ESCUCHAR
En autos, el Sr. fiscal de Instrucción requirió la citación a juicio en contra de los imputados por los siguientes hechos: Primer Hecho: El 26/8/03, en horas de la mañana, el abogado Carlos Morelli se reunió en el despacho del fiscal de Instrucción del Distrito IV, Turno 1°, Dr. Roberto Matheu, y aceptó éste la promesa directa de aquél de entregarle la cantidad de $2mil a cambio de la inmediata libertad de sus clientes Ulla, Guirado, Dellisanti y otros, quienes se encontraban aprehendidos en flagrancia desde la noche anterior e imputados de encubrimiento por la Fiscalía del Distrito III Turno 1°, con relación al sumario N°146/2003 que se tramitaba en ese momento por ante la comisaría de la localidad de Río Primero de esta provincia de Córdoba, donde se encontraban alojados a disposición del fiscal nombrado por tratarse de un asunto sometido a su competencia. Segundo Hecho: Con fecha 26/8/03, en horas de la mañana, con posterioridad al hecho nominado “primero”, y en cumplimiento del pacto venal descrito en el mismo, el Sr. fiscal de Instrucción de Dto. IV del 1° turno, Roberto F. Matheu, pese a conocer que algunos de los encartados registraban antecedentes penales, dictó una resolución contraria a la CPcial., consistente en disponer la inmediata libertad de los detenidos en el sumario 146/03 de la comisaría de Río Primero, previo a imputarles el delito de encubrimiento e indicar que fueran fichados, notificados, prontuariados y que fijaran domicilio, sin constancia de las respectivas planillas prontuariales. Dicha directiva fue transmitida por vía telefónica a través de su secretaria, Dra. Silvia Nieto Sosa, a personal de la comisaría. Tercer Hecho: El 28/8/03, siendo aproximadamente las 10.00, el abogado Marcos Juárez se reunió presumiblemente en el despacho del fiscal de Instrucción del Distrito IV, 1° turno, Dr. Roberto Matheu, quien aceptó la promesa directa de aquél de entregarle la cantidad de $1mil a cambio de dictar una resolución por la que se dispusiera la entrega del vehículo marca Fiat Palio, dominio CRG-229, requerido por el imputado Guirado, el que se encontraba secuestrado en el sumario N° 146/03 de la comisaría de Río Primero, a la orden y disposición del fiscal nombrado. Cuarto Hecho: Con fecha 28/8/03, en horas de la mañana, para posibilitar el pago acordado en el hecho nominado “tercero”, el fiscal de Instrucción del Distrito IV, 1° turno, Roberto Matheu, ante el requerimiento formulado en sede judicial por Guirado respecto a la entrega de una suma de dinero secuestrada en el sumario N°146/03 de la comisaría de Río Primero, que se tramita con conocimiento e intervención del fiscal nombrado, dictó una resolución contraria a la ley, por la cual, en abuso de sus funciones y desconociendo los datos de la persona a quien pertenecía el dinero secuestrado, ordenó la entrega en carácter definitivo de la suma de $980, librando a tales efectos un oficio por el que autorizaba a Guirado a percibir la entrega del monto mencionado. A fs. 914/925 el Sr. representante del Ministerio Público considera que existen elementos de convicción suficientes para sostener como probable la existencia de los hechos y la participación punible de los imputados en los mismos. Que a fs. 932/937 el Dr. Gustavo Franco, defensor del imputado Matheu, formula oposición al requerimiento fiscal e insta el sobreseimiento de su defendido. Respecto a la oposición, argumenta que los elementos probatorios en forma alguna acreditan que haya habido un ofrecimiento venal por parte de Morelli y Juárez a Matheu, o que de haber existido haya sido aceptado por el fiscal y obrado motivado por el mismo. A fs. 957/964, el Dr. Manuel Calderón, defensor del imputado Morelli, formula oposición e insta el sobreseimiento de su defendido, haciendo dos planteos previos que titula como nulidad y exclusión probatoria. En relación al primero solicita se declare la nulidad de la intervención telefónica de la línea n° 0351-455….., ordenada por el Juzgado de Control de Carlos Paz con fecha 1/8/03, por no existir constancia documental del momento a partir del cual se produce la intervención de la línea telefónica por el término de 10 días y conforme a nuestro sistema de garantías, frente a la falta de regulación expresa de ello, la intervención debió solicitarse nuevamente y no ejecutarse desde el momento que se produce la vacante. Proceder contrariando esta tesitura –sostiene– significa incurrir en una clara violación a los derechos y garantías constitucionales, con el consecuente perjuicio para su defendido. Según el letrado, es de importancia decisiva conocer la fecha a partir de la cual se produce la intervención y empieza a correr el plazo de 10 días que autoriza la orden emanada del juez de Control de Villa Carlos Paz. Solicita se declare la nulidad del acto de intervención telefónica del número citado porque fue llevado a cabo sin las formalidades previstas en la CN (art. 18) y CPcial. (art. 46), al no existir una orden judicial motivada, que si bien existió, ya había perdido vigencia. Agrega que está legitimado para reclamar la nulidad porque las pruebas atacadas han sido valoradas en contra de su representado. En tal tesitura, todos los actos que dependan de este acto procesal viciado serán igualmente nulos y así pide se declare (art. 41, CPcial. y 164, CPP). Subsidiariamente, el Dr. Calderón solicita la exclusión probatoria del testimonio del subcomisario Ferrero, quien pone en conocimiento del fiscal de Instrucción de Villa Carlos Paz el contenido relativo a las escuchas telefónicas llevadas adelante en la línea 0351-455… y todos los actos probatorios que se hubieren originado a partir de la declaración testimonial referida en razón de que los mismos conculcaron los derechos y garantías del Dr. Morelli, específicamente el derecho a la intimidad y “la prohibición de declarar en contra de sí mismo”. Los Dres. Gustavo Murga y Benjamín Sonzini Astudillo, defensores del imputado Marcos Juárez, también plantean como cuestión dirimente la nulidad de la “utilización de intervenciones telefónicas dispuestas en otra causa” que dieran origen a la presente, por considerar ilegal iniciar un proceso “por vía del conocimiento accidental que se produce en otra investigación”, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.
1– En autos, los planteos de nulidad ponen en evidencia cuestiones controvertidas –tanto en el tratamiento doctrinario, como jurisprudencial– respecto a los puntos de contacto que existen entre el derecho a la intimidad y el derecho a la represión del delito, siendo ambos intereses tutelados por nuestro sistema y que se encuentran en pugna en situaciones tales como las intervenciones telefónicas y su utilización como prueba.
2– El derecho a la intimidad no es absoluto y puede ser restringido conforme a la ley que lo reglamenta, compatibilizando su existencia con otros derechos de mayor o igual jerarquía (como son el derecho a la justicia y a la represión del delito). Una de las autorizaciones legales para su restricción está constituida por la intervención de las comunicaciones del imputado, que tiene por objeto enterarse de datos útiles para orientar la investigación, los que son producidos por la voz humana. De esta forma se accede a lo privado y se procura el hallazgo de huellas que el hecho ilícito puede haber dejado en las personas involucradas y que éstas reproducen en su ámbito íntimo. Esto no es ilegal, por el contrario, se trata de intromisiones autorizadas con miras a lograr la reconstrucción conceptual de los extremos de la imputación delictiva.
3– Así como un testigo capta a través de sus sentidos un hecho –por ej., escucha la amenaza o las manifestaciones producidas inmediatamente después– y luego las reproduce verbalmente de acuerdo a su memoria, en las formas modernas de registro, el dato sensible queda plasmado en una cinta, la que reproduce objetivamente –sin aditamentos del parecer de persona alguna– el sonido de la voz humana. Pero el problema aparece cuando este registro es obtenido del ámbito de la privacidad del sujeto.
4– Para que las grabaciones de voz puedan ser utilizadas como prueba es preciso que previamente se cumplan las exigencias impuestas por la ley para su obtención, cuando ha sido dispuesta por autoridad pública; de lo contrario podrán ser tildadas de ineficaces, si además han irrogado un perjuicio concreto a alguna de las partes. Estos requisitos son impuestos por el legislador a fin de garantizar que durante el proceso penal se mantenga la vigencia de los derechos de corte constitucional acordados a las partes privadas y se eviten los excesos de poder de los órganos públicos.
5– El principio de conservación de los actos procesales se impone como pauta y sólo excepcionalmente puede declararse su nulidad o verificarse la regla de exclusión.
6– Las pruebas obtenidas de esta manera –escuchas telefónicas– no pueden ser tildadas de nulas o alcanzadas por la regla de exclusión por su solo origen (descubrimiento casual), ya que pese a no existir orden específica que tuviera relación con el hecho, otras razones imponen la necesidad de su aprovechamiento. No sólo por la necesidad de luchar en forma eficaz contra delitos como el desenmascarado en la escucha, sino que, por otro lado, no hay ningún motivo que justifique razonablemente la exclusión de esta información toda vez que ese ámbito de intimidad ya se encontraba legítimamente expuesto al conocimiento de la autoridad judicial, la que había cumplimentado todos los requisitos exigidos para acceder al mismo en un marco de legalidad.
7– En autos, son de aplicación todos los argumentos que respaldan lo que en la jurisprudencia norteamericana se conoce como “
8– En cuanto al alcance de la medida, la intromisión ordenada significa que ese ámbito de intimidad queda desguarnecido por mandato judicial, y por lo tanto el juez está habilitado a escuchar todas las conversaciones. De este universo sólo podrán utilizarse con fines probatorios las comunicaciones que sean relevantes y útiles en tanto permitan probar o descartar circunstancias de los hechos que se investigan, así como de otros hechos que aparezcan como delictivos (con el límite infranqueable de las que queden bajo el amparo de la regla de exclusión). Y ello es así, toda vez que debe definirse el exacto alcance del art. 216, CPP, que como norma potestativa establece la facultad en cabeza del juez –y no del fiscal ni de otra autoridad pública– de intervenir las comunicaciones del imputado –y no de los testigos y terceras personas vinculadas o no a la causa–.
9– El objeto de la medida son aquellas comunicaciones de personas sobre las que existen datos indicativos de su intervención delictiva. Pero, una vez producida la interceptación, el resultado contenido en la prueba documental (cassettes con las grabaciones) queda sujeto a la regla de la libertad probatoria (art. 192, CPP) en tanto establece que “Todos los hechos y circunstancias relacionadas con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes”. Entonces, todas las escuchas que demuestren o descarten la existencia o inexistencia de un hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen y que permitan individualizar a las personas que lo protagonizaron o que prestaron alguna colaboración, deberán ser tenidos como parte integrante del plexo probatorio.
10– Es procedente mencionar que existe un ámbito de reserva –en las conversaciones observadas– que no puede usarse como prueba. Tal es el caso de las comunicaciones entre el imputado y su defensor, y esto se basa en razones de superior jerarquía –sobre la búsqueda de la verdad– que justifican el amparo del secreto profesional y posibilitan el adecuado ejercicio del derecho de defensa del imputado. Pero aun en este supuesto, es posible franquear la barrera de la intimidad si estas conversaciones tienen un “contenido criminoso”, caso en el que les serán igualmente oponibles.
11– Lo que nuestro sistema legal prevé, a partir de la CN, es la garantía para toda persona de no ser obligada a declarar contra sí misma, que ampara el derecho a no declarar contra uno mismo. Pero una cosa es poder –legalmente– no autoincriminarse, y otra muy distinta es tener prohibido hacerlo. Si existiera esta prohibición, no tendría sentido el instituto del juicio abreviado. En efecto, la ley prevé que el imputado confiese judicialmente su responsabilidad en un delito, siempre que se cumplan ciertos requisitos formales (autoridad que la recibe, presencia del defensor, etc.). Del mismo modo, nada impide que el imputado extraprocesalmente, en forma espontánea, haga algún tipo de referencia a su participación delictiva, y que esto sea introducido al proceso a través de distintos medios de prueba (testigos, grabaciones, etc.). Lo que ocurre es que este tipo de manifestaciones extrajudiciales no tendrán el mismo valor convictivo que la confesión judicial, pero no por ello serán inválidas o inoponibles, y en cualquier caso siempre será menester respaldar los dichos del imputado con prueba independiente. Este es pues el sentido y alcance que debe asignársele al art. 18, CN.
12– No puede dejar de señalarse que delitos como el cohecho, tanto por su modalidad de consumación como por la calidad de los sujetos intervinientes, tornan muy dificultosa (por no decir casi imposible) la obtención de prueba directa acerca del mismo. La experiencia demuestra que, salvo el caso experimental, la acreditación de un cohecho se logra a través de prueba indiciaria; máxime si tenemos en cuenta que en este caso en particular existe el impedimento constitucional de intervenir las comunicaciones de uno de los supuestos partícipes (por su calidad de fiscal de Instrucción).
13– En cuanto al cohecho, en autos no existen probanzas que corroboren que el fiscal involucrado efectivamente logró hacerse del dinero correspondiente al precio de la libertad. En este sentido cabe acotar que ello es cierto, pero resulta absolutamente irrelevante a los fines de la consumación de esta figura penal, ya que el delito se encuentra consumado en el preciso momento del convenio espurio, y la prueba de la percepción del dinero, si bien hubiera servido a la postura acusatoria, no es indispensable, teniendo en cuenta el resto del material probatorio.
I) Declarar inadmisibles las recusaciones deducidas por los Dres. Gustavo Franco, Gustavo Murga y Benjamín Sonzini Astudillo, por ser ostensiblemente improcedentes (arts. 16, 60 inc. 12 –
