidad directa que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar el servicio de manera eficiente, pero siempre sobre la base de la culpa del médico, de otros auxiliares o bien por la falta de previsión y cuidado tanto en la atención como en los elementos imprescindibles para la prestación de un adecuado servicio. Y, como obligación de medios, la entidad responde en la medida en que aquellos incurran en culpa, negligencia, imprudencia o impericia, lo cual, en el caso, no se ha demostrado. De ahí que corresponda rechazar también la demanda incoada en contra de la Clínica. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
7- Es claro que la perito de control de la parte actora arriba a una conclusión distinta apoyándose, precisamente, en la circunstancia de que la administración tardía del medicamento disminuyó notablemente la «chance» de recuperación del paciente; pero adviértase que alude solo a una «chance» y no a la certeza de la «efectiva» recuperación. No es ocioso reiterar que del perito designado por el tribunal se presume una tendencia hacia la imparcialidad; en cambio, del indicado por las partes, se presume una tendencia a la parcialidad. Estas presunciones se fundan en la experiencia y en el conocimiento de la naturaleza humana. Bajo esas premisas juegan las presunciones en el momento de apreciación del dictamen pericial. En ese orden de ideas resulta menester destacar que el nexo de causalidad adecuada para lograr la imputación de las consecuencias al hecho denunciado exige la demostración de una seria probabilidad jurídica y no la simple posibilidad de que pueda producirlo. (Mayoría, Dr. Flores).
8- Es decir que la conclusión probatoria debe superar el nivel conjetural que requiere el nexo de causalidad adecuada para lograr la imputación de las consecuencias. De ahí que la prueba médica farmacológica oficial desautoriza el juicio de probabilidad requerido para imputar a un supuesto retardo en la administración del Dantrolene las consecuencias lesivas del paciente. La solución dada en primera instancia se apoya en una deducción que no supera el ámbito de la mera conjetura o hipótesis. (Mayoría, Dr. Flores).
9- Surge indiscutido que la cuestión médica motivo del juicio fue un caso de Hipertermia Maligna y no otra cosa, la que -según bibliografía científica del momento- tiene una patología de origen genético y de aparición imprevisible, atento lo cruento y costoso del procedimiento para el estudio de susceptibilidad, motivo que lo excluye de la rutina prequirúrgica habitual en todo el mundo. Es decir que conforme la verdad científica, la cuestión que se presenta en autos se vincula con un caso fortuito medical por tratarse de una patología imprevisible e inevitable de la medicina cuyo agente causal es de índole genética y por tanto lo aporta el propio paciente; circunstancia también eximente de responsabilidad en mérito del nivel de conocimiento exigible a los profesionales intervinientes del acto médico al momento de su ocurrencia. En definitiva, siguiendo el curso regular de las cosas, el obrar médico no produjo el resultado dañoso denunciado en la demanda.
10- La teoría de la causalidad adecuada consagrada por Vélez encuentra soporte en la noción de previsibilidad, si se quiere estadística, de regularidad; y atribuye la categoría de causa solamente a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado o sea la condición adecuada al resultado. Solamente es causa idónea la que, según un juicio de probabilidad, normalmente, según la experiencia de la vida, produce u ocasiona el resultado (daño) que debe atribuirse al hecho. Es claro que las motivaciones del fallo para fundar la responsabilidad del anestesista no guardan con el hecho lesivo la relación exigida. Estamos ante un caso singular donde no hay causalidad. El juicio de probabilidad seguido en la sentencia no surge de la persistencia observable en una multiplicidad de casos, razón por la que debe revocarse la condena de responsabilidad del médico anestesista y del ente privado asistencial. (Mayoría, Dr. Flores).
11- Ha quedado acreditado en autos que la aplicación de drogas anestésicas desarrolló en el niño la Hipertermia Maligna, más allá de la comprobada susceptibilidad o predisposición del paciente, lo que debió ser advertido o previsto por el accionado, conforme las reglas generales de su arte, conforme a un obrar prudente y cauto, con un criterio de previsibilidad (art. 902, CC). Que no eximen de dicho deber de previsibilidad la rareza de dicha patología o complicación, ni la dificultad o costo de las pruebas necesarias para detectarla, ni la dificultad o costo de la droga necesaria para combatirla, porque es bueno recordar que el hecho exoneratorio de responsabilidad debe reunir los requisitos del caso fortuito, esto es, imprevisibilidad e inevitabilidad, lo que no concurre en la especie. (Minoría, Dr. Remigio).
12- Que, a confesión de parte, relevo de prueba, porque la confesión es la reina de las pruebas y a través de ella el propio anestesista ha reconocido («
13- Los conceptos que se desprenden de lo dicho son sumamente claros: la droga de que se trata es la única y eficaz para el tratamiento de la patología en cuestión, su aplicación inmediata la neutraliza, no es sumamente costosa y debe tenerse siempre a mano cuando se vaya a aplicar anestesia, aunque sea por precaución, ya que es la única solución disponible existente conocida hasta la fecha; la omisión de arbitrar tales recaudos implica culpa y negligencia, y ello acarrea responsabilidad civil por las consecuencias dañosas producidas si no se acredita que el daño proviene de una causa ajena. (Minoría, Dr. Remigio).
1) Declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto por la Clínica del Niño SRL, sin costas. 2. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el codemandado Juan Carlos Bovo; en consecuencia rechazar en su totalidad la demanda entablada por los actores, y consecuentemente el recurso de apelación interpuesto por éstos, con costas en ambas instancias a su cargo (art. 130, CPC).
