Extemporaneidad de la interposición en la instancia anterior. ADHESIÓN AL RECURSO DEL ACTOR. Inadmisibilidad. PRECLUSIÓN. Disidencia. Fundamento. Apartamiento de la doctrina del TSJ
1– En autos, el recurso de apelación utilizando la vía de la adhesión al recurso principal no puede ser recibido por haber precluido su oportunidad. Surge de las constancias de la causa que la demandada había apelado la resolución en la instancia anterior extemporáneamente, lo que motivó su rechazo mediante decreto de fecha 23/2/05, de lo que se colige que su oportunidad para ejercer tal facultad ha precluido. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
2– Se ha sostenido con acierto: “…El impulso procesal carecería de objeto sin la preclusión, porque de lo contrario los actos procesales podrían repetirse y el proceso no progresaría; tampoco la preclusión sería suficiente por sí misma, porque no se pasa de un estadio a otro mecánicamente, sino por efecto del impulso procesal”. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
3– El sistema recursivo cordobés presenta una particularidad que no está presente en todos los otros ordenamientos del orden nacional, y que admite la proposición tardía de la apelación mediante el instituto de la “adhesión” que, en estricto rigor, importa adhesión al trámite abierto por la contraparte y no al recurso de aquélla. Así, el art. 372, CPC, simplemente dispone que cuando se corra traslado de la expresión de agravios, el “apelado” podrá adherir al recurso. De tal modo se fija una condición objetiva y una subjetiva. La primera, que se cumpla en tal oportunidad legal; la segunda, que quien deduzca esta forma de impugnación sea la “contraria” del apelante, de modo que, como regla, sólo puede apelar la contraparte y no los colitigantes (salvo la existencia de intereses contrapuestos entre estos últimos). Es claro que rige también la regla general relativa a la existencia de agravio (art. 354, CPC). Ninguna otra condición impone la ley. (Minoría, Dr. Fernández).
4– En virtud del principio de que en caso de duda debe estarse en pro de la habilitación de la instancia de apelación (por tratarse de un recurso ordinario), no cabe imponer cortapisas que no respondan a la télesis del instituto. Y esto es otorgar al litigante que no apeló en primer grado, la posibilidad de hacerlo en segunda instancia, ante la apelación de la contraria. (Minoría, Dr. Fernández).
5– La preclusión opera como una regla fundamental en el proceso civil local; sin embargo, si el propio legislador se aviene a dejarla sin efecto en el caso de la apelación por adhesión, su invocación no puede servir para negar el conocimiento del asunto por el Tribunal de Alzada en casos como el presente. Así se ha dicho: “…la inadmisibilidad de un acto procesal por razones exclusivamente formales no impide su reedición si la ley no la proscribe y si ésta abre la posibilidad de ejercer la misma facultad posteriormente (vgr., la desestimación in limine de la demanda no obsta a presentarla nuevamente corrigiendo las falencias). Así pues, el rechazo del recurso articulado extemporáneamente implica preclusión respecto a la posibilidad de ser apelante, pero no coarta la posibilidad de ser apelado si otra parte apela y, por ende, ni obsta a que entonces pueda intentarse apelación adhesiva”. (Minoría, Dr. Fernández).
6– La cuestión pasa por no alterar el sistema legal introduciendo meritaciones de índole subjetiva que conduzcan a cercenar el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, por vía de la “sanción” al apelante frustrado, se llega a negarle una oportunidad que, en caso de no haber hecho valer esa apelación, sí hubiera tenido. Utilizando el argumento a fortiori, si quien no apeló puede luego adherir al recurso, con mayor razón debe acordarse tal prerrogativa a quien manifestó irregularmente (por extemporáneo) su voluntad de alzarse contra la decisión que le causa agravio. Si a quien nada dijo se le permite luego adherir, cuánto más debe juzgarse de igual modo para el caso de aquel litigante que intentó apelar y fue repelido por la extemporaneidad de su proposición recursiva. (Minoría, Dr. Fernández).
7– Bajo la perspectiva asumida que importa un claro apartamiento de la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal local al interpretar que la adhesión permite discutir cualquier punto de la sentencia y no en forma limitada, es que debe concluirse coherentemente y en resguardo del principio de igualdad procesal, que no es posible adherir cuando ha mediado inadmisibilidad de la apelación principal. La tutela de este principio axil de raigambre constitucional conduce a concebir un proceso en el que reinen iguales oportunidades para las partes, en paridad de condiciones. De tal manera que “no debe concederse a unos lo que se niega a otros, en igualdad de circunstancias”. Ello importa que si la apelación no es deducida tempestivamente, esto es, por haber mediado deficiencia formal en su postulación, no pueda aceptarse el ejercicio del poder de impugnación subjetivo cuando éste ha quedado perjudicado por el ejercicio fallido (falta de cumplimiento de la actividad en término “oportunidad”). (Mayoría, Dra. González de la Vega de Opl).
16305 – C4a. CC Cba. 1/12/05. Sentencia N° 181. Trib. de origen: Juz.6ª CC Cba.“Floridia Félix José c/ Protasowicki Susana Eva –Ejecución Hipotecaria – Recurso de Apelación”
Córdoba, 1 de diciembre de 2005
¿Procede el recurso de apelación interpuesto?
El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:
1. La parte actora, Sr. Félix José Floridia, y la demandada, Sra. Susana Eva Protasowicki –adhiriendo ésta al recurso de la contraria–, interponen recurso de apelación en contra de la Sent. N° 470, dictada el 16/12/04, por la Sra. jueza de 1ª. Inst. y 6ª. Nom. CC de esta ciudad, que en su parte resolutiva reza: I) Rechazar las excepciones de novación, pago y plus petición opuestas por la demandada. II) Hacer lugar a la demanda ejecutiva interpuesta por Félix José Floridia contra la Sra. Susana Eva Protasowicki y en consecuencia aplicar el coeficiente de estabilización de salario, sobre el capital, a partir de la cuota N° 18. Asimismo, se deberá condenar a la demandada al pago del 3% nominal anual sobre el capital de cada cuota que pagó fuera de término, conforme lo dispuesto en el considerando pertinente, y su aclaratoria Auto N° 30 del 11/2/05 que dispone: “I) Hacer lugar a la aclaratoria solicitada por la parte demandada y en consecuencia aclarar el punto 2 del Resuelvo en donde debe decir: “… aplicar el CVS…”. Aclarar que el coeficiente a aplicarse debe hacerse sobre la suma de $948,85, es decir el capital puro sin los intereses. No hacer lugar al punto C. de la aclaratoria solicitada por las razones expuestas en el considerando pertinente. Aclarar que el capital sobre el cual debe aplicarse el 3% nominal anual pactado por las partes, es el de $984,85. Aclarar que en cuanto a la fecha que debe tenerse en cuenta a los fines de calcular los intereses, la misma es la del vencimiento de cada una de ellas. Rechazar el punto F. de la aclaratoria solicitada, por las razones expuestas en el considerando precedente”. El recurso de la actora fue concedido por decreto de fecha 17/2/05, llegados a la Alzada, expresa agravios la actora, los que son contestados a fs 318/322 y la demandada (fs. 307/317), los que fueron contestados (fs. 323/328 vta.). Firme el decreto de autos, quedan los presentes en estado de ser resueltos. 2. La sentencia atacada contiene una correcta relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPC, motivo por el que se la da por reproducida, junto a los escritos de las partes, con el fin de evitar inútiles repeticiones. 3. Corresponde por razones metodológicas analizar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. El actor se agravia pues sostiene que la Sra. jueza a quo no ha sido equitativa en la suma mandada a pagar, pues se ha reclamado en la demanda una suma de dinero en dólares o el equivalente necesario en pesos para adquirir dólares y se mandó a pagar en la sentencia una suma de dinero equivalente a un peso – un dólar, contrario a lo que establecen las normas aplicables al caso, como así también que la demandada se encontraba en mora. Aduce que el coeficiente aplicado (CVS) no refleja el valor del inmueble motivo del litigio a la fecha como así también que tuvo vigencia hasta el 31/3/04. Solicita la aplicación de la “teoría del esfuerzo compartido” a los fines de equilibrar las cargas sufridas con la depreciación de la moneda. Asevera que la sentenciante no ha tenido en cuenta al resolver la prueba aportada al proceso en cuanto al destino dado al inmueble objeto de autos, el que no tiene el carácter de vivienda familiar y, en consecuencia, no resulta aplicable la normativa legal de pesificación. Por último se queja pues no se analizó en la sentencia la omisión por parte de la deudora de contratar un seguro de garantía a favor de su parte, solicitando en consecuencia se la condene a exhibir y depositarlo en el Tribunal. 4. La demandada contesta el traslado de rigor, manifestando que el recurso interpuesto no debe admitirse, debiendo confirmarse la sentencia en todas sus partes, con costas a la actora. 5. Ingresando al análisis del recurso de la actora y remontándonos a la sentencia dictada en autos, advertimos que la demanda de ejecución hipotecaria presentada fue impetrada solicitando el reclamo en dólares o el equivalente necesario en pesos para adquirir dólares con más la actualización que pudiere corresponder. La Sra. jueza a quo al resolver condenó al pago de una suma de dinero en pesos con la debida aplicación de los índices correctivos y los intereses correspondientes conforme la normativa vigente. 6. En lo que se refiere al primer agravio, esto es que la suma mandada a pagar por la Sra. jueza a quo no alcanza a cubrir el monto que se demandó en moneda extranjera, mientras la condena resultó en pesos no equiparables a los dólares reclamados, es dable recordar que la normativa aplicable al caso de autos es la ley 25561 y sus modificaciones, así como también el dec. 214/02, tal cual lo hiciera la sentenciante. Con lo cual, de haberlas considerado inconstitucionales o arbitrarias, debió el interesado así tacharlas en la Sede anterior y requerir que se aplicara el método que ahora expone. Al no haberse procedido así, el planteo correspondiente a la aplicación de la “teoría del esfuerzo compartido” con la finalidad de equilibrar las cargas sufridas con la depreciación de la moneda resulta extemporáneo, al no haber formado parte de la traba de la litis en la instancia anterior (art. 332, CPC). Por otro lado, es dable agregar a lo dicho que la ley 25820 publicada el día 4/12/03, que prorroga la anterior (25561), aclara expresamente en su art.3°, «…haya o no mora del deudor»…, con lo cual el tema referido a la mora del deudor ya no es un obstáculo para la aplicación de la ley de emergencia. Como se adelantara, no se ha discutido sobre la constitucionalidad del plexo normativo señalado, sino lisa y llanamente se ha sostenido su inaplicabilidad al caso, por no ser equitativa la suma a pagar y, por otro lado, por ser una obligación en mora con anterioridad a la pesificación. Habiéndose aclarado tales puntos corresponde rechazar los agravios. 7. Aduce que el coeficiente aplicado (CVS) no refleja el valor del inmueble motivo del litigio a la fecha como así también que tuvo vigencia hasta el 31/3/04. Para responder a la queja es dable mencionar que la aplicación del Coeficiente de Variación Salarial es independiente del valor que pudiere tener el inmueble. Y en lo que respecta a su vigencia, la ley prevé que al monto pesificado, de acuerdo con la normativa citada, debe adicionarse el CER o el de CVS o en el que en el futuro lo reemplace, tal como lo decidiera la sentenciante, con lo cual la pérdida de vigencia de los mismos no puede causar agravio. 8. Asevera que la sentenciante no ha tenido en cuenta al resolver la prueba aportada al proceso en cuanto al destino dado al inmueble objeto de autos, el que no tiene el carácter de vivienda familiar y en consecuencia no resulta aplicable la normativa legal de pesificación. Tal como lo adelantara la sentenciante, argumentos que compartimos, ninguna prueba se ha aportado al proceso que desvirtúe lo documentado en el instrumento público acompañado, del que surge que el carácter de la vivienda es familiar. Cuadra señalar que la circunstancia de que la demandada viaje o permita la residencia de otra persona en su domicilio no cambia el carácter de la vivienda como familiar. 9. Por último se queja pues se olvidó analizar en la sentencia la omisión por parte de la deudora de contratar un seguro de garantía a favor de su parte, solicitando en consecuencia se la condene a exhibir y depositar el mismo en el Tribunal. Cabe señalar que tal planteo es ajeno a este proceso, pues tratándose de un juicio ejecutivo, atento su naturaleza el marco de conocimiento es restringido y por lo tanto se encuentra vedado su tratamiento. 10. Como corolario de lo anteriormente expuesto, al monto pesificado, de acuerdo con la normativa citada debe adicionarse el CVS o el que en el futuro lo reemplace, tal como lo decidiera la señora jueza de la instancia anterior. 11. Habiéndose analizado el recurso de apelación de la parte actora corresponde el tratamiento de los agravios traídos en apelación por la parte demandada. Antes de ingresar al análisis sustancial de los mismos, se impone efectuar un análisis formal del recurso. Sin desconocer la doctrina sentada por el Excmo. TSJ al expedirse en causa análoga (TSJ, Sala CC in re “P. de C., N.A y otros c/ Epec” del 26/2/99, LLC 2000, 291 y ss) encontramos razones plenamente justificadas para apartarnos de lo decidido. Consideramos que en el caso de autos, el recurso de apelación utilizando la vía de la adhesión al recurso principal no puede ser recibido por haber precluido su oportunidad. Surge de las constancias de autos que la demandada había apelado la resolución en la instancia anterior extemporáneamente, lo que motivó su rechazo mediante decreto de fecha 23/2/05, de lo que se colige que su oportunidad para ejercer tal facultad ha precluido. Es dable recordar que “la preclusión es una regla procesal que parte del hecho de que el proceso se estructura en etapas que se desarrollan en forma sucesiva. Se trata de compartimientos estancos, y el tránsito de una fase a otra implica la superación y conclusión de la anterior; importa la imposibilidad de retrotraerse a la agotada. También impide la realización de actividad ya consumada, es decir cumplida… El efecto de la preclusión es que por su vigencia se genera la pérdida de un derecho, por el incumplimiento de una carga procesal. En definitiva, la preclusión opera siempre que se verifique las siguientes situaciones: que la actividad no se haya cumplido en el tiempo señalado por la ley (oportunidad) o por haberse ejercido una facultad válidamente. El proceso es una estructura evolutiva, por lo tanto debe avanzar (nunca retrotraerse); los actos procesales deben cumplirse en las condiciones de tiempo y modo consagrados por la ley. La no realización de la actividad en tiempo oportuno o su consunción hace que se opere la preclusión” (González de la Vega de Opl, Cristina, “Principios que gobiernan el proceso”, en Derecho Procesal Civil, Teoría del Proceso, Editorial Atenea, 1997, pp. 49/50). También se ha sostenido con acierto: “…El impulso procesal carecería de objeto sin la preclusión, porque de lo contrario los actos procesales podrían repetirse y el proceso no progresaría; tampoco la preclusión sería suficiente por sí misma, porque no se pasa de un estadio a otro mecánicamente, sino por efecto del impulso procesal” (Alsina Hugo, Tratado Teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Editorial Ediar Soc. Anón. Editores, 1980, pp. 53/54). 12. De tal guisa se sigue que si se permitiera en esta Sede a la recurrente una nueva oportunidad de ejercer el derecho de apelar, importaría premiar a la parte negligente en su conducta en desmedro de los derechos de la contraria, situación que este Tribunal no puede cohonestar. Voto por la negativa.
El doctor Raúl Eduardo Fernández dijo:
I. Adhiero al voto que antecede en cuanto al tratamiento del recurso de la actora por considerar que las razones que se exponen responden adecuadamente a los agravios expuestos por el impugnante. II. En cambio, respetuosamente expongo mi disidencia con relación al recurso de apelación incidental o por adhesión de la contraria. En efecto, destaco que el sistema recursivo cordobés presenta una particularidad que no está presente en todos los otros ordenamientos del orden nacional y que admite la proposición tardía de la apelación, mediante el instituto de la “adhesión” que, en estricto rigor, importa adhesión al trámite abierto por la contraparte y no al recurso de aquélla. Así, el art. 372, CPC, simplemente dispone que cuando se corra traslado de la expresión de agravios, el “apelado” podrá adherir al recurso. De tal modo se fija una condición objetiva y una subjetiva. La primera, que se cumpla en tal oportunidad legal; la segunda, que quien deduzca esta forma de impugnación sea la “contraria” del apelante, de modo que, como regla, sólo puede apelar la contraparte y no los colitigantes (salvo la existencia de intereses contrapuestos entre estos últimos). Es claro que rige también la regla general relativa a la existencia de agravio (art. 354, CPC). En suma, ante la existencia de vencimientos recíprocos (de modo que ambas partes ostentan legitimación procesal para recurrir) y deducido recurso de apelación de manera principal ante el juez de primer grado por una de ellas, y si esta última mantiene su apelación expresando agravios en la Alzada (art. 371, CPC), al corrérsele traslado a la contraria para que los conteste, esta última puede hacer valer su disenso reglado. Ninguna otra condición impone la ley; luego, en virtud del principio de que en caso de duda debe estarse en pro de la habilitación de la instancia de apelación (por tratarse de un recurso ordinario), no cabe imponer cortapisas que no respondan a la télesis del instituto. Y esta última es otorgar al litigante que no apeló en primer grado, la posibilidad de hacerlo en segunda instancia, ante la apelación de la contraria. De tal modo, cuadra señalar, con el precedente del tribunal casatorio local, que deducir un recurso extemporáneamente equivale a no haber apelado, de modo que tal circunstancia no constituye valladar para el ejercicio de la apelación por adhesión (TSJ Cba. Sala CC, en Foro de Cba. 33, pág. 153). Es que, como se ha destacado, “….la interposición de un recurso principal fuera de plazo no debiera impedir la adhesión posterior. En realidad, frente a la preclusión de la etapa por vencimiento del plazo, poca importancia tiene que la parte interponga luego la apelación principal o no como para negar la adhesión posterior en el primer caso y admitirla en el segundo. La preclusión de la etapa sin aprovecharla es común para ambos supuestos, y no se advierten motivos que justifiquen que justamente a quien ha mostrado su interés en la impugnación, interponiendo la apelación extemporánea, se lo castigue por tal circunstancia negándole la posibilidad de la adhesión posterior….” (Loutayf Ranea, Roberto G., “La apelación adhesiva” en Revista de Derecho Procesal, Medios de impugnación. Recursos II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 138 y ss; en sentido análogo: Vénica, Oscar H., Código, T. III, p. 469; Albarenga, Emilio, “Notas sobre el recurso de apelación por adhesión”, Semanario Jurídico T. 73- 1995-B, p. 174; Gir, Alberto Santiago, “Apelación adhesiva”, Actualidad Jurídica, pág. 5310 y ss.). III. No desconozco que la preclusión opera como una regla fundamental en el proceso civil local; sin embargo, si el propio legislador se aviene a dejarla sin efecto en el caso de la apelación por adhesión, su invocación no puede servir para negar el conocimiento del asunto por el Tribunal de Alzada en casos como el presente. De tal modo, se ha dicho: “…la inadmisibilidad de un acto procesal por razones exclusivamente formales no impide su reedición si la ley no la proscribe y si ésta abre la posibilidad de ejercer la misma facultad posteriormente (vgr., la desestimación in limine de la demanda no obsta a presentarla nuevamente corrigiendo las falencias). Así pues, el rechazo del recurso articulado extemporáneamente implica preclusión respecto a la posibilidad de ser apelante, pero no coarta la posibilidad de ser apelado si otra parte apela y, por ende, ni obsta a que entonces pueda intentarse apelación adhesiva” (Gir, Alberto Santiago, op. y loc. cit). IV. Tampoco desconozco que existen precedentes donde se ha señalado que se premiaría la actitud negligente del apelante que pretende adherir, si antes dedujo un recurso de forma extemporánea. En análogo sentido se ha destacado, con razón que “… es un principio general que la preclusión resulte de la ley. Luego, si la propia ley confiere la facultad de adherir, sin más condición que la de ser apelado (es decir: no apelante), no parece que pueda ser negada al que, por no haber recurrido válidamente, reviste condición de no apelante al tiempo de contestar el recurso principal” (Fontaine, Julio L., comentario al art. 372, en Ferrer Martínez, Rogelio I., Director “Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba», Ed. Advocatus, Cba., 2000, T. I., pág. 706, nota 70). De tal modo, se ha dicho que “…el litigante que apeló tardíamente no es el litigante ‘virtuoso’ que la figura pretende amparar” (SCMendoza, Sala I, in re “ Lira, Ana M. C. Rodríguez, Carlos” del 27/6/1997, LL 1997-F, 217). Sin embargo, estimo que la cuestión pasa por no alterar el sistema legal, introduciendo meritaciones de índole subjetiva que conduzcan a cercenar el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, por vía de la “sanción” al apelante frustrado, se llega a negarle una oportunidad que, en caso de no haber hecho valer esa apelación, sí hubiera tenido. En otros términos, y utilizando el argumento a fortiori, si quien no apeló puede luego adherir al recurso, con mayor razón debe acordarse tal prerrogativa a quien manifestó irregularmente (por extemporáneo) su voluntad de alzarse contra la decisión que le causa agravio. Si a quien nada dijo se le permite luego adherir, cuánto más debe juzgarse de igual modo para el caso de aquel litigante que intentó apelar y fue repelido por la extemporaneidad de su proposición recursiva. V. La situación que se juzga es distinta de la que se plantea cuando el apelante principal desiste de su apelación antes que la contraria sea anoticiada de la posibilidad de contestarla y adherir o del otro supuesto en el cual ambas partes apelaron y una de ellas dejó vencer el plazo para expresar agravios, declarándose desierto su recurso. En el primer caso juega el principio de dependencia (relativa) de la apelación por adhesión; en el segundo, una sanción legal expresa, por incumplimiento de una carga procesal. Como se ve, ninguno de tales presupuestos está presente en el caso de autos. VI. Por fin, y en respuesta a la posición de la parte actora, al contestar la adhesión, cuadra destacar que no se comparte la actual orientación del TSJ relativa a los alcances de la materia sobre la que puede recaer adhesión. En efecto, palabras más, palabras menos, para el Alto Cuerpo sólo se puede adherir sobre la misma materia que ha sido objeto de apelación por la contraparte (v.gr. si el demandado apeló porque se le impusieron la totalidad de las costas, la actora sólo podría adherir por ese punto). Pero es el caso que puede que no exista agravio (como en el ejemplo propuesto) o que el disenso resida en otros capítulos litigiosos. La tesis del Alto Cuerpo importa la negación misma de la facultad de adherir, pues importa tanto como exigir que existan vencimientos recíprocos sobre un mismo capítulo litigioso, o siendo diversos, que el adherente se “allane” al recurso de la contraria. VII. Como represento la minoría en esta Cámara sobre el punto, me abstengo del análisis sustancial del agravio expuesto sobre las costas, por resultar intrascendente para la correcta solución del litigio. Así voto.
La doctora Cristina Estela González de la Vega de Opl dijo:
I. Adhiero a la solución que se propicia en los votos que anteceden respecto del recurso de apelación de la actora, en virtud de los fundamentos que se exponen que dan una acabada respuesta a los agravios vertidos. II) Ahora bien, dada la disidencia expuesta en el voto precedente, adhiero a lo opinado por el Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás con relación al recurso de la demandada deducido por vía de adhesión. En efecto, cabe recordar que fue Chiovenda quien delimitó los supuestos que causantes de la preclusión procesal: “Entiendo por preclusión, la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal, que se produce por el hecho: a) de no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio como los términos perentorios o la sucesión legal de las actuaciones o de las excepciones; b) o por haber realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, como la proposición de una excepción incompatible con otra, o la realización de un acto incompatible con la intención de impugnar la sentencia; c) o de haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación propiamente dicha)”(Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, traducción de E. Gómez Orbaneja. T. III, pp. 300/3001). Cuadra señalar que el recurso de apelación que conceptualmente es único, aparece regulado en cuanto a su proposición en tipos distintos: apelación principal o directa, en subsidio y por adhesión. La primera modalidad supone “la deducción de un recurso interpuesto originariamente por la parte a quien perjudica la resolución recurrida, la cual asume así la iniciativa de su eliminación y de sustitución por otra: a esto puede llamarse apelación principal…”; “Al lado de la apelación principal existe otra que se produce cuando la parte que no ha promovido la impugnación la interpone, no obstante, en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló. Se tiene así un recurso de apelación secundario o derivado, en cuanto que nace sólo porque está pendiente el proceso de impugnación abierto por otro y en tanto en cuanto éste se mantiene” (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 4ª. edición, 1998. Revisada y adaptada por Pedro Aragoneses, Ed. Civitas, Madrid, T. II, p. 580). A este tipo responde la denominada apelación adhesiva o incidental. Asimismo, se ha entendido que “el que se adhiere debe tener originariamente la facultad de recurrir, además del interés directo y del agravio efectivamente experimentado (objetividad). Cabe entender que se trata del litigante ubicado en posición de parte contraria a la del recurrente originario, aunque algunas leyes no sean expresas en este sentido”: “De aquí que lo consideremos como un recurso incidental a instarse y a en la alzada por quien no recurrió en término, cuyo fundamento se encuentra en el principio de igualdad procesal. Tiende a favorecer a quien no ejerció en tiempo útil la facultad procesal de recurrir por estimar que la parte contraria tampoco lo haría. (El destacado me pertenece). (Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal, Ed. Depalma, Bs.As., 1983, T. II, p. 294). Como se advierte, quien no apeló puede hacerlo tardíamente utilizando al efecto la vía abierta por quien apeló en forma principal. En realidad, tal como lo expresara el precedente de esta Cámara (“Monte, Máximo Bernardo c/ Mario Rafael Krause – Ordinario”, Sent. N° 73 del 22/4/04), la adhesión lo es a la instancia recursiva y no se limita, en cuanto a su objeto, a los puntos en que el pronunciamiento de primera instancia haya sido cuestionado por el recurrente principal (en este sentido: Ferrer Martínez, Rogelio, “Adhesión en el Recurso de Apelación”, Suplemento de Derecho Procesal, Foro de Córdoba, Año III, Nº 5 del 2003, p. 113 y ss.). Bajo la perspectiva asumida, que importa un claro apartamiento de la doctrina sentada por nuestro Máximo Tribunal local al interpretar que la adhesión permite discutir cualquier punto de la sentencia y no en forma limitada, es que debe concluirse coherentemente y en resguardo del principio de igualdad procesal, que no es posible adherir cuando ha mediado inadmisibilidad de la apelación principal. La tutela de este principio axil de raigambre constitucional conduce a concebir un proceso en el que reinen iguales oportunidades para las partes, en paridad de condiciones. De tal manera que “no debe concederse a unos lo que se niega a otros, en igualdad de circunstancias” (Clemente A. Díaz, Instituciones de Derecho Procesal, Parte General, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1968, T. I, p. 220). La aplicación de esta directriz, en lo que aquí interesa, alude a iguales oportunidades para plantear recursos ante la sentencia debidamente notificada. Ello importa que si la apelación no es deducida tempestivamente, esto es, por haber mediado deficiencia formal en su postulación, no pueda aceptarse el ejercicio del poder de impugnación subjetivo cuando éste ha quedado perjudicado por el ejercicio fallido (falta de cumplimiento de la actividad en término “oportunidad”). A la luz de estas consideraciones se han expedido los autores locales, en lo que hace a la adhesión, al considerar que: “Este instituto no significa que el recurrido tenga dos oportunidades para interponer la apelación, una en primera instancia y la otra al contestar los agravios de la apelación del adversario. No. El recurso sólo puede hacerse valer en una oportunidad, o bien se apela, o se adhiere. Esto significa, en nuestro concepto, que si se apeló en primera instancia pero fuera del plazo legal para hacerlo (art. 366, CPC) y por ello el tribunal proveyó denegándolo por ser extemporáneo, no podrá ya, en segunda instancia, reiterar el recurso por vía de la adhesión, porque se habría producido para él la consunción de su derecho. La mala interposición agota el derecho de reeditar la vía por medio del instituto que autoriza el art. 372 de la ley formal provincial” (Ferrer Martínez, Rogelio, ob. cit., pág. 122). En sentido concordante la jurisprudencia puntualizó: “La adhesión a la apelación no cubre la negligencia que importe la deserción del recurso por no haber presentado oportunamente la expresión de agravios”. “La facultad de adhesión sólo puede ser ejercida por la parte que no apeló y no por aquella que, habiéndolo hecho, provocó la deserción del recurso a raíz de su inactividad o de su actividad procesal defectuosa”. “La interposición de un recurso principal fuera de plazo impide la adhesión posterior, pues de lo contrario, se otorga a la parte adherente una doble oportunidad de recurrir la sentencia, alterando el orden en que deben expresarse los agravios y lesionando del principio de preclusión y de igualdad de las partes en el proceso”. “La apelación adhesiva es una excepción o paliativo al sistema de la personalidad de la apelación, de manera que aquella debe interpretarse restrictivamente”. (CSCMendoza, Sala I; 27/06/1997, “Lira, Ana M. c/ Rodríguez, Carlos”, LL 1997-F, 213; DJ 1997-3, 855). Por consiguiente, atento la preeminencia del principio de igualdad procesal que impera en el decurso del proceso, es que debe seguirse la interpretación que se propone, pues de otro modo se altera el equilibrio de las partes en la postulación recursiva. Además abona tal conclusión que de este modo se brinda una interpretación “coherente” con la posición que he sentado en el precedente citado, respecto del alcance de la adhesión. En tales condiciones, considero que no cabe atribuir al apelante una nueva oportunidad para el ejercicio del poder impugnativo, mediante la apelación por adhesión, al haber operado preclusión al respecto. Así voto.
Por lo expuesto y por mayoría
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debiendo confirmarse el decisorio de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravios. 2) Costas a cargo de la parte vencida (art. 130, CPC). 3) Inadmitir el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la parte demandada, debiendo confirmarse el decisorio de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de
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