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2- En la especie, a partir de las constancias del sumario penal, se tiene por acreditado que el agente de la Policía de Córdoba acusado de causar la muerte de la madre e hija de los actores, mientras se encontraba en su domicilio y sin intervención de terceras personas, le efectuó un disparo con el arma reglamentaria a aquella -con quien mantenía una relación de pareja- lo que le provocó su muerte. Posteriormente y con la misma pistola, él se quitó la vida.
3- Siendo que los aquí accionantes tuvieron participación en el proceso penal en carácter de querellantes particulares, ello hace que lo allí decidido le sea plenamente oponible (cosa juzgada), aunque sea con motivo del archivo de las actuaciones. Como tiene dicho nuestro Tribunal casatorio con motivo de interpretar el art. 1103, CC, que la solución depende de que la víctima «haya tenido posibilidades de procurar un contralor jurisdiccional para intentar revertir la desestimación o el archivo ordenados por el fiscal de Instrucción. Es que el querellante particular tiene siempre, en los casos de archivo –incluido el derivado de la desestimación de la denuncia–, la posibilidad de obtener el control del juez sobre la decisión del fiscal de archivar las actuaciones, a través del mecanismo de la oposición (art. 338, CPP) de lo que deberá ser informado. Y aun en la hipótesis en que la víctima no se haya constituido en querellante, se le deberá hacer conocer este derecho, a fin de que pueda controvertir el archivo dispuesto mediante el mecanismo de la oposición. En suma, si quien acciona en sede civil no participó en el proceso penal ni tuvo la posibilidad de recurrir, no cabe acordar efectos de cosa juzgada a la resolución que dispuso el archivo de la causa, dictada en sede penal».
4- Más allá de los efectos del archivo, el valor de sumario penal es innegable. No solo por el carácter de instrumento público que inviste sino también porque –en virtud del principio de unidad de jurisdicción, así como economía procesal o máximo rendimiento– la plena vigencia del principio de bilateralidad puede asumir diversas modalidades y no solo limitarse a la ratificación de la prueba rendida sin control. Por lo que –conforme lo tiene dicho nuestro tribunal casatorio– la traslación de la prueba será válida –como ocurre en el caso– cuando las partes han conocido y consentido el ofrecimiento e incorporación de las pruebas, y/o han tenido oportunidad, aun en el juicio civil, de contradecir, contraprobar, e incluso impugnar el valor convictivo de aquéllas.
5- Corresponde determinar si el Estado Provincial debe responder por los daños causados por agentes policiales con el arma reglamentaria, no cuando obran en ejercicio de la función propia sino por actos delictivos completamente ajenos al cargo, realizados fuera del servicio y en el ámbito privado. Sobre el particular, las soluciones jurisprudenciales no son uniformes.
6- Por un lado, nuestro Tribunal casatorio ha establecido, en su función de nomofilaquia, que en estos supuestos extremos el Estado no debe responder por el accionar ilícito de sus dependientes. Para así decidir se sostuvo que: «El sistema de responsabilidad objetiva consagrado por el art. 1113, CC, no conlleva la inexcusabilidad de todo daño atribuible al riesgo (como factor causal único o concurrente), pues se admite la irresponsabilidad del dueño o guardián si la cosa hubiese sido usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En cuanto a la interpretación de los alcances de esta causa de exoneración, me inclino por el llamado criterio amplio, conforme al cual no es necesario que medie un desapoderamiento de la cosa sino que basta que el dueño o guardián acredite que la utilización de la cosa ha sido efectuada en contra de su voluntad expresa o tácita». Para esta posición, el mero empleo del arma reglamentaria no basta –por sí mismo– para atribuirle responsabilidad al Estado en todos los casos, desde que no puede considerarse aisladamente esa sola circunstancia para derivarse de ello que el hecho dañoso es consecuencia de la función de policía de seguridad, ya que ésta tiene un contenido normativo específico. Esta tesitura ha tenido eco en la jurisprudencia. Por caso, se ha rechazado la responsabilidad del Estado si el policía, estando fuera de servicio, hiere a una persona en una reunión de amigos o como consecuencia de una discusión de tránsito o encontrándose alcoholizado mientras jugaba al
7- En sentido diametralmente opuesto se ha pronunciado nuestro Tribunal cimero. En efecto, «si bien el acto imputado no fue realizado dentro de los límites específicos de la función propia del cargo, no hay duda que encontró fundamento en aquélla, toda vez que sólo fue posible en la medida que derivó de sus exigencias. En efecto el arma utilizada había sido provista por la repartición y era obligación portarla permanentemente. Es preciso reconocer entonces que la función guardó conexidad con el hecho producido al que contribuyó, asimismo, la irreflexiva actitud del codemandado que debe valorarse, con relación a la aquí tratada responsabilidad del Estado, con fundamento en la doctrina establecida por el Tribunal en Fallos: 190:312´. Que habida cuenta de lo expuesto es evidente que existió una razonable relación entre el cargo y el daño producido… facilitado por el suministro del arma y las obligaciones del servicio». Por tanto, «si los agentes están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la población, y en su consecuencia a portar el arma -–más allá, de que tal ‘portación’ haya sido regulada como un ‘derecho’ o una ‘obligación’– resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y no sólo por los damnificados. Si la protección pública genera riesgos, lo más justo es que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella.
8- «El ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 y 902, CC)». Ello es así, pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado. En este entendimiento, entonces, la circunstancia de que el policía no se encontrara prestando servicios y que el acto ilícito no guarde ninguna relación con la función, no basta para excluir de responsabilidad al Estado, ya que lo determinante es que éste brindó el arma al agente y lo obligó a utilizarla permanentemente. Naturalmente que, al ser sustentada por nuestra máxima instancia judicial, esta posición es francamente mayoritaria en la jurisprudencia. Por sólo mencionar los precedentes locales, se condenó al Estado: si el policía mató a su pareja con el arma reglamentaria mientras se conducía en el móvil policial; si en ejercicio de las funciones y con motivo de una discusión, un policía hiere a otro; si un policía de franco -identificándose como tal- ingresó a un domicilio reprochando al vecino que supuestamente le vendía drogas a su hijo. Si bien en los precedentes citados existió una relación más o menos inmediata (incluso aparente en el último caso) entre la función y el daño, no obstante lo cierto es que la jurisprudencia ha seguido el criterio de la Corte Federal aun cuando esa vinculación luce totalmente inexistente.
9- Ninguna duda cabe de que, si el ejercicio de la función de seguridad genera riesgos, lo más justo es que éstos sean soportados por la sociedad, ya que -en definitiva- es quien se beneficia. En efecto, «cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho ‘se sacrifica por aquel interés general´– esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito». Ese criterio se funda en la doctrina desarrollada por la Corte en diversos precedentes en los que sostuvo, básicamente, que el ejercicio de funciones estatales atinentes al poder de policía, como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, no impide la responsabilidad del Estado en la medida en que se prive a alguno de ellos de su propiedad o se lo lesione en sus atributos esenciales. Tampoco resulta dudoso que esa responsabilidad estatal se extienda no sólo cuando los actos importen un ejercicio irregular de la función que le ha sido encomendada, sino también cuando directamente se trata de hechos ilícitos cometidos por las fuerzas de seguridad en ocasión de las funciones que despliegan (v.gr. caso de «gatillo fácil»). En suma, válidamente puede afirmarse que, en términos generales, debe adoptarse un criterio laxo o amplio en la materia, a fin de favorecer la reparación de daños causados por los dependientes del Estado.
10- “Sea que se analice la responsabilidad del Estado por el hecho del dependiente (art. 1753, CCCN, anterior arts. 43 y 1113, párr.. 1°, CC), o por la doctrina de la falta de servicio (sustentada por la Corte a partir de Fallos: 306:2030), igualmente resulta ineludiblemente –conforme la teoría general de daños– que exista un mínimo de relación o vínculo entre el daño y la función encomendada, de tal manera que, cuando elementos extraños, tales como conductas asumidas por los agentes policiales o acciones personales intervengan, fracturando esa relación de causalidad, evidentemente la responsabilidad estatal no puede extenderse más allá de esa actividad ‘personal’ de sus dependientes, ya que la lesión indemnizable no es producida por causas directamente atribuibles al órgano estatal». De otro costado, si bien es objeto de ardua polémica, destacada doctrina exige que para que medie responsabilidad del principal por actuación «en ocasión» de las funciones del dependiente, debe mediar una razonable relación entre el daño y la función asignada, solución flexible que depende llegar a una justa composición conforme las circunstancias particulares de cada caso.
11- En cualquier hipótesis, esta «razonable relación» se impone no sólo en atención a la teoría general de derecho, que establece como recaudo ineludible del deber resarcitorio que exista una adecuada relación de causalidad, sino también desde que sólo cuando esta existe –aun con grado de apariencia o abuso– se justifica que la comunidad toda asuma las consecuencias del riesgo que importa dotar de un arma a un policía. Dicho de otro modo, si ninguna relación existe entre el daño y la función encomendada, esto es, la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en general, sería injusto que el Estado asuma la reparación de los daños, precisamente porque se contraría la misma télesis de la asunción comunitaria de riesgos.
12- En la especie, el luctuoso evento se produjo un jueves en horas de la madrugada, más precisamente en el domicilio del agente de policía y sobre la cama matrimonial de la pieza principal. Bien es cierto que el mensaje de audio que enviara el sindicado homicida a su madre momentos después de haber efectuado el disparo, donde reconoce la autoría y pide disculpas a ambas familias, además de que se encontraban ambos con el torso desnudo y la madre e hija de los actores no presentaba signos de violencia física, son indicios que abonan la tesis de que el hecho habría sido consecuencia de un accidente derivado de un juego sexual. Hipótesis que reputa probable la autopsia psicológica, en virtud de la entrevista a una amiga de la víctima y las constancias del sumario penal. No obstante, lo cierto es que al momento de ordenarse el archivo del sumario penal no se pudo determinar –con valor de cosa juzgada– esa circunstancia.
13- Ninguna duda cabe que dotar del arma reglamentaria a un policía y obligarlo a utilizarla en todo momento -aun fuera de servicio- importa una coyuntura o condición propicia para la producción del lamentable deceso. También es cierto que resulta forzado afirmar que el daño igualmente se hubiera provocado si el agresor utilizaba otro instrumento (arma de fuego o blanca). No obstante, lo determinante para atribuir responsabilidad al Estado es que la función encomendada -policía de seguridad- tenga alguna relación -mínima o aun aparente- con el hecho dañoso y ello, precisamente, es lo que se encuentra absolutamente ausente en el caso.
14- «Es absurdo pensar que un ámbito privadísimo -como en el que ocurrió el hecho analizado- el integrante de la fuerza de seguridad se encontraba obligado a portar el arma reglamentaria y, mucho menos, a extraerla del lugar donde estaba guardada, toda vez que ello no encontraba justificación en ninguno de los deberes y obligaciones derivados del estado policial». Por tanto, además de que el arma fue utilizada en contra de la voluntad del Estado, como sostiene el TSJ, tampoco existe, como diría Borda, una razonable relación entre la función y el menoscabo.
15- Resulta incuestionable que también se puede llegar a comprometer la responsabilidad del Estado por aplicación del concepto de culpa in eligendo (mala elección del agente) o
16- No es completamente cierto que el DR N° 763/12 imponga al Estado la obligación de realizar controles psicofísicos y técnicos por lo menos una vez al año. En realidad, las condiciones psicofísicas se evalúan a fin de ingresar a la fuerza (art. 29, inc. b, ley 9728), lo que se encuentra puntillosamente detallado en la reglamentación, en tanto que, en lo que hace a las técnicas, «todo personal que portare arma de puño deberá convalidar por lo menos una vez al año, las aptitudes de tiro y manejo de armas oportunamente alcanzadas». En una palabra, sin perjuicio de que pudiera tornarse conveniente, lo cierto es que legalmente el Estado no debe realizar controles psicológicos anuales.
17- Deviene innegable que también se puede imputar responsabilidad del Estado ante el incumplimiento del deber de protección de víctimas de violencia de género. En efecto, la necesidad de juzgar con perspectiva de género resulta especialmente significativa, teniendo en cuenta el compromiso que asumió el Estado argentino de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia y discriminación contra la mujer (v.gr. Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, «Belem Do Pará», Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, «Cedaw», así como de la ley 26485 destinada a la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y las leyes provinciales n° 9283, 10352, 10401 y 10628). De allí que, si el Estado toma conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato y existe una posibilidad razonable de prevenir y evitar ese riesgo, la omisión de asumir estos deberes será suficiente para generar la obligación de resarcir los daños que sean su consecuencia. No obstante, lo cierto y definitivo es que en la especie no hubo signos previos de violencia de género. En efecto, todos los testimonios rendidos en sede penal están contestes en afirmar que el exagente nunca ejerció violencia –física, psicológica o económica– sobre la madre e hija de los actores. Teniendo en consideración que se trató de una relación de pareja de no más de cinco meses y dejando de lado los testimonios de los parientes del agresor, basta señalar que no sólo la hermana de la víctima descartó de plano la violencia de pareja, sino también su mejor amiga. Incluso más, aun admitiendo el carácter agresivo del agente cuando ingería alcohol, conforme también expusiera su hermana, lo cierto es que al momento del hecho dañoso no había consumido ninguna sustancia, como da cuenta el informe toxicológico, de modo que nada hacía presumir el fatal desenlace. En virtud de lo expuesto, se colige que corresponde rechazar la acción resarcitoria intentada.
18- Las costas se imponen por el orden causado. En efecto, resulta consolidada la jurisprudencia que habilita hacer excepción al principio objetivo de la derrota cuando existe divergencia jurisprudencial en torno de la materia de fondo decidida.
19- Los emolumentos de los peritos oficiales son a cargo, de forma concurrente, tanto del actor proponente de la prueba pericial, como así también de la parte demandada. Ello así no por aplicación del art. 15, CA, dispositivo que se refiere a los honorarios de los «abogados», además de que el perito es un auxiliar de la justicia y por ende no existe en estricto sentido un «comitente», sino por otro orden de consideraciones. Por una parte, debe tenerse en consideración que la naturaleza de la función del perito designado de oficio, que tiene a la imparcialidad como un requisito ineludible en el desempeño de su cargo, la cual puede verse amenazada en caso de hacer depender el futuro cobro de sus honorarios a la suerte de la condena en costas. De otro costado, no puede desconocerse que a partir de una interpretación a contrario del art. 478, CPCN, la jurisprudencia tiene establecido que el perito de oficio puede reclamar el pago en contra de cualquiera de las partes del juicio, inclusive la vencedora (sin perjuicio del derecho de ésta de repetir de la contraparte lo que hubiera pagado). De allí que en atención a la laguna normativa que existe en nuestro medio resulte válido remitirse -por analogía- a dicho dispositivo (arg. art. 887, CPCC). Por ello, tanto la solución normativa nacional que posibilita el reclamo arancelario de los peritos en contra de quien no fue condenado en costas, como la jurisprudencia elaborada a su respecto, resultan altamente valiosas, en tanto contribuyen a generar condiciones adecuadas de imparcialidad que favorece al contendiente cuyos derechos, objetiva y técnicamente, deben ser reconocidos por la jurisdicción. Tratándose de una obligación concurrente, resulta aplicable, en consecuencia, lo establecido en los arts. 850 a 852, CCCN, en razón de que la presente, en lo que aquí respecta, es una sentencia constitutiva y como consecuencia del efecto inmediato en la aplicación de la ley establecido en el art. 7, CCCN.
Córdoba, 9 de agosto de 2021
Y VISTOS:
A) Los autos caratulados: (…), traídos a despacho para resolver, de los que resulta que: 1. Comparece el Sr. G.J.M. en representación de su hija menor de edad J.V., acompañado por su letrado Dr. Luis Alberto Raspanti, y entabla formal demanda de daños y perjuicios en contra de la Provincia de Córdoba y de la Policía de la Provincia de Córdoba, persiguiendo el cobro de la suma de $3.048.940,94 o en lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más intereses, actualización, costos y costas (incluido el rubro previsto por el art. 104 inc. 5, ley 9459). Indica que dicha pretensión es con el fin de obtener la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por su hija J.V.G., nacida de su vínculo con la Sra. C.L.M. Refiere que todo es a raíz del hecho delictivo cometido por el oficial principal Enzo A.J.V., adscripto a la Policía de la Provincia de Córdoba, quien asesinara con su arma reglamentaria, pistola Taurus PT 809 provista por la jefatura, a la Sra. C.L.M., es decir a la madre de su hija. Manifiesta que la presente demanda la dirige contra la Provincia de Córdoba y de la Policía de la Provincia en carácter de patronal del Sr. Enzo A.J.V. a tenor del art. 1721, CCCN y ss., en virtud del riesgo creado que implica proveer de armas al personal encargado de la seguridad y resguardo de la comunidad, por haber omitido vigilar y controlar a su dependiente, quien cometió un ilícito que terminó con la vida de la madre de su hija. Relata que el día 4/5/16 la Sra. C.L.M. se dirigió al domicilio del Sr. Enzo A.J.V., quien con su arma reglamentaria provista por la Policía de la Provincia de Córdoba terminó con la vida de C., y luego de aproximadamente 16 horas se suicidó con la misma arma reglamentaria. Señala que ambos trabajaban en la Policía de la Provincia de Córdoba, el victimario en su calidad de Oficial Principal provisto de su arma reglamentaria, y la víctima como agente técnico en el Centro de Comunicaciones sin provisión de armas. Expresa que el agresor se encontraba con carpeta médica por quebradura de dedos de la mano izquierda por una riña en el espacio nocturno llamado Punta Alvear de la ciudad de Córdoba, y que la Sra. C. tenía franco al día siguiente, motivo por el cual esa noche pernoctó en el domicilio de V. Sostiene que el perfil del victimario era de un hombre que presentaba dos personalidades, se mostraba educado y cordial frente a sus autoridades, familia, y agresivo en ámbitos de esparcimiento nocturno, mostrando actitudes posesivas y celosas ante la mirada de algún parroquiano a su pareja a quien agredía. Refiere que cuando tomaba alcohol se ponía agresivo, consumía drogas de distintos tipos y en ese estado no le importaba ser policía. Narra que la relación que mantenían no era de larga data y ellos se habían conocido por trabajar ambos en la Policía, él revistaba en un cargo superior. Adita que el día 5/5/2016 asesinó a la víctima, drogado por motivos personales, de género, celos y dolosos, y porque la víctima le había planteado cortar la espuria relación en razón de que quería volver con su anterior pareja al tener una hija en común. Remite a los hechos de la causa penal, actuaciones labradas por UJ Homicidios en SRIO 68/16 con motivo del hecho de fecha 5/5/2016. Esgrime que la legitimación activa se desprende de ser el padre de la hija de la víctima del hecho. Con relación a la legitimación pasiva considera que los demandados son responsables en calidad de empleadores del Sr. Enzo H.V. por lo que deben responder por los daños que causó su dependiente como consecuencia del homicidio. Expresa que las consecuencias disvaliosas que ha ocasionado el homicidio cometido por el Sr. V. sobre los bienes de la infanta J.V. tienen como causa eficiente el hecho delictivo que se investigó en el expediente penal que se acompaña. Advierte que en el expediente penal se concluye que la muerte de la Sra. C.M. tuvo como causa el disparo de arma de fuego de la pistola Taurus PT 809 matrícula N° TDW40677 encontrada en la escena del crimen asignada por la repartición al Sr. V. Con respecto al factor de atribución, refiere que el Sr. V. portaba un arma reglamentaria pese a haber tenido carpeta psiquiátrica, conforme surge de los informes de medicina laboral, sin haber tenido acompañamiento paralelo ni posterior a dicha carpeta. Precisa que deben recaer sobre el Estado las consecuencias de la mala elección y control del agente policial, del que se vale para llenar los deberes a su cargo, cuando éste resulta de una peligrosidad o ineptitud manifiesta. Detalla que de la autopsia psicológica elaborada por el Gabinete de análisis de comportamiento criminal surgen los patrones de violencia que recreaba el Sr. V. que no fueron detectados, tratados y menos aún prevenidos por el cuerpo técnico psicológico de la Policía de la Provincia, por indiferencia o desidia. Reclama el resarcimiento de los siguientes daños: 1) Daño extrapatrimonial: la suma de $1.000.000; 2) Daño Patrimonial: a) en concepto de alimentos la suma de $1.077.575,64; b) daño emergente por tratamiento psicológico la suma de $288.000; c) Pérdida de Chance de ayuda futura la suma de $683.365,30. Ofrece prueba documental. Plantea el Caso Federal. 2. Impreso el trámite de ley, comparece la Sra. Leticia Valeria Aguirre en su carácter de Directora General de Asuntos Judiciales de la Procuración del Tesoro de la Provincia de Córdoba, acompañada por su letrado Dr. Santiago García Salinas. 3. Comparece la Sra. asesora letrada, Dra. Eloísa del Valle Sacco, en calidad de representante del art. 103, CCC, de la menor J.V.G. 4. Corrido el traslado de la demanda, el Dr. Juan Manuel Delgado, en su carácter de Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba, acompañado por su letrado Dr. Santiago García Salinas lo evacua solicitando el rechazo, con costas. Niega en términos generales todos y cada uno de los hechos detallados por la parte actora. Seguidamente procede a negar de manera particular cada uno de los hechos alegados en la demanda. Sostiene que no existe responsabilidad por parte de la Provincia en el luctuoso evento. Indica que no se configura en la especie el supuesto de culpa
