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2– La parte nulidiscente no dice que el tribunal no haya recibido y oído a los menores previo a la audiencia –cuyo acto impugna–. Dice, en cambio, que los menores le dijeron que no fueron escuchados y no se atendió a sus deseos. Eso nos lleva a verter algunas consideraciones respecto del art. 12, Conv. sobre los Derechos del Niño y del axioma “interés superior del niño”, al que se refiere el art. 3 de la misma norma internacional. Así, dice el art. 12, CDN, que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y la madurez. Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
3– La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido acerca de los alcances del art. 12, CDN. Allí dijo que “Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto (se refiere a que se considera niños a los menores de 18 años). La capacidad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la formativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”.
4– La Convención no especifica la etapa procesal en la que el menor debe ser oído; por tal razón, se comparte la opinión que sostiene que “el niño no es parte, que no debe transformarse en centro de disputas de adultos que son sus propios padres, y que su opinión no puede considerarse como prueba en un proceso judicial. Ante la amplitud de la CDN, el niño puede ser oído en cualquier etapa del procedimiento”.
5– En cuanto a los efectos que tienen las declaraciones de los niños, destacada doctrina sostiene que “la obligación de oír al menor no es sinónimo de aceptar su deseo”. Además, como refiere, “las decisiones judiciales tienen como pauta obligatoria la de proteger “el interés superior del niño” (art. 3º, Convención), y no siempre la protección de tal interés coincide con la voluntad del menor”. Cabe atender a otros aspectos o elementos probatorios que haya en la causa para conocer “qué es lo menos malo para el niño”. Esa es esencial preocupación.
6– Las opiniones del menor deben ser tenidas en cuenta “pero no por ello resultan vinculantes para la decisión que en definitiva tome el juez”. Pero “tampoco parece conveniente, fundamentalmente en menores de mayor edad, tomar decisiones que virtualmente se encuentren enfrentadas a la voluntad del menor; indudablemente provocarán el cumplimiento forzado de las mismas (mandamientos de intimación de cumplimiento de regímenes de visitas, auxilio de la fuerza pública, etc.) con las nefastas consecuencias conocidas”. Ante ello, se propone “ordenar una intervención terapéutica al grupo familiar para lograr una nueva dinámica de los lazos familiares que logre asumir las reglas de juego y los roles de sus integrantes”. Tales criterios son plenamente aplicables al tema de autos.
7– Respecto de la representación del menor, la doctrina sostiene que quien se encuentra en pleito con el otro progenitor “por una cuestión de interés propio se encuentra invalidado para representar a la vez al hijo menor de edad”. Se postula que el juez evalúe si quien está representando los intereses o deseos del niño representado lo hace debidamente y, en caso de tener la menor duda, designe un abogado para el niño, con apoyo en el art. 397 inc. 1º, CC. Este tema deberá ser tenido en cuenta en autos en los que no se ha incurrido en nulidad alguna.
8– El interés superior del niño, criterio o axioma que surge del art. 3, CDN, o “doctrina del mejor interés del niño”, es una “afirmación axiomática, de naturaleza valorativa, que encuentra sustento material en la situación de mayor vulnerabilidad en que se hallan los niños y jóvenes en su relación con el mundo adulto, derivada de las diferencias que se advierten en su desarrollo bio-psico-social. Este axioma integra el concepto de justicia respecto de los niños, toda vez que al exigir la consideración primordial de sus intereses permite equiparar su situación existencial a la de quienes ya llegaron a la adultez”.
9– En autos, se tiene presente lo expresado por el progenitor respecto de la posición actual de los menores acerca del régimen de visitas convenido, la que si bien no es estrictamente un hecho nuevo de los previstos en el art. 203, PCC, en el sentido de que sea una novedad total, resulta ser una emergencia actual de actitudes ya antes expuestas por ellos, entrevistas por los informes psicológicos, meritadas por el inferior, de singular gravedad, que si bien no nulifican el acuerdo y las actuaciones subsiguientes (porque éstas no exhiben irregularidades procesales señalables y trascendentes), ponen en tela de juicio la conveniencia de hacer cumplir forzadamente decisiones que puedan tener nefastas consecuencias para los menores.
10– El derecho de los menores al contacto con el progenitor no conviviente, llamado derecho humano de los niños al acceso a ambos progenitores, debe darse en un marco de acercamiento pacífico, sin la utilización de medios que tiñan de violencia el ambiente que rodea a los niños. En la especie parece que ello exigirá un largo y sinuoso camino que hay que animarse a recorrer para hacerlo realidad.
11– Si bien se aplican en el interior provincial las normas del CPCC a las cuestiones de familia, el proceso no debe ser conducido por rígidos cánones rituales incompatibles con la naturaleza del conflicto a resolver y con normas liminares, en especial “el interés superior del niño”, art. 3 de la CDN, de jerarquía constitucional. Por todo ello se impone dejar sin efecto lo acordado por las partes y homologado por el tribunal, decisión que era per se provisoria, y destinada a cubrir un lapso que por este incidente que se resuelve ya ha sido absolutamente consumido, de probable y razonable cumplimiento imposible o al menos sumamente dificultoso, manteniéndose el régimen de visitas anterior a cuando la causa fuera radicada en esta sede.
Cruz del Eje, 6 de octubre de 2005
Y CONSIDERANDO:
I. Incidente de nulidad. Admisibilidad. 1. A fs. 549/564 el demandado M.A.B., con el nuevo patrocinio letrado del Dr. J.A.F., el 29/4/05 a las 12.50 según el cargo, promovió incidente de nulidad de las actuaciones de autos desde fs. 537 en adelante, conforme el art. 78 de la ley ritual, solicitando se abra la vía incidental y oportunamente se deje sin efecto legal lo impugnado por las razones que expone. 2. A fs. 576 vta. se admitió el incidente de nulidad articulado a fs. 549/564 ordenándose traslado a la contraria y al Sr. asesor letrado, por su orden, suspendiéndose el trámite motivo del presente conforme el CPCC. A fs. 579/582 la Sra. M. de las M.G., la incidentada, con el patrocinio de la Dra. M.F. de K., procedió a evacuar el traslado que le fuera corrido respecto del incidente promovido por la demandada pidiendo su rechazo, con costas, exponiendo sus razones antes resumidas. A fs. 585/588 el Sr. asesor letrado, contestó el traslado que se le corriera en relación al incidente de nulidad. 3. A la hora de examinar la admisibilidad del remedio de que se trata utilizado por el Sr. B. en este momento procesal, uno de cuyos elementos es la tempestividad, a la luz del art. 78, CPCC, debe anticiparse que dicho examen no puede ser superado. En efecto, según esa norma “el incidente debe ser promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado. Transcurrido dicho plazo se entenderá que ha sido consentido por la parte interesada en la declaración de nulidad. No será admitido el pedido de nulidad cuando: 1) Hubiere transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior”. Si el acto al que a fs. 549/564 el demandado M.A.B., con el patrocinio letrado del Dr. J.A.F., atacan de viciado es el acuerdo al que arribaran las partes a fs. 537, el 21/4/05, cuando se deduce el incidente de nulidad –el 29/4/05 a las 12.50, como consta en el cargo– se habían superado los cinco días hábiles desde que tomó conocimiento del supuesto vicio que padecía aquel acuerdo. El mismo incidentista participó del acuerdo y cuando promovió el incidente de nulidad de las actuaciones aludidas habían pasado más de cinco días hábiles y el plazo de gracia. Por aplicación del art. 78, CPCC, el incidente es extemporáneo y por ende la vía incidental no puede ser abierta para entrar en el fondo de la cuestión. II. Otras consideraciones. [Omissis]. III. Los hechos y la causa de la nulidad. El Sr. B., incidentista y demandado en autos, apelado en el principal que motiva que los autos arriben a nuestra competencia funcional, expresa que el vicio procesal que causaría la nulidad estriba en que en la audiencia del 21/4/05 celebrada ante este Tribunal, el Vocal a su cargo, si bien recibió y dialogó con los tres hijos menores del matrimonio en trance de divorcio, sólo les habría informado del acto de la audiencia cumplida, lo acordado y dispuesto en dicha actuación, pero no escuchado y menos preservado de eventuales situaciones de malos tratos y de eventuales abusos que pudieren tener en eventuales contacto con su progenitora y demás personas adultas en el entorno de la ciudad de Córdoba, que no se les permitió expresar sus opiniones en los asuntos que los afecta. Consideró que sus pequeños hijos le han expresado que no quieren estar más con la mamá y a solas con ellas en la ciudad de Córdoba, mientras dicha progenitora no se someta a un tratamiento a nivel psicológico recuperatorio que evite la posible repetición de los momentos que vivieron con ella ya indicados; que necesitan a la mamá pero quieren y necesitan estar con ella en situaciones en donde impere la dignidad. Estimó que el acto carece siempre de validez por la falta de dar participación activa a los niños en el presente proceso que los involucra, y de escucharlos, antes de resolver consecuente en la cuestión que los afecta en alto grado, máxime cuando no existe la grave cuestión de humanidad que en su momento se ha introducido en el proceso referente a lo que han expresado en tiempo anterior ante la justicia de la minoridad de la ciudad de Córdoba, de la existencia de malos tratos de los que han sido víctimas los menores y que llevaron a que los niños abandonaran la convivencia que mantenían con su madre en la ciudad de Córdoba. Afirmó que se ha actuado indebidamente, con resultados negativos, lesivos para los derechos de la persona de los niños, en el acto de la audiencia del 21/4/05, porque es un procedimiento no acorde a las prescripciones legales que emergen de la propia norma constitucional en relación con los arts. 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), los que refieren el interés superior del niño y el derecho de los niños a ser escuchados en todo asunto que los afecte, respectivamente, y el derecho a que se los preserve de todo eventual maltrato, violencia o abuso, art. 19, de dicha Convención. Pidió se invalide lo actuado y que todo lo que sucediera en la causa respecto de sus hijos se haga recibiendo su opinión por personal técnico del Catemu, psicólogos, con resguardo del control de partes. Insistió en que no ha habido un trámite regular en la causa y que dicha falta invalida el procedimiento, siendo el incidente el modo de revertir lo resuelto haciendo efectiva la tutela constitucional del proceso desde su omisión o deficiencia que vicia toda actividad procesal posterior. IV. La carencia de irregularidades procesales. Los actos procesales “están afectados de nulidad cuando carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados” (Vénica, CPCC, Ley 8465, Córdoba, Lerner, 1997, T. I, p. 195). La finalidad de la nulidad es el aseguramiento de la defensa en juicio, siendo las nulidades procesales relativas, por lo que pueden ser convalidadas o subsanadas (ver Vénica, op. cit.). La parte nulidiscente no dice que el tribunal no haya recibido y oído a los menores previo a la audiencia de fs. 537 (de la que no participó el nuevo patrocinante del incidentista). Dice, en cambio, que los menores le dijeron que no fueron escuchados y no se atendió a sus deseos. Eso nos lleva a verter algunas consideraciones respecto del art. 12, CDN, y del axioma “interés superior del niño”, al que se refiere el art. 3 de la misma norma internacional. V. La interpretación de la Convención sobre los Derechos del Niño en la parte que nos ocupa. I. Dice el art. 12, CDN que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño. 2. Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-17/02 el 28/8/2002, Serie A, Nº 17, 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, se ha expedido acerca de los alcances del art. 12 de la CDN (comentado por Carlos A. Carranza Casares, LL 2003-F, 106). Allí dijo que “Evidentemente, hay gran variedad en el grado desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto (se refiere a que se considera niños a los menores de 18 años). La capacidad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la formativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”. Agrega que se “deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos” (…). Añadió, referido al principio de contradictorio, que éste debe regir cuando se dispone “la intervención del niño por sí o mediante representante en los actos del proceso, la aportación de pruebas y el examen de éstas, la formulación de alegatos, entre otros”. 2. Interpretando esta norma, Cecilia Grosman, “Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final del siglo XX. La responsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad”, LL 1999-F, 1052, considera que la obligación de escuchar al niño y la exigencia de que se tome en cuenta su opinión es un “aporte esencial para determinar su mejor interés, pues permite descubrir sus necesidades, inquietudes o dificultades”, y “reclama el respeto por las normas del debido proceso”, lo que significa: “a) que el niño debe contar con una información previa, adecuada a su edad, que le posibilite conocer la situación o materia sobre la cual deba emitir su opinión; b) preservar su intimidad que requiere audiencias informales, al margen del sistema contradictorio, sin la presencia de las partes o sus asesores; c) implementar la intervención de profesionales especializados, cuando sea necesario, que sepan interpretar adecuadamente la expresión del niño a través de la palabra, el dibujo u otros medios, de acuerdo con su edad, y evitar violentar sus pudores o sentimientos, lo que se llama “victimización de segundo agrado”; d) no forzar la palabra del niño o adolescente si no se encuentra suficientemente preparado para ello, con la posibilidad de ser representado por otra persona de su confianza o un abogado, si no desea hablar personalmente, es decir una delegación independiente decidida por el propio menor. En suma, el niño o adolescente debe participar en el proceso y no ser simplemente un objeto de protección. Su intervención lo compromete frente a las decisiones que se adopten, estimula su responsabilidad y permite una mayor eficacia de las soluciones alcanzadas”. Completa la idea María Victoria Pellegrini, “Derecho constitucional del menor a ser oído”, LL 1998-B, 1336, donde afirma que conforme el art. 75 inc. 22, CN, es un derecho constitucional del niño el ser oído en los procesos judiciales que le comprometan, porque la CDN tiene raigambre constitucional y lo prevé en el art. 12. Añade que la CDN “se suma entonces a las modernas corrientes de pensamiento que consideran a los menores sujetos de derecho y no objetos de protección”, criterio compartido por la CSJN. Afirma que ha dejado de ser una facultad del juez para convertirse en un derecho del menor a ser oído, pues –citando a Bidart Campos– refiere que la Convención “incorpora a nuestro derecho indicaciones que no son consejos, sino pautas obligatorias que el Estado a través de sus tres poderes debe aplicar”. Mas es la que tratamos una disposición de carácter general y amplio, “quedando en manos de cada Estado la forma de instrumentarla”. A la discusión desde qué edad el niño tiene derecho a ser escuchado, la autora que seguimos refiere que la Convención expresa que el niño debe estar “en condiciones de formarse un juicio propio”, lo que debe definirse en cada situación concreta. Cita las diversas posturas acerca de la edad a partir de la cual debe escuchárselo pues unos dicen a partir de los ocho años, otros 14 años, otros 10 años, etc. Concluye en que “si legalmente se impone la responsabilidad de un menor por los perjuicios que sus actos causaren a partir de los diez años de edad, va de suyo que por lo menos desde esa edad deberían ser escuchados en los procesos que los afecten. No obstante, siendo que expresamente la ley no establece una edad mínima, reitero que deberá apreciarse en cada caso concreto si se cumple con el requisito básico de que el menor “esté en condiciones de formarse un juicio propio”. Esto es compartido en general por Carlos A. Carranza, “Participación de los niños en los procesos de familia”, LL 1997-C, 1384, con cita de la sentencia de la CSJN en “Wilner c/Oswald”, sentencia del 14/6/1995, LL 1996-A, 260, de donde se extrae que la Corte consideró operativa la norma del art. 12 de la CDN), conclusiones que por rigurosidad jurídica deben acompañarse. Tampoco la Convención especifica la etapa procesal en que el menor debe ser oído. Compartamos con la autora referida que el niño no es parte, que no debe transformarse en centro de disputas de adultos que son sus propios padres, y que su opinión no puede considerarse como prueba en un proceso judicial. Ante la amplitud de la CDN, el niño puede ser oído en cualquier etapa del procedimiento. Interrogándose acerca de qué funcionario debe escuchar al menor, opina que es el juez o un psicólogo o asistente social auxiliar del tribunal, teniendo en especial función el asesor de Menores, quien en ejercicio de sus funcione debería entrevistar a los menores. Mas señala con razón que normalmente son los propios magistrados y asesores los que reciben a los menores, lo que surge de las propias resoluciones que se dictan –como ha sucedido en autos–; además propicia que se tome con cautela el contacto con el menor. En cuanto a los efectos que tienen las declaraciones de los niños, compartamos con Grosman (“La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia”, ED, 107-1011), que “la obligación de oír al menor no es sinónimo de aceptar su deseo”. Además, como refiere Pellegrini, “las decisiones judiciales tienen como pauta obligatoria la de proteger “el interés superior del niño” (art. 3º, Convención), y no siempre la protección de tal interés coincide con la voluntad del menor”. Cabe atender a otros aspectos o elementos probatorios que haya en la causa para conocer “qué es lo menos malo para el niño” (Pellegrini, op. cit.). Esa es nuestra esencial preocupación. La misma opinión vierte Françoise Dolto, “Cuando los padres se separan”, Bs. As., Ed. Paidós, 1989, p. 121, al decir: “El niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide”. O quizás como dice Pellegrini, las opiniones del menor deben ser tenidas en cuenta “pero no por ello resultan vinculantes para la decisión que en definitiva tome el juez”. Asimismo esclarece el punto Pellegrini –y lo compartimos– en que “tampoco parece conveniente, fundamentalmente en menores de mayor edad, tomar decisiones que virtualmente se encuentren enfrentadas a la voluntad del menor; indudablemente provocarán el cumplimiento forzado de las mismas (mandamientos de intimación de cumplimiento de regímenes de visitas, auxilio de la fuerza pública, etc.) con las nefastas consecuencias conocidas”. Ante ello propone “ordenar una intervención terapéutica al grupo familiar para lograr una nueva dinámica de los lazos familiares que logre asumir las reglas de juego y los roles de sus integrantes”. Tales criterios son plenamente aplicables al tema que nos ocupa en autos. Compartamos con Pellegrini que es conveniente respetar la confidencialidad de las opiniones expresadas por el menor, lo que debe ser conocida por éste. Hay una postura de máxima expuesta por Olazábal Alejandro, “Representación de los menores en juicios de alimentos, tenencia y régimen de visitas”, LL 200-C, 1317, que puede ser considerada, quien afirma que “alguien debe representar a los niños en el proceso, pero esta representación no puede ser un mero artificio legal que permita el abuso sino que la CDN exige que alguien los escuche y que pueda traducir sus deseos más íntimos al tribunal. Esta necesidad se advierte claramente cuando existe un juicio de naturaleza personal entre los padres (divorcio, separación de bienes, liquidación de sociedad conyugal, asentimiento del art. 1277, CC, exclusión del hogar, etc.)”. De sus expresiones se colige que quien se encuentra en pleito con el otro progenitor del menor “por una cuestión de interés propio se encuentra invalidado para representar a la vez al hijo menor de edad”. Postula que el juez evalúe si quien está representando los intereses o deseos del niño representado lo hace debidamente y, en caso de tener la menor duda, designe un abogado para el niño, con apoyo en el art. 397 inc. 1º, CC. Este tema deberá ser tenido en cuenta en autos en los que no se ha incurrido en nulidad alguna. VI. El interés superior del niño. El interés superior del niño, criterio o axioma que surge del art. 3 de la CDN, o “doctrina del mejor interés del niño”, es una “afirmación axiomática, de naturaleza valorativa, que encuentra sustento material en la situación de mayor vulnerabilidad en que se hallan los niños y jóvenes en su relación con el mundo adulto, derivada de las diferencias que se advierten en su desarrollo bio-psico-social. Este axioma integra el concepto de justicia respecto de los niños, toda vez que al exigir la consideración primordial de sus intereses permite equiparar su situación existencial a la de quienes ya llegaron a la adultez”. (Augusto Diez Ojeda, “El interés superior del niño. Necesidad de su regulación legal.”, LL 1999-C, 238). Cierto es, como refiere este autor, que la doctrina ha interpretado este axioma desde posiciones que refieren su inutilidad práctica, como su peligro abusivo, o su identificación con derechos reconocidos, y otros que resaltan su utilidad e importancia desde una perspectiva antropológica e interdisciplinaria en la realización efectiva y concreta de los derechos expresa o implícitamente reconocidos a los niños”. Expresa el pensamiento de varios doctrinarios acerca de este principio jurídico, citándose uno que afirma que “el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derecho, en este caso, se identifican” (cita de Cillero Bruñol, hecha por Díaz Ojeda, op. cit.). El interés superior del niño “no está dado por cualquier actitud sino por la que expresa lo que su estado y su situación exigen para su desarrollo personal”; además “la superioridad de ese interés no reside en el mayor valor que la persona-niño supuestamente tenga sobre la persona- adulto, y que dé primacía a cualquier pretensión que su niñez le sugiera, sino en la mayor satisfacción posible que aquél pueda lograr en el concierto de los intereses en juego con miras a su desarrollo, tanto en lo individual como en lo familiar y lo social”. Asimismo “muy autorizada doctrina enseña que identificar un interés digno de tutela conduce a prevenir antes que a reparar, y que la eventualidad de una colisión entre intereses razonables exige que se determine cuál es el prevalecente. La superioridad del interés en juego, cuando una determinada relación jurídica concierne al niño, acota los derechos de los demás en consecuencia. Es lo que autoriza a reconocer en estos derechos condicionados o debilitados (
Por todo lo expuesto y disposiciones normativas precitadas, el Tribunal
RESUELVE: I. Rechazar por inadmisibilidad a su extemporaneidad del incidente de nulidad de que se trata deducido por el Sr. M.A.B., art. 78, CPCC. II. Tener presente lo expresado por el Sr. M.A.B. respecto de la posición actual de los menores acerca del régimen de visitas convenido en Córdoba. Atendiendo al “interés superior del niño”, art. 3, CDN, de jerarquía constitucional, dejar sin efecto lo acordado por
