RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO (Reseña de Fallo)

Generalidades. Naturaleza jurídica. Diferencia entre pena y medida de seguridad. REINCIDENCIA MÚLTIPLE. Condenas anteriores. Apartamiento de la doctrina de la CSJN in re “Sosa”. Violación de principios constitucionales. Declaración de inconstitucionalidad del art. 52, CP
Relación de causa
En autos, el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 de la Ciudad de Buenos Aires condenó al imputado a la pena de dos años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, declarándolo reincidente, y rechazó la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado –solicitada por el fiscal de juicio– sobre la base de establecer la inconstitucionalidad del art. 52, CP. El tribunal a quo argumentó que la reclusión accesoria por tiempo indeterminado constituye una pena y no una medida de seguridad y que desconoce el principio constitucional «nulla poena sine culpa» consagrado en el art. 18, CN, al sustentarse en los antecedentes personales del autor y no en el hecho cometido. Contra esa decisión el representante del Ministerio Público interpuso recurso de inconstitucionalidad. La Sala III de la Cámara de Casación, con adecuación a la doctrina sentada por la CSJN in re «Sosa, Marcelo Claudio s/ recurso extraordinario», hizo lugar al recurso y declaró que el art. 52, CP, era válido constitucionalmente e impuso al imputado la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. La defensa oficial del encartado dedujo recurso extraordinario contra este pronunciamiento cuya denegación originó la presente queja.

Doctrina del fallo
1– El precepto contenido en el art. 52, CP, constituye el establecimiento de una medida de seguridad posdelictual y no de una pena propiamente dicha. El sustento de la pena está dado por la culpabilidad –entendida ésta como atribución subjetiva de responsabilidad por el injusto realizado– y orientado por una necesidad preventivo-general y preventivo-especial de sanción. Por su parte, la medida de seguridad tiene como presupuesto la peligrosidad puesta de manifiesto a través de la comisión de la conducta típica y antijurídica por un sujeto inculpable, semiimputable e incluso culpable y guiada sólo por una necesidad de resguardo social. (Del Dictamen del Procurador General).

2– La reclusión accesoria por tiempo indeterminado no conculca las garantías consagradas en el art. 18, CN. En efecto, no se desconocen los postulados que regulan el principio nulla poena sine culpa, ni tampoco se pasa de un derecho penal de culpabilidad por el hecho a un derecho penal que juzga la conducta de la persona en su vida, ya que el legislador ha previsto causas y presupuestos distintos para la pena y la medida de seguridad, por lo que no resultan plenamente trasladables a ésta las pautas que regulan la aplicación de aquélla. (Del Dictamen del Procurador General).

3– El pronóstico de reiteración basado en la peligrosidad del autor y no la culpabilidad por el hecho en ocasión del cual se impone como accesoria de la condena, conformó el fundamento tenido en cuenta por el legislador para establecer la reclusión accesoria por tiempo indeterminado. En autos, no concurre un ulterior efecto punitivo de las anteriores condenas, por lo que se descarta que la imposición de esta medida transgreda la garantía constitucional de la prohibición del doble juzgamiento. Tal como tiene decidido la Corte, el principio del non bis in idem prohíbe reeditar la pena por un mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal– a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurra en una nueva infracción penal. (Del Dictamen del Procurador General).

4– La reclusión por tiempo indeterminado –art. 52, CP– se trata de una pena de reclusión y no de una medida de seguridad, ya que no existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad. El art. 52, CP, se originó en la ley de deportación francesa de 1885 que remozó la ley de deportación del Segundo Imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad que recién aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categoría de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepción originaria, entró en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables y alcohólicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislación (inc. 1 art. 34 y arts. 16 a 20, ley 23737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento para su salud. (Del fallo de la Corte).

5– Las únicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisión, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminación temporal y privársela de algunos beneficios ordinarios, deja de ser pena. Una pena que adopta condiciones más gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en última instancia sería una pena más grave, pero nunca perdería su naturaleza de pena. (Del fallo de la Corte).

6– Carece de trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una pena, puesto que aun cuando existiese una pena encubierta legislativamente bajo la denominación «medida de seguridad» no por ello perdería su naturaleza de «pena», y cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Ni el legislador ordinario –menos aún la doctrina o la jurisprudencia– pueden, por mera decisión arbitraria, cambiar la denominación «pena» inventando una pretendida categoría penal contraria a la Constitución, menos aun cuando la propia ley –de manera clara y expresa– precisa que se trata de una pena. (Del fallo de la Corte).

7– No es válido el argumento que sostiene que la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, CP, no se trata de la misma reclusión del art. 5, CP, basado en que aquella no es reclusión a secas sino reclusión por tiempo indeterminado. Menos aún puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es accesoria a una pena y, por ende, debe considerarse una medida de seguridad. Es claro que en el Código existen otras penas accesorias de cuya naturaleza nadie ha dudado. Además, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusión por tiempo indeterminado sino de la condena a esa pena. En consecuencia, la reclusión por tiempo indeterminado es una pena conjunta con la que se impone por el delito. (Del fallo de la Corte).

8– La pena de reclusión por tiempo indeterminado es una pena de reclusión que en lugar de ser por tiempo determinado lo es por tiempo indeterminado; se ejecuta con régimen carcelario; no tiene un régimen de ejecución diferente del de la pena privativa de libertad ordinaria; el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne la doctrina, jurisprudencia o el propio legislador, tiene todas las características de una pena, es una pena y no deja de serlo por estar específicamente prevista en forma más grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos). (Del fallo de la Corte).

9– La reclusión accesoria es una pena no sólo porque lo dice la ley sino también porque tiene todas las características de una pena, porque así se cumple en la realidad y por incuestionables razones históricas que muestran que no es otra cosa que la pena de deportación o relegación, adecuada hoy a la realidad debido a la desaparición del tristemente célebre penal de Ushuaia. La pena de reclusión por tiempo indeterminado llegó a nuestro país como pena de deportación copiada de la ley de deportación francesa por los proyectistas de 1891. La palabra pena no desapareció de la ley porque algún proyectista haya dudado de que se trataba de una pena sino, por el contrario, porque la consideraron innecesaria por obvia. (Del fallo de la Corte).

10– La pena de reclusión indeterminada –art. 52, CP– es una clara manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. No se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido debido a la forma en que conduce su vida, que el Estado decide considerar culpable o peligrosa. En efecto, suponiendo que se mida la culpabilidad o la peligrosidad, no se está midiendo la lesión a un bien jurídico determinado sino la conducción que de su vida hace el agente. (Del fallo de la Corte).

11– La Constitución nacional, en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrado en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. El fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un Estado que se proclama de Derecho y que tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o mediante la pena o a través de una medida de seguridad. (Del fallo de la Corte).

12– La pena y cualquier otra consecuencia jurídico-penal del delito –impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominársela– no puede ser cruel en el sentido de que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado. (Del fallo de la Corte).

13– En el sub lite se ha imputado al encartado la comisión de un delito contra la propiedad y se ha fijado a su respecto una pena de dos años de prisión. Sin embargo, con la aplicación de la medida contenida en el art. 52, CP, la pena que en definitiva habrá de cumplir en prisión se acerca a la fijada como mínimo para el delito de homicidio simple con más otros cinco años de libertad condicional. Como puede verse, más allá del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en análisis, en cualquier caso se traducirá en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violación al principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del hecho. Frente a los valores protegidos por nuestra Constitución no es posible alterar la jerarquía de los bienes jurídicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas que coloquen una lesión a la propiedad en un plano igual o superior a la lesión a la vida. (Del fallo de la Corte).

14– En la especie, los diez años en que como mínimo se le incrementa la pena al imputado son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamiento. La doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52, CP, se ve ante una disyuntiva: o bien admite que la pena de doce años como mínimo que se impone al imputado se aplica por el último hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de proporcionalidad; o en cambio sostiene que el plus de diez años de reclusión se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultaría irrefutable que se lo penaría dos veces por los mismos hechos. (Del fallo de la Corte).

15– La pretensión de que la pena del art. 52, CP, no es tal sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente no es admisible constitucionalmente. Ello así, porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado; tampoco lo es porque la peligrosidad no tiene base científica, o sea, es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; y no lo es porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de las garantías consiguientes. (Del fallo de la Corte).

16– La peligrosidad referida a una persona es un concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Dicho cálculo, para considerarse correctamente elaborado, debería basarse en datos estadísticos, o sea, en ley de grandes números. Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado sino que tal vez nunca se llegaría a cometer. (Del fallo de la Corte).

17– La Corte Interamericana de Derechos Humanos en un fallo reciente afirmó que: «La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo –con pena de muerte inclusive– no con apoyo en lo que ha hecho sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado». (Del fallo de la Corte).

18– En el derecho penal, cuando se maneja el concepto de peligrosidad se lo hace como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, esto es, de seriedad científica. La peligrosidad tomada como pronóstico de conducta siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor que es como se maneja en el derecho penal. (Del fallo de la Corte).

19– Para obviar la falta de fundamento científico verificable para justificar la medida se acudió al argumento de una supuesta peligrosidad presunta. Se dice que el legislador presume la peligrosidad de determinado individuo; tal afirmación carece de cualquier base científica por cuanto la peligrosidad es un concepto que reconoce una base incuestionablemente empírica. Bajo tal premisa se impondría una privación de libertad prolongada a título penal bajo la denominación de pena o cualquier otra que fuere, sobre la base de una presumida peligrosidad que en definitiva no podrá comprobarse si efectivamente existe. (Del fallo de la Corte).

20– Mediante la previsión del art. 52, CP, se podría declarar a un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado. (Del fallo de la Corte).

21– La doctrina legitimante del art. 52, CP, en realidad ha venido encubriendo una pena que no es admisible en nuestro orden jurídico por tener como base la declaración de que un ser humano no merece ser tratado como persona y, por ende, resulta excluido de las garantías que le corresponden a la pena. Ni nuestra tradición legislativa ni nuestra Constitución admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al derecho como exclusión de la dignidad de persona y del consiguiente merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito, cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable denominación de pena y cualquiera sea el pretexto –peligrosidad no existente o presunta u otro– con el que se quiera ocultar una declaración de enemistad jurídica, con exclusión de las garantías y derechos que corresponden a todos los habitantes de la Nación. (Del fallo de la Corte).

22– En autos, resulta injusto pretender que el imputado que merece por el delito cometido una pena de dos años resulte en definitiva condenado a una pena de doce años de prisión, como mínimo, con único fundamento en su historial de reincidencias que resulta consecuencia de una cadena ininterrumpida de hechos delictivos, ninguno de los cuales reviste mayor gravedad a juzgar por las penas que se impusieran oportunamente. Por todo ello, puede concluirse que la doctrina sentada por la Corte en el precedente «Sosa» debe ser abandonada. (Del fallo de la Corte).

23– La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que la invocación a la peligrosidad «constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía… En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención». (Del fallo de la Corte).

24– En el sub lite, la pena de reclusión por tiempo indeterminado –art. 52, CP– resulta inconstitucional por cuanto viola los principios de culpabilidad, de proporcionalidad de la pena, de reserva, de legalidad, de derecho penal del acto, de prohibición de persecución penal múltiple (non bis in idem) y de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas en los arts. 18 y 19, CN, y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad –art. 75 inc. 22, CN–, entre los que cabe mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7) y la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. (Del fallo de la Corte).

25– La llamada «accesoria de reclusión por tiempo indeterminado» es impuesta, frente a una nueva condena, respecto de quienes ya hubieran sido previamente penados en condiciones tales que corresponda a su respecto la declaración de «multirreincidentes» (art. 52 incs. 1 y 2, CP). La consecuencia de esta declaración es que una vez que el condenado en esta situación ya ha cumplido la pena que le ha sido impuesta en la última sentencia deberá permanecer privado de su libertad por un lapso que no puede ser conocido de antemano, pero que en ningún caso podrá ser inferior a cinco años de encierro efectivo y otros cinco en libertad, sujeta al régimen de control estatal de los arts. 53 y 13, CP. Por su parte, la violación de dicho régimen por la comisión de un nuevo delito (art. 13 inc. 4, CP, a contrario) como la subsistencia de la calificación del recluso como «un peligro para la sociedad» se traducen en su encarcelamiento perpetuo. (Voto, Dr. Petracchi).

26– Las razones que pueden invocarse en un Estado de Derecho para privar legítimamente a un ciudadano de su libertad son pocas y han de estar sujetas al cumplimiento de estrictos requisitos. Sólo la culpabilidad declarada judicialmente o el peligro de que un sujeto se dañe a sí mismo o a los demás (arts. 34 inc. 1, CP, y 482, CC) pueden constituir fundamento suficiente para que un individuo deba tolerar el cercenamiento de su libertad ambulatoria por parte del Estado. La reclusión del art. 52, CP, se impone con independencia de la culpabilidad del infractor, ya que ella no comienza a operar sino con posterioridad a que el condenado ya ha cumplido su condena fundada en la culpabilidad por el delito cometido. Desde este punto de vista, es evidente que la accesoria no puede ser una pena porque «no hay pena sin culpa» («nulla poena sine culpa«). (Voto, Dr. Petracchi).

27– Dentro de nuestro régimen constitucional sólo es posible que el Estado restrinja a título de «pena» los derechos de un ciudadano (en particular su libertad). Para la aplicación de una sanción se necesita como requisito ineludible la preexistencia de una acción ilícita que pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente, y ello supone la posibilidad real y efectiva de ajustar la conducta individual a los mandatos de las normas jurídicas. Toda responsabilidad penal sólo puede ser por «actos» y no por un «estado». La imposición de consecuencias penales a partir de la calidad de «multirreincidente» o bien de la peligrosidad revelada en los hechos anteriores, no podría estar comprendida en el principio de culpabilidad por el hecho de que nadie puede ser «responsabilizado» por acciones futuras. (Voto, Dr. Petracchi).

28– El instituto de la reincidencia simple –art. 50, CP– se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes recae en el delito. El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena y a pesar de ello reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza. Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho. Sin embargo, esa mayor culpabilidad no es la que da fundamento a la reclusión que se aplica a los multirreincidentes. La accesoria se comienza a cumplir una vez que la condena por el hecho anterior ya fue cumplida. La mayor culpabilidad derivada del desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente al hecho concreto, cometido a pesar de la advertencia previa. Esa culpabilidad anterior ya fue suficientemente retribuida y no podría ser nuevamente utilizada como argumento para fundar la reclusión accesoria, pues ello significaría violar la prohibición de doble valoración contenida en el principio non bis in idem. (Voto, Dr. Petracchi).

29– La situación de los multirreincidentes no es equiparable a la del «reincidente simple». Las consecuencias jurídicas que aquel debe soportar no se apoyan en una mayor culpabilidad sino únicamente en la presunción legal de que quienes entren en dicha categoría constituyen un «peligro para la sociedad» (art. 53, CP). (Voto, Dr. Petracchi).

30– En el contexto de un derecho penal fuertemente atado por la Constitución nacional al principio de culpabilidad por el hecho la sola posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad por el propio hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimación. Se ha dicho que es completamente contradictorio calificar primero al autor como capaz de culpabilidad y sobre esa base imponerle una pena, y tratarlo, acto seguido, como si fuera «jurídicamente irracional” al colocarlo en custodia por tiempo indeterminado por aplicación de una medida de seguridad. (Voto, Dr. Petracchi).

31– A diferencia de la pena, las medidas de seguridad se aplican respecto de quienes no están en condiciones de conducirse «responsablemente», lo cual significa una vida sin delitos futuros. Una medida de seguridad aparece como la vía adecuada para compensar una carencia en la persona del autor, su incapacidad para comportarse conforme a la norma, y en este sentido quien la sufre es tratado como un inimputable. Aun cuando se admitiera precariamente la legitimidad de negar al multirreincidente su plena calidad de miembro de la sociedad, y se autorizara a su respecto la aplicación de una «medida de seguridad», tal aplicación no podría realizarse de cualquier modo ni con cualquier alcance sino con estricta sujeción al principio de proporcionalidad. (Voto, Dr. Petracchi).

32– El principio de proporcionalidad aplicable a las medidas de seguridad –las que se imponen a inimputables– no basta para justificar por qué un sujeto plenamente responsable podría ser afectado penalmente más allá del principio de culpabilidad. Pero, en todo caso, si la injerencia ni siquiera se ajusta a los límites de las medidas de seguridad, la ilegitimidad de la injerencia habrá quedado fuera de toda duda. La intervención del derecho penal debe estar en relación con los delitos que concretamente se esperan en el futuro, a fin de graduar la intensidad de la medida. Una medida no puede ser ordenada, a pesar de la peligrosidad, si no guarda proporción con la importancia del hecho cometido por el autor y de los hechos que se esperan, esto es, con el grado de peligro que emana de él. (Voto, Dr. Petracchi).

33– Aun cuando la multirreincidencia fuera considerada un síntoma suficiente de una personalidad deficitaria que autorizara a equiparar su tratamiento al de los casos de inimputabilidad, una medida de seguridad estructurada como la reclusión del art. 52, CP, sería constitucionalmente intolerable por la ausencia de toda posibilidad de producir ajustes acordes con la personalidad del sujeto concreto. La rigidez de la regla, que veda al juez la posibilidad de contemplar la posible suficiencia de alternativas menos drásticas, va en contra del principio de proporcionalidad que limita no sólo la aplicación de las «verdaderas» medidas de seguridad sino toda injerencia estatal sobre un individuo. (Voto, Dr. Petracchi).

34– El nuestro es un modelo constitucional en el que subyace la concepción de que la prisión sólo se justifica si se la ejecuta de tal modo que se asegure que el individuo en algún momento habrá de poder convivir en sociedad pacíficamente. El objetivo de «aseguramiento» que persigue la reclusión accesoria se dirige a impedir coactivamente que el condenado vuelva a delinquir, por medio de un encierro que asegure, al menos, cinco años sin delitos extramuros. Semejante finalidad de «custodia» es efectivamente cumplida por toda pena de prisión, pero dentro de nuestro ordenamiento constitucional le está prohibido al legislador intentar lograrla por más tiempo que el que autoriza una pena adecuada a la culpabilidad por el ilícito concretamente cometido. (Voto, Dr. Petracchi).

35– La fundamentación de la reclusión por tiempo indeterminado en la peligrosidad del multirreincidente –presumida por la ley a partir de las condenas precedentes– sólo puede constituir una justificación fraudulenta para un encierro en prisión que puede transformarse en definitivo. El concepto mismo de «peligrosidad», aplicado en el sentido de «posibilidad de reincidencia en el delito», sólo podría ser predicado racionalmente respecto de un individuo en particular y atendiendo a su situación en concreto, pues ello constituye el presupuesto básico de una medida de seguridad eficiente. (Voto, Dr. Petracchi).

36– Medidas de prevención especial como la del art. 52, CP, para estar bien dirigidas presuponen conocimientos exactos acerca de si existe el peligro de reincidencia en el autor individual y cuál es su magnitud. Una presunción legal basada sólo en la preexistencia de las condenas anteriores carece de entidad suficiente como para legitimar un encierro efectivo de al menos cinco años una vez agotada la condena que motiva la accesoria. De acuerdo con el texto legal, durante ese primer período no existe ni siquiera la posibilidad de que el condenado intente demostrar que «verosímilmente no constituirá un peligro para la sociedad». Por lo tanto, la formulación de la regla, en la medida en que impide toda consideración individual relativa al peligro efectivo que emanaría del afectado y no permite la aplicación de un medio menos lesivo, no satisface requisitos mínimos que aseguren la adecuación de la injerencia al principio de proporcionalidad. (Voto, Dr. Petracchi).

37– La regla del art. 52, CP, en cuanto se apoya en un concepto genérico de «peligrosidad» que impide toda consideración individualizada de la existencia real del supuesto peligro así como un control judicial suficientemente amplio de la adecuación de la medida a las condiciones específicas del condenado, no satisface el estándar internacional mínimo bajo el cual se han tolerado, como ultima ratio, medidas extremas como la aquí examinada. Por ello, el sistema de reclusión por tiempo indeterminado lesiona la dignidad del hombre y resulta violatorio del principio de culpabilidad y de la prohibición de tratos inhumanos o degradantes (arts. 18 y 19, CN, y art. 5 inc. 2, CADH). (Voto, Dr. Petracchi).

38– La reclusión del art. 52, CP –por reincidencia múltiple– se trata de una accesoria de la última condena que se impone automáticamente y que puede tener como consecuencia –si se viola el régimen de libertad vigilada o se comete un nuevo delito de la gravedad que fuere– la irreversible y perpetua privación de la libertad. Este encierro con posibilidad de perpetuidad que en modo alguno responde al estricto límite de la culpabilidad no puede ser diferenciado de la condena de prisión por el último hecho. Tampoco puede ser diferenciado de una «pena» si se tratase como una medida de seguridad, pues desde este punto de vista material guarda equivalencia con la naturaleza de aquélla, pero claramente desproporcionada y sin adecuarse al «juicio de necesidad» que en ese marco se invoca para imponer una medida. (Voto, Dr. Fayt).

39– Toda injerencia estatal sobre los derechos de un individuo debe respetar los límites que rigen en un Estado de Derecho a efectos de su justificación y, con mayor razón, aun deben ser interpretados restrictivamente si lo que se encuentra en juego es la privación de la libertad de una persona. La reacción estatal en clave punitiva debe siempre vincularse a un hecho previo (art. 18, CN) como al respeto del principio de culpabilidad que rige la materia en cuestión. (Voto, Dr. Fayt).

40– La previsión contenida en el art. 52, CP, abre juicio sobre la personalidad del autor en clara contradicción con el derecho penal de acto, y no permite juicio de proporcionalidad alguno en punto a la «necesidad» de la reacción que automáticamente establece. El andamiaje en el que pretende apoyarse esta norma –presunción legal de «peligrosidad» que no admite prueba en contrario– carece de validez para fundar la imposición de la consecuencia jurídica que prevé, pues como requisito de legitimidad para toda pena o medida se exige –mínimamente– que el juez pueda graduar mediante un juicio concreto la intensidad de la reacción. Las razones que invalidan la norma en cuestión se advierten de su clara contradicción con principios constitucionales. (Voto, Dr. Fayt).

41– La accesoria prevista en el art. 52, CP, constituye una trasgresión flagrante del sistema que nuestra Constitución consagra en sus arts. 18 y 19, pues en modo alguno puede considerarse legítimo imponer una consecuencia jurídico-penal en base a un pronóstico iuris et de iure de reiteración y sin punto de anclaje alguno en el hecho delictivo concreto. Por ello, la «reclusión por tiempo indeterminado» es inconstitucional en tanto viola los principios de culpabilidad, proporcionalidad, reserva, legalidad, derecho penal de acto y prohibición de persecución penal múltiple –non bis in idem-. (Voto, Dr. Fayt).

42– Un análisis del tema en cuestión amerita apartarse del precedente “Sosa”. Ello así, por cuanto se c