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2– Si bien la congruencia representa un límite para el juez, que no puede fundar su decisorio en hechos que no han sido objeto de alegación ni prueba y por esa razón no han sido motivo de discusión, debe imperativamente tener en cuenta y valorar los denominados “hechos superveniens constitutivos, modificativos o extintivos del mismo derecho que se discute en la litis, acaecidos durante la sustanciación del juicio”.
3– En el supuesto de autos, la mayor edad alcanzada por el menor implicado en la contienda, y el hecho de ser varón, como las inferencias y/o consecuencias que tales contingencias habilitan a la luz de las reglas de la experiencia común y del buen pensar o razonar (concretamente, la necesidad de la imagen paterna con mayor fuerza en la etapa de la preadolescencia), lejos de ocasionar la incongruencia denunciada contribuyeron al diseño de una decisión de indiscutido rigor fáctico, lógico y jurídico, escrupulosamente respetuosa del sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, verdadero y último límite que la exigencia de congruencia manda respetar.
Y VISTO: (…)
DE LOS QUE RESULTA:
Que mediante Auto Nº 148 de fecha 29/6/11, el Juzg. de 1a. Inst. y 1a. Nom., en lo CC, de esta ciudad, resolvía: “…a) Hacer lugar al incidente de cambio de régimen de visitas incoado por el Sr. S.C.C., a favor de su hijo menor J.C., el que se realizará de conformidad a lo establecido en el acápite III) de los Considerandos que anteceden, (…), debiendo en lo demás mantenerse el régimen de visitas fijado mediante Auto Nº 243 de fecha 21/12/05, debiendo respetarse las actividades escolares y extracurriculares del menor, siendo el padre quien se encargue en los días de visita de los traslados al desarrollo de tales actividades. b) Costas a cargo de la demandada, Sra. P.L.M. c) y d) [Omissis]”.
Y CONSIDERANDO:
I. El tribunal anterior resolvió la incidencia de ampliación del régimen de visitas en los términos de la parte resolutiva antes transcripta, y ante ello se alza la incidentada apelante expresando los dos agravios que a continuación se compendian. Primer agravio: en el fallo se hace referencia, como una de las razones para modificar el régimen de visitas, a la mayor edad del niño implicado en la incidencia, quien tenía cinco años al acordarse el anterior régimen de visitas y cuenta en la actualidad con once, por lo que transita la pre–adolescencia; que se trata de un varón y en consecuencia necesita de la imagen paterna con mayor fuerza, cuando tales cuestiones o razonamientos no se condicen con los hechos planteados, pues no fueron esgrimidos por las partes y no fueron motivo de la solicitud de la ampliación del régimen de visitas; por ello no debió accederse a lo solicitado, tanto más considerando las diferentes actividades laborales que desarrolla el padre del menor, y los buenos hábitos y excelente rendimiento escolar del niño; agravia también la utilización que se hace de los dichos del menor, pues éste, según el párrafo del fallo que se transcribe, se refirió a la aceptación de continuar con el actual régimen de visitas, consistente en tres veces a la semana; además, de aplicarse el régimen autorizado, implicará que el menor esté más días con el padre que con la madre, contradiciendo las pretensiones del niño e inclusive las del mismo incidentista. Segundo agravio: se hace lugar parcialmente a la demanda incidental, ya que el requerimiento de que el menor sea llevado todos los días a una maestra particular no fue admitido, condenándose no obstante a la incidentada al pago de la totalidad de las costas; ello incluye el abono de los honorarios de la perito psicóloga, cuya actividad se sustanció en el marco de la defensa de los derechos del niño, al concluirse que era negativo se lo llevara diariamente a una maestra particular; el tema motivó la expresa oposición de la incidentada, que al efecto ofreció y produjo prueba pericial psicológica, resultando vencedora pero debiendo pagar no obstante, según lo resuelto, las costas respectivas; por lo expuesto las costas debieron imponerse, en cualquier supuesto, es decir aun admitiendo el cambio de visitas peticionado, por el orden causado, soportando el incidentista los honorarios de su abogada y los de la perito psicóloga, al haber resultado derrotada por mérito que se hace de dicha probanza. La incidentista apelada resiste y repele las quejas de su oponente, defiende el pronunciamiento recurrido y mociona su íntegra confirmación, con costas. Al expresar su opinión la señorita Asesora Letrada, representante oficial del menor involucrado en la incidencia, mocionó la confirmación del pronunciamiento en crisis, estimando, en síntesis, que lo decidido atiende al supremo interés de aquél. II. El nominado “primer agravio” debe ser desoído, pues los reparos que lo integran no logran conmover mínimamente lo resuelto respecto de la ampliación del régimen de visitas. III.1. La objeción vinculada a que se habrían considerado y ponderado motivos o hechos no propuestos por las partes luce claramente inatendible, pues confunde el verdadero significado y los alcances del recaudo de debida congruencia. Tal es la conformidad que debe mediar entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contornea ese objeto, constituyendo por tanto una directiva dirigida exclusivamente al órgano jurisdiccional, que por un lado cercena sus potestades decisorias, vedando la posibilidad de que el fallo contenga más de lo pedido, o algo distinto de lo peticionado, y por otro exige que la sentencia sea completa, abarcadora de la totalidad de las cuestiones propuestas a conocimiento. 2. Se habrá incumplido entonces la congruencia cuando, con prescindencia del acierto o desacierto intrínseco de lo resuelto, la decisión altere los términos de la relación procesal, pues dentro de esos límites la específica atribución jurisdiccional de declarar el derecho aplicable puede y debe ejercerse sin retaceos (cfr. A.I. Nº 98/06, autos “Furio c/Allende y otra”, y sus cit.). En función de lo anterior, las conclusiones o elaboraciones aquí tildadas de incongruentes, lejos de constituir una desviación de la plataforma fáctica sometida a juzgamiento por iniciativa de los justiciables, involucran elementos fácticos y razonamientos jurídicos que perfectamente pudo utilizar el juzgador para motivar y fundar válidamente su convicción. La supuesta indebida consideración y valoración de elementos no invocados, o no alegados, carece de todo asidero, por tratarse básicamente de hechos de la naturaleza, de cumplimiento inexorable y de público y notorio conocimiento (el crecimiento o mayor edad alcanzada por el hijo de los litigantes y su condición de varón), que el a quo pudo y debió ponderar con prescindencia de su puntual mención por los justiciables, por imperio de las reglas de la sana crítica racional.
Memórese que si bien la congruencia representa un límite para el juez, que no puede fundar su decisorio en hechos que no han sido objeto de alegación ni prueba y por esa razón no han sido motivo de discusión (cfr. TSJ, Sala CC en “G.M.P. y otro c/Caja de Prev. y Seg. Social para Abog. Proc. de la Pcia. de Cba.”, LLCba. 2001–974), debe imperativamente tener en cuenta y valorar los denominados “hechos superveniens constitutivos, modificativos o extintivos del mismo derecho que se discute en la litis, acaecidos durante la sustanciación del juicio” (cfr. Carolina Arriola y María Lorena Videla, “El principio de congruencia y su flexibilización en el marco de las tendencias activista y garantista”, Rev. Zeus Cba. N° 458, del 18/10/11, pág. 423). En el supuesto de autos, la mayor edad alcanzada por el menor implicado en la contienda, y el hecho de ser varón, como las inferencias y/o consecuencias que tales contingencias habilitan a la luz de las reglas de la experiencia común y del buen pensar o razonar (concretamente la necesidad de la imagen paterna con mayor fuerza en la etapa de la preadolescencia), lejos de ocasionar la incongruencia denunciada contribuyeron al diseño de una decisión de indiscutido rigor fáctico, lógico y jurídico, escrupulosamente respetuosa del sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, verdadero y último límite que la exigencia de congruencia manda respetar. Igualmente inaudible resulta el reproche referido a que se han malinterpretado los dichos del menor, quien, contrariamente a lo consignado por el a quo, habría manifestado su aceptación a continuar con el actual régimen de visitas de tres veces a la semana, en tanto único respaldo de dicha alegación es el parecer puramente disidente de la apelante. Repárese que la audiencia a los fines de escuchar el menor fue designada y debidamente notificada, y que no se dejó constancia de su realización, sin que ello mereciera observación u objeción de las partes, por lo que la única persona habilitada a interpretar y decodificar lo allí sucedido, y concretamente lo que el niño expresara, es la señora jueza interviniente, quien entendió, contrariamente a lo señalado por la impugnante, que el entrevistado dijo tener “…muy buena relación con todos sus medios hermanos por parte de papá y mamá…”, y que no tenía problemas “…de seguir compartiendo con papá tres días a la semana y un fin de semana más…” (cfr. Cons. III). Memórese que quien toma conocimiento personal y directo con el niño, quien en definitiva decide por él, procurando resguardar y garantizar el interés superior del mismo es el juez, y que según autorizada doctrina especializada, el derecho del menor a ser escuchado no constituye en rigor un acto de parte, ni un medio de prueba, sino un medio de información para el juzgador (cfr. Orlando Grabiele, “El derecho de menores depués de la ley 9053”, Alveroni Cba., 2003, pág. 77 y sgtes.). Por último, claramente inatendible luce también la aseveración de que no debió accederse a la ampliación de visitas, atendiendo a la multiplicidad de ocupaciones o actividades laborales del incidentista. No sólo porque aun reputando cierta la aludida circunstancia, no se advierte que pudiera resultar por sí misma un impedimento (salvo su propio parecer nada argumenta ni prueba la interesada al respecto), sino porque además, a todo evento, según conclusiones no rebatidas del fallo y a tenor de lo que en definitiva se resolviera, al anterior régimen de visitas se agregó sólo un día más a la semana y un fin de semana más al mes, lo que racionalmente no constituye una alteración o extensión sustancial de lo ya acordado. III. El individualizado “segundo agravio” es de recibo, pues la queja resulta en el punto debidamente motivada y fundada. Es rigurosamente cierto que, como lo señala la apelante y lo recepta la judicante (Cons. I), la incidencia involucró originariamente un doble planteamiento o una doble pretensión, la ampliación del régimen de visitas y el pedido para que el incidentista pudiera llevar al menor todos los días a una maestra particular, y que a tenor de lo decidido sólo la primera cuestión fue admitida, desestimándose en cambio la restante (vide Cons. III), aunque ello no se viera reflejado en la parte resolutiva del fallo. Sentado lo anterior, y advertido, a tenor de la fundamentación de la queja respectiva, del responde a la incidencia, y de las propias consideraciones desarrolladas en el pronunciamiento en crisis, que a la petición desestimada se opuso expresa y puntualmente la parte incidentada, el cargo de las costas debió reflejar indispensablemente dicha circunstancia, mediante una imposición de las mismas por el orden causado. Ello teniendo en cuenta que la entidad de las pretensiones en pugna autoriza concluir que mediaron vencimientos mutuos, equivalentes y recíprocos (art. 132, CPC), y que además, tal es la solución que corresponde en el marco de la prudente discrecionalidad que habilita la ley ritual (arts. 130 y 133, CPC), que alcanza mayor flexibilidad o amplitud cuando, como en la especie, la litis involucra cuestiones de familia y minoridad (art. 69, ley 9459). IV. De cuanto ha sido expuesto se sigue que corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación de que se trata, dejando sin efecto el cargo de las costas decidido en el interlocutorio recurrido, e imponiendo las mismas por el orden causado. (…).
Por todo ello, en defintiva;
SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de que se trata, dejando sin efecto el cargo de las costas dispuesto en el interlocutorio recurrido (Auto N° 148, del 29/6/11), e imponiéndolas por el orden causado, con los alcances precisados en el Considerando IV). 2) Imponer las costas de la alzada por el orden causado (…)”.
