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2- Se ha afirmado que las modificaciones introducidas por el art. 73 de la ley 25.401 (BO 1/04/01 y los dec. 1384/01 y 1387/01 (BO 2/11/01) indudablemente han puesto en evidencia la necesidad de replantear en el más breve lapso posible cuáles son los horizontes buscados con el actual sistema de represión del delito fiscal.
3- Con el dictado del decreto 1387/01 –art. 38- se ha indicado qué se entiende y hasta cuándo se considera «espontáneo» un pago, con lo cual esta normativa legal ha despejado las dudas existentes tanto en doctrina como en la jurisprudencia más destacada y obliga a los sentenciantes a tomar un nuevo criterio al respecto y de esta manera modificar la postura asumida en anteriores pronunciamientos; ello por ser más benigno para el interés del aquí imputado.
4- Cotejado que fuera el material probatorio que se tiene a la vista, surge el Formulario N° 8003 el que da cuenta de que: «…El origen de estas diferencias se debe a que la firma para el ingreso de estas retenciones utilizó saldo a favor del segundo párrafo de las declaraciones juradas del IVA; este saldo a favor fue disminuido en el mes de agosto de 1998 en razón de haberse detectado la venta de un inmueble por el cual se tributó IVA únicamente por los bienes muebles y no por las obras sobre inmueble propio. Esta situación fue regularizada por la firma el 31/5/99 al presentar DD.JJ. jusficativas del IVA e ingresar las retenciones mencionadas». Por ello, y teniendo en cuenta que la denuncia formulada por los representantes de la AFIP-DGI fue presentada ante el Juzgado Federal de Bell Ville con fecha 31/03/00 y que el requerimiento de instrucción fue formulado con fecha 16/06/00, se desprende que al momento de presentarse estos libelos el contribuyente ya había efectuado el pago de la obligación tributaria enrostrada, y dado que dicho pago debe ser considerado espontáneo es que debe revocarse el auto apelado y en consecuencia disponer el sobreseimiento del imputado conforme lo establece el art. 336 inc. 3 del CPPN.
Córdoba, 19 de junio de 2002
Y CONSIDERANDO:
I. Que llegan las presentes actuaciones ante este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado Rubino, en contra de la resolución de fecha 7 de septiembre de 2001, dictada por el Sr. Juez Titular del Juzgado Federal de la ciudad de Bell Ville, quien dispuso: «I.- Ordenar el procesamiento de Nelson Miguel Rubino, de condiciones personales relacionadas supra, por el delito que provisionalmente se califica como infracción al art. 6 de la ley 24.769 (art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación)…». En la Instancia sólo el apelante ha informado de conformidad a lo previsto por el art. 454 del CPPN, conforme surge del certificado obrante a fs. 139.
II. En la oportunidad prevista en el art. 454 del Código Adjetivo, la defensa técnica del encartado Nelson Miguel Rubino señaló las modificaciones normativas posteriores a la resolución que dispuso el procesamiento de su defendido y que -a su parecer- resultan más benignas, y la existencia de nuevos antecedentes de relevancia. Subsidiariamente señaló la irregular actuación del organismo fiscal denunciante y la inexistencia del hecho en que se funda el procesamiento. Por último dejó planteadas las reservas del caso federal.
III. En lo concerniente a la figura penal achacada al imputado Nelson Miguel Rubino por la cual fuera oportunamente procesado –art. 6 de la ley 24.769-, debemos aclarar que dadas las especiales características del delito achacado es que efectuaremos el siguiente análisis. En primer lugar, corresponde señalar que esta Sala en anterior pronunciamiento referido a la aplicación de lo normado por el art. 73 de la ley 25.401 que prevé la posibilidad que el Ministerio Público Fiscal desista de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente se haya presentado «espontáneamente» para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones, sostuvo que: «…el alcance de la exención de sanción que dispone el decreto 935/97 no puede resultar de aplicación en el ámbito penal en donde impera el orden de jerarquía dispuesta en el art. 31 de la C. Nacional, sino que los propios términos de su texto nos conducen a interpretar que no se adecua a la situación planteada en autos, desde que allí se requiere (en función de lo previsto por el art. 113 primer párrafo de la ley 11.683) que el responsable regularice la totalidad de las obligaciones omitidas y que se haya presentado espontáneamente a regularizar el cumplimiento. Reparando en tal requisito y yendo al significado del mismo, la doctrina señala: «Los beneficiados son los sujetos pasivos que regularicen espontáneamente su situación cumpliendo las obligaciones omitidas. Es condición para la exención que la presentación no se produzca a causa de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con el responsable». (Héctor Villegas, «Régimen Penal Tributario Argentino», 2da. edición ampliada y actualizada con la nueva Ley Penal tributaria y régimen procesal, Depalma, septiembre de 1998, pág. 239)… Al respecto y habiendo la defensa centrado sus agravios en la aplicación de oficio del art. 16 de la ley 24.769, en el entendimiento de que ello le impide a la firma que representa el pleno ejercicio de su derecho de defensa, corresponde señalar que no compartimos tal postura desde que el hecho de tratarse la posibilidad de la extinción de la acción penal de un «beneficio» a favor del contribuyente, no significa que el mismo no pueda ser aplicado por el juez. Repárese que en la propia discusión parlamentaria de la ley 24.769 respecto al art. 16, si bien se dan diversos criterios respecto a que podría tratarse de una excusa absolutoria, una nueva forma de prescripción e incluso, una causa de justificación, lo cierto es que en ningún momento aseveran que la aplicación de la norma deba ser peticionada sólo por el beneficiario, en este caso, el contribuyente (LL A, 1997, pág. 711), más aún cuando el precepto utiliza vocablos como «…la acción penal se extinguirá»… o «Este beneficio se otorgará…», términos imperativos que podrían dar lugar a que el juez, en el ámbito de sus facultades, disponga la referida extinción…» (
No obstante ello, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto N° 1387/01 (BO 02/11/2001), en uso de sus facultades reglamentarias, en el que se dispuso en el art. 38 que: «En el caso de acogimiento a regímenes de regularización de obligaciones tributarias, y únicamente a los fines previstos en el art. 73 de la ley 25.401,
En relación a este tema se ha afirmado que las modificaciones introducidas por el art. 73 de la ley 25.401 (BO 1/04/01) y los dec. 1384/01 y 1387/01 (BO 2/11/01) indudablemente han puesto en evidencia la necesidad de replantear en el más breve lapso posible cuáles son los horizontes buscados con el actual sistema de represión del delito fiscal. En un país en donde el combate al crimen económico organizado debiera constituir una de sus principales necesidades, complementaria al plan de «déficit cero» que se busca implementar, son razones fundamentales por las que creo que todo cambio que se proponga en este escenario deber ser analizado científica y analíticamente a fin de tener adecuada mensura de sus consecuencias y beneficios. (Carlos F. Lucuy, «La lucha contra el delito fiscal en la Argentina, una visión actual», Periódico Económico Tributario N° 249 – 2002).
En relación a la aplicación en la práctica del art. 73 de la ley 25.401, dicha norma recibió en los distintos tribunales trato disímil, especialmente en referencia a cuando la regularización del contribuyente era «espontánea» en los términos del primer párrafo del art. 113 de la ley 11.683. La Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico en autos: «Testino, Alberto s/inf. ley 24.769» plasmó la siguiente doctrina jurisprudencial: que la exención de la sanción penal que esa disposición supone se trata indudablemente de una amnistía que tiene carácter general y que es atribución del Congreso de la Nación dictar de conformidad con lo previsto en el art. 75 inc. 20 de la Constitución Nacional (Alfredo D. Garbarini, «La aplicación del art. 73 de la ley 25.401 ¿seguirá siendo fuente de conflictos?», Revista Impuestos, 2001-B (diciembre 23,3 – 2001).
Este mismo autor ha expresado que con el dictado del decreto 1387/01 el Poder Ejecutivo Nacional se preocupó de poner fin a las dudas sobre las interpretaciones disímiles que se planteaban. El art. 38 trasciende el marco del decreto que le da vida dado que resulta aplicable -en cuanto a los alcances de la espontaneidad –a cualquier régimen de regularización tributaria (autor y obra citados).
En igual sentido se ha sostenido que el organismo fiscal sólo estará dispensado de formular denuncia penal «en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias a que ellos se refieran. El precepto más que una dispensa discrecional para la AFIP establece un límite para no formular denuncia penal cuando exista «presentación espontánea en función de lo reglado por el art. 113, primer párrafo de la ley 11.683», ya que verificado un acogimiento espontáneo a un régimen fundado en la Ley Madre, resulta difícil –si no imposible- de no mediar específicas circunstancias que así lo ameriten, que quien respondió a la invitación legal de exteriorizar (y pagar) pueda terminar siendo denunciado penalmente. El precepto en análisis atiende a ello pero requiere que la regularización sea total, o sea que abarque todas las obligaciones tributarias omitidas a que se refieran los regímenes de presentación espontánea que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto en orden a lo previsto en el art. 113, primer párrafo de la ley 11.683 ya citado (Juan E. Leonetti, «Alcances de la dispensa para formular denuncia penal tributaria en la ley de presupuesto», Periódico Económico Tributario N° 223 – 2001).
Ahora bien, efectuadas estas aclaraciones previas, debemos señalar que con el dictado del decreto 1387/01 –art. 38- se ha indicado qué se entiende y hasta cuándo se considera «espontáneo» un pago, con lo cual esta normativa legal ha despejado las dudas existentes tanto en doctrina como en la jurisprudencia más destacada, y obliga a los aquí sentenciantes a tomar un nuevo criterio al respecto y de esta manera modificar la postura asumida en anteriores pronunciamientos, ello por ser más benigno para el interés del aquí imputado.
IV. Cotejado que fuera el material probatorio que se tiene a la vista, surge en el «Cuerpo de Pruebas N° 2» a fs. 54 el Formulario N° 8003, el que da cuenta que: «…El origen de estas diferencias se debe a que la firma para el ingreso de estas retenciones utilizó saldo a favor del segundo párrafo de las declaraciones juradas del impuesto al valor agregado; este saldo a favor fue disminuido en el mes de agosto de 1998 en razón de haberse detectado la venta de un inmueble por el cual se tributó IVA únicamente por los bienes muebles y no por las obras sobre inmueble propio.
Por ello, y teniendo en cuenta que la denuncia formulada por los representantes de la AFIP-DGI fue presentada ante el Juzgado Federal de Bell Ville con fecha 31 de marzo de 2000 (ver fs. 9/19 vta.) y que el requerimiento de instrucción fue formulado con fecha 16 de junio de ese año (ver fs. 23/vta.), se desprende que al momento de presentarse estos libelos el contribuyente ya había efectuado el pago de la obligación tributaria enrostrada y que dicho pago debe ser considerado espontáneo; por los argumentos ya esgrimidos es que debe revocarse el auto apelado y en consecuencia disponer el sobreseimiento del imputado Rubino, todo ello conforme lo establece el art. 336 inc. 3 del CPPN.
Por todo ello;
SE RESUELVE: Revocar la resolución apelada y en consecuencia dictar el sobreseimiento del imputado Nelson Miguel Rubino, con la expresa mención de que la formación del presente proceso no ha afectado el buen nombre y honor del que hubiera gozado (cfme. art. 336 inc. 3 del CPPN).
