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2- La inejecutabilidad de la sentencia que ha sido apelada por el demandante no es fruto de un capricho de la ley. A la sentencia de remate sólo se llega con un título ejecutivo. El ejecutado que ha triunfado obteniendo el rechazo de la acción ejecutiva no tiene título ejecutivo porque éste recién quedará formado con la sentencia de rechazo de la demanda, pero una vez que se encuentre firme (art. 802, CPC) entendido como agotamiento de la apelación y sin perjuicio de la casación.
3- En el caso de autos el demandado no sólo no puede ejecutar provisionalmente la sentencia, sino que en rigor ni siquiera tiene expedita la vía del art. 561, CPC -cumplimiento de la sentencia de remate- sin pasar previamente por la etapa de ejecución de sentencia, esto es, sin emplear previamente el procedimiento ejecutivo que la ley asigna a los títulos de fuente judicial. A los trámites de los art. 561 y siguientes sólo podrá acceder una vez que, formado el título, haya atravesado la vía ejecutiva y obtenido la sentencia de remate (cfr., explícitamente, art. 811, CPC).
4- La oposición a la ejecución de la sentencia introducida al corrérsele vista de la fianza a la parte actora debe juzgarse oportuna, porque omitida la etapa previa de los art. 801 y siguientes, ésa fue la primera ocasión que tuvo para negar la existencia de la ejecución provisional intentada por la demandada.
Y CONSIDERANDO:
Pese a los términos peyorativos con que el apelado ha contestado el recurso, es indudable que la apelante tiene razón. Se trata de decidir si, rechazada una demanda ejecutiva, el recurso de apelación del ejecutante tiene o no efecto suspensivo. O lo que es lo mismo, si pendiente este recurso, el demandado puede promover la ejecución de sentencia para obtener el pago de las prestaciones, costas y multa, que el pronunciamiento impone al demandante.
Basta leer los art. 558 y 561, CPC, para responder negativamente a tal cuestión. Estas normas autorizan la ejecución provisional de la sentencia de remate. Técnicamente por sentencia de remate se entiende la que manda llevar adelante la ejecución. En cambio, el pronunciamiento que rechaza la acción ejecutiva es también una sentencia, pero no propiamente la “de remate”, calificación que sólo corresponde al decisorio que declara ilegítimas las excepciones confirmando o manteniendo el despacho inicial de la ejecución. Esto explica que el art. 561 limite la exigencia de la fianza “al actor”, porque éste es el único habilitado para ejecutar provisionalmente, para exigir el cumplimiento de la condena, aun pendiente la apelación. La norma no alude al demandado, y no por una omisión sino porque éste no puede ejecutar si la sentencia ha sido apelada por el demandante. Luego, no tiene objeto exigirle fianza porque para ejecutar necesita que la condena esté firme (o, por lo menos, desahuciada la apelación).
Todo esto, desde luego, no es fruto de un capricho de la ley. Estas diferencias entre una y otra parte, en las que el apelado pretende ver una violación del principio de igualdad, se explican perfectamente si se considera que a la sentencia de remate sólo se llega con un título ejecutivo, con un instrumento que en principio prueba por sí mismo la existencia de un derecho. Ese instrumento permite al ejecutante embargar sin contracautela. Y permite también, si las impugnaciones del deudor son rechazadas, llevar adelante la ejecución aun pendiente el recurso de apelación. La ejecución provisional, en efecto, es en sustancia una medida cautelar que la ley confiere al ejecutante en vista de la verosimilitud del derecho contenido en el título ejecutivo.
El ejecutado que ha triunfado obteniendo el rechazo de la acción ejecutiva no está en esta situación. No tiene título ejecutivo porque éste recién quedará formado con la sentencia de rechazo de la demanda, pero una vez que se encuentre firme. Eso es lo que dispone el art. 802 CPC, en tanto exige firmeza para ejecutar las resoluciones a que alude el art. 801: cobro de costas y multas (firmeza que, vale reiterarlo, no debe interpretarse literalmente sino como agotamiento de la apelación y sin perjuicio de la casación). En el caso de autos el demandado, en efecto, no sólo no puede ejecutar provisionalmente, sino que en rigor ni siquiera tiene expedita la vía del art. 561 CPC – cumplimiento de la sentencia de remate- sin pasar previamente por la etapa de ejecución de sentencia, esto es, sin emplear el procedimiento ejecutivo que la ley asigna a los títulos de fuente judicial. A los trámites de los art. 561 y siguientes sólo podrá acceder una vez que, formado el título, haya atravesado la vía ejecutiva y obtenido la sentencia de remate (cfr., explícitamente, art. 811 CPC).
Cabe aclarar, finalmente, que la oposición de la parte actora debe juzgarse oportuna aunque haya sido introducida al corrérsele vista de la fianza, porque omitida la etapa previa de los art. 801 y siguientes, ésa fue la primera ocasión que tuvo para negar la existencia de la ejecución provisional intentada por la demandada.
Por ello,
SE RESUELVE: Admitir la apelación y declarar improcedente la ejecución en el actual estado de la causa. Con costas a la demandada en ambas instancias. Se deja sin efecto la regulación contenida en el auto apelado. Por las tareas ejecutadas en esta sede se regulan en ciento setenta pesos ($ 170) los honorarios de la Dra. María Alba Iriarte de Lofiego (ley 8226, art. 25, 34, 36, 37, 79 y 80 inc. 2°).
Protocolícese y bajen.
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