ADMISIBILIDAD. Excepción a la inapelabilidad del despacho de diligencias probatorias. AMPLIACIÓN DE PRUEBA PERICIAL. Procedencia. Oportunidad para juzgar el mérito de la prueba y los hechos de la causa. INTERVENCIÓN DE TERCERO. Oposición de éste al diligenciamiento de medida probatoria. Juez competente para resolverla. APELACIÓN ADHESIVA. Apelación de honorarios fundada ante el superior. Admisibilidad. APARTAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TSJ. Escrito inoficioso. Efectos sobre honorarios.
1- Es cierto que la norma contenida en el art. 198, CPC, declara inapelables las resoluciones que admiten el despacho de diligencias probatorias, pero dicha regla no resulta aplicable cuando la resolución encuentra fundamento en circunstancias ajenas a la concreta y precisa admisibilidad de la medida en cuestión, tal como ocurre en el sublite, en que la apelante pretende que lo que en realidad habría ocurrido es la admisión de una prueba ofrecida fuera del plazo probatorio, en violación de lo dispuesto por el art. 212, 2º. párr, CPC.
2- La parte actora, al ofrecer la prueba de que se trata –ampliación de la pericia biológica (ADN)–, dejó ofrecido que se practicara la pericia también sobre el padre biológico del demandado o sobre sus restos; como también que cualquier posible duda al respecto queda despejada con la manifestación que efectúa la especialista en el último párrafo de su informe cuando expresa que la alternativa de “analizar la mayor cantidad posible de hermanos/as indubitados/as del tío alegado”, tiene como finalidad “incrementar el grado de certeza de este estudio”; es decir que la medida ordenada no constituye un nuevo estudio, sino un medio para disminuir el margen de incertidumbre respecto del mismo estudio practicado.
3- No pueden ser atendidas originariamente en segunda instancia ni la preocupación de la apelante relativa a que la medida que se ha ordenado practicar importaría el abandono de la pretensión originaria y un cambio de acción, ni el cuestionamiento respecto de qué podría o no aportar la ampliación ordenada, ni las dudas respecto de la real pertenencia a las personas a las que les son adjudicados los restos mortales sobre los que han de practicarse los exámenes ampliatorios, por cuanto todas esas cuestiones serán analizadas en oportunidad de dictarse la sentencia en esta causa.
4- Será en esa oportunidad procesal –etapa decisoria– cuando el juzgador deberá ajustarse estrictamente a lo dispuesto por el art. 330, CPC, sin que el hecho de haberse diligenciado pruebas que pudieran hipotéticamente referirse a hechos diversos autoricen una excepción a dicha regla; también será ésa la oportunidad en la que el juzgador habrá de efectuar una valoración y selección de los elementos probatorios conducentes a la justa solución de la causa conforme a derecho, por lo que el recurso de la demandada debe ser rechazado con costas.
5- La presentación del tercero no puede ser atendida en esta instancia, no sólo porque ella tuvo lugar una vez que se encontraba firme el llamamiento de autos (art. 432, 1ª parte, CPC), sino además porque el derecho y las razones que esgrime el compareciente para oponerse al diligenciamiento de la ampliación de pericia ordenada –derecho a la intimidad, derecho a la dignidad y respeto a la memoria de sus padres, entre otros– no han sido materia de debate y resolución en la primera instancia (art. 332, CPC). Estas circunstancias imponen que la oposición del tercero deba sustanciarse debidamente y resolverse por ante el tribunal de primer grado, previo al diligenciamiento de la medida ordenada.
6- En cuanto a la apelación por adhesión, si bien los agravios expresados como fundamento del recurso se refieren a la decisión de no regular honorarios al letrado patrocinante –lo que sin lugar a dudas constituye un capítulo distinto de lo que fue objeto de agravio de la parte apelante y aun en conocimiento del criterio distinto que ha sustentado el TSJ–, tal circunstancia no obsta a la admisibilidad del recurso en los términos del art. 372, CPC, por cuanto no existe en la ley procesal disposición alguna que pueda entenderse como limitación al contenido del recurso de adhesión. No es obstáculo a la admisibilidad del recurso por adhesión la exigencia del art. 116, ley 8226, en cuanto requiere que los recursos en materia de honorarios sean interpuestos en forma fundada ante el juez de primera instancia, porque ello no excluye la aplicación del art. 372, CPC, y, en este caso, la oportunidad de interponer y fundar el recurso se da en ocasión de contestar el traslado de los agravios expresados por la contraria.
7- Aun cuando el juez no tenía obligación de regular sin petición de parte por haberse impuesto las costas por el orden causado (art. 25, ley 8226), al invocar –como fundamento de la decisión– la calificación de inoficioso el escrito presentado por el apelante, la resolución importa negar el derecho a obtener una retribución por la labor profesional y tiene efectos de cosa juzgada material (art. 118, ley 8226, a contrario sensu). Por otra parte, la referida calificación no resulta adecuada, porque el escrito de que se trata traduce una clara postura de oposición al recurso planteado por la contraria, que contiene sus argumentos jurídicos, aun cuando no sean totalmente coincidentes con los que en definitiva dieron sustento a la resolución de primera instancia. La carga procesal de contestar el traslado fue cumplida en tiempo y forma y ello importa un trabajo profesional que merece su justa retribución.
15.688 – C3a.CC Cba., 22/9/04. AI N° 305. Trib. de origen: Juz 32ªCC Cba. “Hormaeche Berta Haydée c/ Manubens Calvet Reginaldo -Ordinario- Otros- (Expte. N° 410/36)”
Córdoba, 22 de setiembre de 2004
CONSIDERANDO:
1. Que con relación al recurso de apelación interpuesto por los actores en contra del proveído de fs. 393, surge de las constancias obrantes a fs. 462/464 que se ha dado por decaído el derecho dejado de usar por los apelantes al haber dejado vencer éstos el término respectivo sin expresar agravios, por lo que, habiéndolo solicitado así la contraria, corresponde declarar desierto el referido recurso, con costas a la apelante. 2. Con respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del decreto de fecha 20/2/03, en subsidio del recurso de reposición resuelto por el AI N° 376 del 26/5/03, cabe señalar que mediante éste se cuestiona la decisión del juez de primera instancia de disponer la ampliación de la pericia biológica (ADN) conforme lo peticionado por los actores, alegando la recurrente, entre otras cosas, que no se trata en realidad de una ampliación de la pericial oportunamente ofrecida, sino de una nueva pericial que se pretende introducir extemporáneamente y, además, es manifiestamente inadmisible e imposible de producir. Al expresar agravios, la apelante insiste en sus planteos referidos a la falta de identidad entre el objeto de la prueba pericial ofrecida oportunamente y la ampliación ordenada, censurando la resolución recurrida por entender que incurre en violación a los principios de no contradicción y de congruencia y en falta de fundamentación; también reitera su planteo de imposibilidad de producción de la ampliación de pericia ordenada. La parte actora, por su parte, contesta los agravios, reiterando que a su criterio el recurso es inadmisible en virtud del art. 198,CPC, y negando que la resolución recurrida, en cuanto fundamenta la decisión de hacer lugar a la ampliación de pericia de que se trata, adolezca de los vicios que señala la apelante. 3. Con relación a la cuestionada admisibilidad del recurso, cabe señalar que, si bien es cierto que la norma citada declara inapelables las resoluciones que admiten el despacho de diligencias probatorias, dicha regla no resulta aplicable cuando la resolución encuentra fundamento en circunstancias ajenas a la concreta y precisa admisibilidad de la medida en cuestión, tal como ocurre en el sublite donde la apelante pretende que lo que en realidad habría ocurrido es la admisión de una prueba ofrecida fuera del plazo probatorio, en violación de lo dispuesto por el art. 212, 2° párr., CPC. 4. En cuanto al fondo de la cuestión, no le asiste razón a la apelante cuando afirma que la medida probatoria ordenada no es una ampliación del informe pericial sino una nueva pericia no ofrecida dentro del término de ley. En efecto, debe tenerse en consideración que la parte actora, al ofrecer la prueba de que se trata, dejó ofrecido que se practicara la pericia también sobre el padre biológico del demandado o sobre sus restos, como así también que cualquier posible duda al respecto queda despejada con la manifestación que efectúa la especialista en el último párrafo de su informe cuando expresa que la alternativa de “analizar la mayor cantidad posible de hermanos/as indubitados/as del tío alegado”, tiene como finalidad “incrementar el grado de certeza de este estudio”; es decir que la medida ordenada no constituye un nuevo estudio, sino que constituye un medio para disminuir el margen de incertidumbre respecto del mismo estudio practicado. No pueden ser atendidas en esta etapa del proceso ni la preocupación de la apelante relativa a que la medida que se ha ordenado practicar importaría el abandono de la pretensión originaria y un cambio de acción, ni el cuestionamiento respecto de qué podría o no aportar la ampliación ordenada, ni las dudas respecto de la real pertenencia a las personas a las que les son adjudicados, de los restos mortales sobre los que habrán de practicarse los exámenes ampliatorios, por cuanto –como bien lo señala el Sr. fiscal de Cámara– todas esas cuestiones serán analizadas en oportunidad de dictarse la sentencia en esta causa. En efecto, será en esa oportunidad procesal cuando el juzgador deberá ajustarse estrictamente a lo dispuesto por el art. 330, CPC, sin que el hecho de haberse diligenciado pruebas que pudieren hipotéticamente referirse a hechos diversos autoricen una excepción a dicha regla; también será ésa la oportunidad en la que el juzgador habrá de efectuar una valoración y selección de los elementos probatorios conducentes a la justa solución de la causa conforme a derecho, por lo que el recurso de la demandada debe ser rechazado con costas. 5. La presentación del Sr. Ramón Heraldo Manubens no puede ser atendida en esta instancia, no sólo porque la misma tuvo lugar una vez que se encontraba firme el llamamiento de autos (art. 432, 1ª parte, CPC), sino además porque el derecho y las razones que esgrime el compareciente para oponerse al diligenciamiento de la ampliación de pericia ordenada –derecho a la intimidad, derecho a la dignidad y respeto a la memoria de sus padres, entre otros– no han sido materia de debate y resolución en la primera instancia (art. 332, CPC). Estas circunstancias imponen que la oposición del tercero deba sustanciarse debidamente y resolverse por ante el tribunal de primer grado, previo al diligenciamiento de la medida ordenada en el proveído de fs. 375. 6. En cuanto a la apelación por adhesión del Dr. Román Manubens Calvet, si bien los agravios expresados como fundamento de éste se refieren a la decisión de no regularle honorarios, lo que sin lugar a dudas constituye un capítulo distinto de lo que fue objeto de agravio de la parte apelante y aun en conocimiento del criterio distinto que ha sustentado el TSJ en la causa “I.A. Electrónica SRL c/ Superior Gobierno de la Pcia – CA” (AI N° 129, 1/11/01), tal circunstancia no obsta a la admisibilidad del recurso en los términos del art. 372, CPC, por cuanto no existe en la ley procesal disposición alguna que pueda entenderse como limitación al contenido del recurso de adhesión (véase Ferrer Martínez, Rogelio, “Adhesión en el recurso de apelación”, Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, N° 5, p. 113). No es obstáculo a la admisibilidad del recurso por adhesión la exigencia del art. 116, ley 8226, en cuanto requiere que los recursos en materia de honorarios sean interpuestos en forma fundada ante el juez de 1ª instancia, porque ello no excluye la aplicación del art. 372, CPC, y, en este caso, la oportunidad de interponer y fundar el recurso se da en ocasión de contestar el traslado de los agravios expresados por la contraria. El agravio referido a la decisión de no regular honorarios al apelante por adhesión merece ser recibido ya que, aun cuando el juez no tenía obligación de regular sin petición de parte por haberse impuesto las costas por el orden causado (art. 25, ley 8226), al invocar como fundamento de la decisión la calificación de inoficioso al escrito presentado por el apelante, la resolución importa negar el derecho a obtener una retribución por la labor profesional y tiene efectos de cosa juzgada material (art. 118, ley 8226, a contrario sensu). Por otra parte, la referida calificación no resulta adecuada porque el escrito de que se trata traduce una clara postura de oposición al recurso planteado por la contraria, que contiene sus argumentos jurídicos, aun cuando no sean totalmente coincidentes con los que en definitiva dieron sustento a la resolución de primera instancia. La carga procesal de contestar el traslado fue cumplida en tiempo y forma y ello importa un trabajo profesional que merece su justa retribución. En consecuencia corresponde hacer lugar al recurso y, no existiendo base económica, resulta equitativo regular en forma provisoria los honorarios del Dr. Román Manubens Calvet por su tarea profesional en la primera instancia, en la misma suma en que fueron fijados los honorarios de los letrados de la contraria, esto en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco. 7. En cuanto a los pedidos de aplicación de sanciones por inconducta procesal que recíprocamente efectúan ambas partes, no siendo la presente la oportunidad procesal prevista por el art. 83, CPC, no corresponde expedirse sobre el punto en la presente resolución, sino tener presentes dichos planteos para el momento de emitirse el pronunciamiento que ponga fin a la causa.
Por todo ello,
SE RESUELVE: 1) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por los actores, con costas a la apelante. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con costas. 3) Hacer lugar al recurso de apelación por adhesión planteado por el Dr. Román Manubens Calvet, revocar la resolución recurrida en cuanto dispone no regular honorarios al nombrado y regular honorarios provisoriamente, sin costas en esta instancia atento lo dispuesto por el art. 107 de la ley 8226.
Julio L. Fontaine – Guillermo Barrera Buteler – Beatriz Mansilla de Mosquera ■
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