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2– La falta de previsión legal de vía procesal que permita el control de los actos instructorios ordenados por el fiscal –no así los rechazados por éste–, no es un descuido u olvido del legislador sino, por el contrario, responde al claro interés de permitir la actuación de éste en un marco de libertad para avanzar sobre el descubrimiento de la verdad real, con la posibilidad de control y asistencia de las partes. Los actos expresamente definidos como objeto de oposición responden al interés de preservar a las partes de aquellas decisiones del instructor que pudieran contrariar derechos reconocidos constitucionalmente y así someterlos a un control de racionalidad en cabeza del juez de Garantías.
3– En el caso, el fiscal ha ordenado una pericia caligráfica documentológica cuando existen en la causa dos opiniones técnicas contrapuestas (la del perito oficial y la del perito de parte) y puntos de la pericia original que no fueron nunca evacuados. Ello pone en evidencia que están dadas las condiciones del art. 341, CPP, más allá de que el fiscal lo haya o no expresado en su proveído. Todas las críticas que corresponda realizar respecto a los datos que se incorporen a través de estos medios será facultad de las partes cuestionarlos en la oportunidad procesal que corresponda y mediante los medios previstos por la ley. El querellante, entonces, podrá ejercer sus derechos de parte, ya sea pasivamente o participando en los actos a realizar, ofreciendo técnicos que supervisen las operaciones técnicas periciales para que se expidan en relación con las cuestiones a elucidar; podrá proponer puntos de pericia y formular cuanta observación crea oportuna, que será evaluada críticamente llegado el momento procesal propicio (fase crítica o plenario, en caso de que la decisión sea el enjuiciamiento).
4– El fiscal es quien comanda la investigación y, en aras de arribar a la verdad real sobre la hipótesis delictiva, es quien juzga cuáles son las vías de conocimiento para llegar a esa meta, sin posibilidad de cuestionamientos de las partes. Por ello es que debe preservar la órbita de sus competencias y no imprimir trámite a cuanta oposición se deduzca por las partes, examinando previamente la procedencia de la vía impugnativa. Un obrar contrario abriría las puertas a conductas procesales reñidas con la progresividad, celeridad y eficacia procesal. El espíritu de la ley procesal es claro. Sólo excepcionalmente la vía impugnativa de la oposición puede ser abierta siempre que haya un menoscabo a un derecho constitucionalmente reconocido. Éste es el límite.
5– Las partes no están legitimadas para suplantar al fiscal en el examen de lo que es más conveniente para la instrucción ni para cuestionar lo ya decidido por el fiscal en este aspecto. Es más; así como el fiscal puede encauzar la investigación respecto de una nueva hipótesis delictiva, también puede revocar por contrario imperio aquellas decisiones tomadas por error o que, por un nuevo y mejor criterio, le permitan volver sobre sus actos. Y en esa actividad no hace más que ejercer las facultades que le reconoce la ley para el cumplimiento de su función pública. En este quehacer el fiscal no debe perder de vista el objeto de la investigación y, si efectivamente otros datos conexos a este hecho inciden en la hipótesis delictiva, determinar su gravitación.
6– En autos, el nulidicente fue admitido expresamente como querellante particular, y si bien no se decretó formalmente su participación en los actos instructorios, se posibilitó tal intervención de hecho, como sucedió en oportunidad de darse por iniciadas las operaciones técnicas de la pericia caligráfica original donde la parte querellante estuvo presente. Entonces, al no existir una decisión expresa en la causa, su actuación quedó virtualmente definida en términos del art. 310, CPP, es decir que en cabeza del fiscal pesaba la obligación de darle aviso verbalmente cada vez que se realizara un acto procesal. Ello fue omitido por la Fiscalía en oportunidad de receptarse la prueba testimonial, única prueba producida hasta el momento. No obstante, tal omisión no ha sido sancionada por la ley con la ineficacia del acto procesal.
7– A diferencia de los actos enumerados en el art. 308, CPP –cuyas formas sí han sido prescriptas bajo sanción de nulidad– los testimonios ya recabados revisten el carácter de actos reproductibles. De ello se colige que la producción de los mismos en ausencia del querellante –pese a que hubiera correspondido su aviso previo– no le acarrea perjuicio alguno, toda vez que la legalidad del acto estuvo resguardado por el órgano oficial. No obstante, si hubiere preguntas o repreguntas que el querellante quisiera realizar, corresponderá así se pida y el fiscal será quien podrá evaluar tal petición y, en su caso, subsanar aquella deficiencia.
8– La sanción de nulidad es un remedio que sólo debe ser utilizado en última instancia, siempre que exista una efectiva afectación a un derecho amparado constitucionalmente.
9– El criterio rector en la teoría de la actividad procesal defectuosa debe estar liderado por la idea de reparación o restauración de los principios constitucionales cuya vigencia esté garantizada por las formas y no por la “nulidad”. De esta manera, frente a un signo de riesgo o afectación del principio (patentizado en el quebrantamiento de una forma procesal) nace una respuesta jurisdiccional que busca reparar la vigencia de dicho principio. Primero, a través del saneamiento o subsanación, luego, por la convalidación y, finalmente, por la nulidad como hipótesis de última. Sólo cuando el acto no puede ser saneado o no se trate de un caso de convalidación, entonces no cabe otra salida que la nulidad por la que se priva de efectos al acto.
10– No existe el carácter de cosa juzgada de un elemento probatorio (ni de la pericia ya practicada, ni de los testimonios). Afirmar lo contrario es un sinsentido. La cosa juzgada es un atributo sólo predicable de resoluciones judiciales y no de elementos de prueba.
Córdoba, 13 de octubre de 2006
CONSIDERANDO:
I. El caso: Con fecha 20/7/06, el abogado Luis Bernardo Cima solicita se produzcan nuevas pruebas, entre las que propuso: a) nueve testimonios con pliegos de preguntas sobre las que deberán deponer a la vez que solicita se le otorgue la facultad de asistencia a las audiencias para poder interrogar a estas personas y poner en descubierto a la asociación ilícita que comprende a más de tres personas cuyo único objetivo es el “homicidio civil” y despojar de su patrimonio al único heredero de Juan Feliciano Manubens Calvet; b) pericia caligráfica sobre los siguientes documentos: el “Boletín Municipal” editado por la Municipalidad de Villa Dolores en el año 1960, que tiene manuscrita de puño y letra la ratificación de reconocimiento efectuada por Juan Feliciano Manubens, a fin de confirmar la autenticidad del reconocimiento Lafinur; el denominado “Pico y Pala” que jamás fue peritado, junto con otras fotografías dedicadas por el difunto a su hijo Manuel Antonio Maidana, especificando la forma en que será entregado a la Justicia para evitar que una “mano traviesa” pueda alterar estos instrumentos (Presencia del perito Soares para su filmación y fotografía del estado de las piezas documentales a peritar); c) pericia caligráfica y documentológica sobre todos los documentos existentes en la causa oportunamente ofrecidos para su peritación (cartas, fotos dedicadas, Acta de Reconocimiento Lafinur, Mensaje del Concejo Deliberante de Villa Dolores y Boletín Municipal de Villa Dolores y Testamento Ológrafo) para que se expida un experto en los puntos de pericia que especifica según sean manuscritos y firmas o textos mecanografiados, estableciendo diferentes puntos de pericia según sean manuscritos y firmas o documentos mecanografiados. Por último requiere se oficie al Juzgado Civil en el que se tramita la Protocolización de Testamento para que se ponga a disposición del perito el testamento ológrafo de Juan Feliciano Manubens Calvet. Asimismo, solicita se requieran fotocopias del Juz. Fed. N° 2 de la denuncia (y su ampliación) formulada por Román Manubens (que diera origen a los autos “Maidana o Manubens Calvet, Manuel Antonio y otros infr. Arts. 292 y 296 en función del art. 293, CP”). En todos los casos, aclara cuáles serán los elementos que deberán ser tenidos como indubitados (pagarés depositados en el Juz.32ª CC en el juicio sucesorio o causas conexas, escrituras públicas ya acompañadas, entre otros). Finalmente solicita que en caso de no admitirse su pedido, se disponga el sobreseimiento de su cliente por haberse vencido todos los términos procesales admitidos por la ley ritual y Pacto de San José de Costa Rica. II. Dictamen fiscal: Frente a esta propuesta realizada por la defensa de Maidana, la Fiscalía dispone hacer lugar a los testimonios, fijando en algunos casos día y hora de audiencia. Son sólo receptados los testimonios de Silvia Ramona Bread de Yunis, Carlos Curi, Norma Lastenia Quiroga y Daniel Augusto Tejada. Respecto de la documentación identificada como “Mensaje del Concejo Deliberante de Villa Dolores”, documento denominado “Pico y Pala” y la ratificación que obra en el Boletín Municipal de Villa Dolores del año 1960, se resuelve que “la pertinencia y utilidad de la medida probatoria ofrecida será objeto de un detenido análisis por parte del Ministerio Fiscal y se proveerá cuando el organigrama de trabajo de esta Fiscalía de Instrucción permita realizar ese estudio, lo cual será con la urgencia que el caso requiere y este Ministerio Público Fiscal no pone en tela de juicio. Deberá entender la defensa que de ningún modo este Ministerio Público Fiscal pretende mesurar el derecho de defensa de la parte peticionante, sino que pretende realizar el debido equilibrio entre este derecho y la actuación de la ley y la averiguación de la verdad. Repárese que los letrados son auxiliares de la justicia y con este alcance y sentido es que proveo lo peticionado y que la defensa solicitante sabrá entender”. Con posterioridad, el día 25/8/06, el fiscal ordena se practique una pericia caligráfica documentológica, que incluya el examen de los siguientes documentos: “Boletín Municipal”, ratificación de reconocimiento de hijo, documento “Pico y Pala”, juntamente con fotografías y documentos existentes en la causa y que fueron oportunamente ofrecidos para ser peritados (cartas, fotografías dedicadas, acta de reconocimiento Lafinur, Mensaje al Concejo Deliberante de Villa Dolores, Boletín Municipal de Villa Dolores y Testamento ológrafo). Se fija fecha de inicio de la pericia y se invita a las partes a proponer perito de control. III. Oposición: Con fecha 18/9/06, Román Manubens Calvet impugna lo decidido por el fiscal en base a lo requerido por el abogado Cima, a quien atribuye haber incurrido en inexactitudes que son actos deliberados de mala fe procesal y que tienen como fin último enervar los resultados adversos para su empresa criminal, resultado de la pericia contundente y categórica oportunamente practicada sobre el denominado “Documento de Lafinur” y el “Mensaje al Concejo Deliberante”. A continuación detalla los datos que arrojan las constancias de autos, en tanto Maidana intentó nulificar la pericia de Molina y fracasó. Expresa que existe un cuadernillo separado de 85 págs. que contiene el dictamen de la perito (del imputado) Mugica que contiene la evaluación de diversa documentación atribuida al causante. Debe entenderse que comprende la aportada por Cima. A la vez que expresa que en el subtítulo “Operaciones realizadas”, la perito sostiene que “en repetidas y frecuentes oportunidades me constituí en la sede de la Policía Judicial para tomar contacto con los instrumentos indubitados y cuestionados, a los fines de tomar contacto con los originales y efectuar la observación exacta de los mismos, como también para la obtención de muestras fotográficas…” y otros textos en los que evidencia que trabajó junto con el perito oficial. En otro subtítulo (Elementos indubitados de cotejo) esta misma perito describe la clase y cantidad de la documentación analizada: pagaré hipotecario, citas de instrumentos públicos firmados por don Juan, escrituras públicas, a la vez que refiere que ha efectuado las diligencias y operaciones técnicas encomendadas en autos, en forma individual y conjunta con el perito oficial, Sr. Roberto Oscar Molina, y entrega el informe pericial caligráfico en cuanto “estuvo de acuerdo a los siguientes términos…”. Entre las distintas fojas que destaca, la 335 da cuenta de que se hizo lugar a la solicitud propuesta por Cima de que se agregue el Mensaje al Concejo Deliberante de Villa Dolores, entre otras constancias. En base a todas las constancias que menciona este letrado, no se hizo lugar a las articulaciones de nulidad de la pericia formuladas por Cima, realizadas sobre el “Documento de Lafinur” y el “Mensaje al Concejo Deliberante”. Por ello es que mal puede ahora aceptarse lo solicitado por Cima y ordenarse, sin más y sin razón alguna, una pericia sobre toda la documentación que pretende peritar el cómplice de Cima. Expresa que tales documentos no son otra cosa que la creación ulterior a resultas de lo mal que le ha ido a Maidana y su abogado y cómplice en las distintas pericias que se han realizado de la documentación que ellos han aportado “Reconocimiento de Lafinur” y el “Mensaje al Concejo Deliberante”. Según reconoce esta parte, también les fue mal en la pericia efectuada en los autos “Maidana, Manuel Antonio Protocolización de testamento”, que se tramita ante el Juz.32ª CC efectuada por Gendarmería Nacional (a pedido del procesado Cima) sobre lo que denominaron “testamento ológrafo”. Por ello, sostiene que no puede disponerse una nueva pericia sobre instrumentos ya peritados, toda vez que nada ha alegado Cima que posibilite dicha pericia, ni nada ha resuelto la Fiscalía sobre la pertinencia/procedencia de la medida. Entiende que los documentos ya peritados no pueden peritarse otra vez simplemente porque la defensa así lo requiere, ni designarse nuevos peritos si no se da el caso de informes dubitativos, insuficientes o contradictorios. Es decir que el oponente sostiene que sólo de ser factible y necesario se hará otra vez la pericia, siempre que se haya justificado conforme a la ley su necesidad. La defensa no se ha preocupado en demostrar que el dictamen pericial realizado en autos sea dubitativo, insuficiente o contradictorio, puesto que su conclusión es contundente, por ser su conclusión segura, suficiente y sin contradicción alguna. Sólo que ésta no favorece a Cima y Maidana. Luego realiza un análisis de lo que se entiende por libertad probatoria y la sujeta a los límites de la pertinencia y la legalidad. De ello infiere que no es admisible aceptar y decretar prueba sobre cualquier cosa, incluso aquella que es a todas luces improcedente e ilegal y menos cuando se incurre en la ilegalidad por violación del art. 241, CPP. El art. 329 del mismo cuerpo legal establece pautas sobre qué actos pueden ser practicados por la Fiscalía, en tanto sean considerados necesarios y útiles, que a su vez se complementa con otras normas del código (302 y 192, CPP). Establecidas estas ideas directrices, insiste con la idea de que nada de lo propuesto por Cima se ajusta a las mismas, pero ahora referido a la prueba testimonial del oponente (Román Manubens Calvet), en la que se procura establecer una supuesta contradicción entre su denuncia contra Maidana, Cima y otras personas en sede federal y la denuncia de esta sede (que aclara no fue iniciada por su denuncia, sino que se trató de antecedentes remitidos por el Juzgado de Instrucción 3°). Destaca que someterse en carácter de testigo al pliego de preguntas presentado ante la Instrucción, viola todos los principios establecidos por los arts. 329, 302 y 192, CPP, por no tener ninguna relación con el hecho investigado. En el mismo escrito, el abogado Cima se perfila más bien hacia una suerte de venganza por su propia situación de procesado y acusado (Juz. Fed. N° 2, causa N° 9332/01) en tanto busca su proceso y pide su detención. En síntesis, el querellante se opone a todas las probanzas propuestas por el procesado Luis Bernardo Cima (h), incluyendo la testimonial del recurrente, por no ser pertinentes ni útiles y resultar –en el caso del Reconocimiento de Lafinur y el Mensaje del Concejo Deliberante– ilegales. Reprocha al fiscal no se preste la debida atención a la presente causa, por lo que solicita no incurra más en esta clase de atención indebida a los requerimientos de una defensa practicada en forma tramposa por el cómplice co-procesado de Maidana. Solicita el cese en el ejercicio de la defensa de Luis Bernardo Cima (h) por estar éste junto con Manuel Antonio Maidana procesados y con pedido de elevación a juicio firma y consentido en el Juz. Fed. N° 2 (causa 9332/01, caratulada Maidana o Manubens Calvet, Manuel Antonio y otros s/ inf. 292, 296 en función del 293, CP), por entender que no es procedente ni conveniente que un cómplice pueda desempeñar la tarea de defensor de su propio cómplice pues ello es proclive al actual y eventual conflicto de intereses, y a la vez advierte que tal temperamento no genera perjuicio ya que subsiste la designación de su co-defensor Bernardo Javier Cima. Ante esta instancia además requiere los antecedentes sobre el asunto al Juz. Fed. N° 2. Luego titula como “Oposición especial” al planteo que realiza respecto del testimonio de Pedro Simón Merep, en tanto considera que éste serviría para hacerlo soslayar su segura imputación, dado que Maidana dice que utilizó el “Documento de Lafinur” tal y como se le entregó Merep (cuestión probada de manera indubitada en el incidente de nulidad de la presente causa y tal como se cita en el indagatoria de fs. 999 vta.), por lo que corresponde que se lo impute y se lo convoque para indagatoria en relación con la falsificación de dicho documento. Finalmente, articula la sanción de “Nulidad” respecto de toda la prueba ya diligenciada con motivo de la petición de fs. 1129-1136, toda vez que el causante no fue notificado de la misma y por lo tanto se violó su derecho de defensa en juicio e igualdad procesal, impidiéndosele ejercer el debido contralor de la misma, pese a que se le otorgó participación como parte querellante desde el 5/6/00 y se le dio participación en los actos instructorios. IV. Vista fiscal: En ocasión de pronunciarse por el rechazo de la nulidad articulada, el fiscal de Instrucción expresó: “…decido no hacer lugar al pedido de nulidad efectuado por el querellante, toda vez que nuestro CPP no ha establecido un sistema de nulidad puramente formal “no existe la nulidad por la nulidad misma” y en el caso particular no hay un perjuicio concreto para la parte solicitante, recordemos que en materia de nulidad rige el “principio de interés” en donde se hace necesario que con ella se beneficie a aquel que la pretende. Esta Fiscalía, con el fin de acreditar los extremos de la imputación delictiva y la averiguación de la verdad real, hizo lugar a una serie de medidas solicitadas por la defensa (testimoniales y realización de pericia caligráfica documentológica), esto en virtud de la función que le asiste dentro de la instrucción; ahora bien la realización de las medidas adoptadas en modo alguna pueden perjudicar al querellante, toda vez que los testimonios que se llevaron a cabo son actos reproductibles (art. 308, CPP contrario sensu), por lo que si al nulificante le restó –por una falta de intervención en los actos– realizar algún tipo de pregunta dentro de los interrogatorios a Silvia Ramona Bread de Yunis, Quiroga Norma Lastenia, Carlos Alfredo Curi, Daniel Augusto Tejada … nada impide ejerza su derecho, proponiéndolos nuevamente. …resuelvo: I) No hacer lugar al pedido de nulidad esgrimido por el querellante particular Dr. Román Manubens Calvet; en consecuencia remitir la presente ante el Juez de Control 1…”. V. Dictamen jurisdiccional: Oposición: En cuanto a la oposición deducida por el querellante particular, en tanto se cuestiona la decisión fiscal que ordena la producción de prueba a requerimiento de la defensa del imputado, este Tribunal entiende que debe declararse inadmisible la oposición deducida toda vez que las medidas probatorias ordenadas por el actor penal lo fueron en virtud del ejercicio de sus atribuciones investigativas (art. 329 y cc., CPP), sin que pueda existir ningún tipo de control jurisdiccional al respecto. Este es el criterio receptado por este Tribunal –con la anterior y actual integración, en diferentes autos: «Mejías, Sergio Daniel psa Lesiones Culposas» (M-11/99), AI Nº 64 de fecha 20/4/99; “Argañaraz, Jorge Raúl psa Abuso de Autoridad” (A-50/99), AI N° 89 de fecha 26/7/99; “Garro, Juan Nicolás psa Estafa.” (Exte. “G-10/04”) AI N° 30 del 8/4/05 y AI de fecha 5/9/02 en autos “Sintora, Oscar Hugo psa Homicidio Calificado” (S-57/02)) en el que se dijo que: “…el art. 335, CPP, sólo confiere a las partes la facultad de ocurrir ante el juez en caso de que el fiscal rechace las diligencias por ellos propuestas, pero no cuando hace lugar a las propuestas por otra parte o directamente las dispone de oficio. Siendo ello así, no estamos en presencia de un remedio procesal previsto por nuestro código adjetivo, de tal forma que este Tribunal no puede avanzar por sobre las facultades investigativas del Ministerio Público –además que implicaría crear un privilegio injustificado para una de las partes–, debiendo en consecuencia no hacer lugar a la oposición formulada, por ser la misma absolutamente improcedente”. Si bien lo dicho hasta aquí me releva de toda otra argumentación, es propicio aclarar, además, que no se vislumbra la afectación de derecho alguno que justifique la apertura de la competencia de este Tribunal –vía oposición–, ya que ninguna mella sufre el derecho de defensa en juicio de Román Manubens Calvet. La falta de previsión legal de vía procesal que permita el control de los actos instructorios ordenados por el fiscal –no así los rechazados por éste-, no es una descuido u olvido del legislador, sino, por el contrario, responde al claro interés de permitir la actuación de éste en un marco de libertad para avanzar sobre el descubrimiento de la verdad real, con la posibilidad de control y asistencia de las partes. Los actos expresamente definidos como objeto de oposición responden al interés de preservar a las partes de aquellas decisiones del instructor que pudieran contrariar derechos reconocidos constitucionalmente y así someterlos a un control de racionalidad en cabeza del juez de Garantías. En el caso, el fiscal ha ordenado una pericia caligráfica documentológica cuando existen en la causa dos opiniones técnicas contrapuestas (la del perito oficial y la perito de parte) y puntos de la pericia original que no fueron nunca evacuados. Ello pone en evidencia que están dadas las condiciones del art. 341, CPP, más allá de que el fiscal lo haya o no expresado en su proveído. Todas las críticas que corresponda realizar respecto a los datos que se incorporen a través de estos medios será facultad de las partes cuestionarlos en la oportunidad procesal que corresponda y a través de los medios previstos por la ley. Ningún gravamen puede alegar la parte que no sea otro que el que le corresponde soportar en virtud del propio peso probatorio de elemento que se incorpore. El querellante, entonces, podrá ejercer sus derechos de parte, ya sea pasivamente o participando en los actos a realizar, ofreciendo técnicos que supervisen las operaciones técnicas periciales para que se expidan en relación con las cuestiones a elucidar, podrá proponer puntos de pericia y formular cuanta observación crea oportuna, la que será evaluada críticamente llegado el momento procesal propicio (fase crítica o plenario, en caso de que la decisión sea el enjuiciamiento). Insisto con la idea que no puede soslayarse: el fiscal es quien comanda la investigación y en aras de arribar a la verdad real sobre la hipótesis delictiva es quien juzga cuáles son las vías de conocimiento para llegar a esa meta, sin posibilidad de cuestionamientos de las partes. Por ello es que debe preservar la órbita de sus competencias y no imprimir trámite a cuanta oposición se deduzca por las partes, examinando previamente la procedencia de la vía impugnativa. Un obrar contrario abriría las puertas a conductas procesales reñidas con la progresividad, celeridad y eficacia procesal. El espíritu de la ley procesal es claro. Sólo excepcionalmente la vía impugnativa de la oposición puede ser abierta siempre que haya un menoscabo a un derecho constitucionalmente reconocido. Éste es el límite. De otro costado, las partes no están legitimadas para suplantar al fiscal en el examen de lo que es más conveniente para la instrucción, ni para cuestionar lo ya decidido por el fiscal en este aspecto. Es más; así como el fiscal puede encauzar la investigación respecto de una nueva hipótesis delictiva, también puede revocar por contrario imperio aquellas decisiones tomadas por error o que, por un nuevo y mejor criterio, le permitan volver sobre sus actos. Y en esa actividad no hace más que ejercer las facultades que le reconoce la ley para el cumplimiento de su función pública. En este quehacer el fiscal no debe perder de vista el objeto de la investigación y, si efectivamente otros datos conexos a este hecho inciden en la hipótesis delictiva, determinar su gravitación. Por todas las razones expuestas y conforme a lo normado por los arts. 338, 335 –
