PERITO OFICIAL. ADELANTO DE GASTOS. Percepción directa en violación del art. 49, CA. Informe pericial. NULIDAD. Requisitos. Falta de trascendencia del vicio invocado. Improcedencia 1- El art. 279, CPC, prescribe: “Cualquier objeción que se formule sobre las conclusiones o fundamentos deberá producirse en los alegatos y será considerada en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente”. La economía procesal diseñada por la ley adjetiva establece distintos momentos para las observaciones de carácter formal y las relacionadas con la fuerza convictiva del dictamen del experto. Así las cosas, las objeciones de índole estrictamente formal habrán de canalizarse a través del instituto de la nulidad procesal y articuladas por la vía respectiva (arts. 76 y ss., CPC).
2- La pretensión impugnativa respecto del informe pericial deberá ser examinada bajo el prisma de los siguientes principios: finalidad, en cuanto no es necesaria ni suficiente la expresa previsión legal de la sanción de nulidad, sino que el acto no haya cumplido con su finalidad o función al cual estaba dirigido, de modo que exista un efectivo vicio procesal (art. 76, CPC); trascendencia (art. 77 íb.), por cuanto se requiere la existencia de perjuicio e interés en la declaración; protección (art. 78 inc. 4º), de suerte que la parte interesada no haya originado el vicio o concurrido a producirlo; convalidación, pues siendo regla el carácter relativo de las nulidades procesales, éstas se subsanan por su consentimiento expreso o por falta de oportuna impugnación de los actos procesales reputados irregulares (arts. 77 y 78 íb.); y conservación, que es consecuencia de todos los anteriores y autoriza, en caso de duda insuperable acerca de la validez o nulidad del acto procesal, a decantarse por la primera. Si la postulación nulificante no supera íntegramente el test así descripto, el acto debe considerarse válido.
3- La percepción directa de dinero en concepto de adelanto de gastos –de la parte actora al perito–, aunque implicó infracción a la norma del art. 49, CA, en cuanto el tribunal no había aún determinado el monto que debía anticiparse en concepto de gastos y, además, porque tal suma debía ser consignada a la orden del Tribunal, resulta inocua para invalidar el dictamen producido en las concretas circunstancias de la causa. En efecto, pese a la inobservancia del mecanismo de fijación judicial y consiguiente depósito de la suma pertinente en concepto de anticipo de gastos, lo cierto es que en autos no existen fundamentos objetivos de que el procedimiento de producción de la prueba pericial deba anularse. Por tal razón, no puede considerarse satisfecho el requisito de trascendencia en la declaración de la nulidad pretendida, pues no existe nulidad sin perjuicio, nulidad por la nulidad misma o nulidad en el solo interés de la ley.
4- El anticipo de gastos previsto legalmente a los fines de la tarea pericial tiene justificación en que la realización de tales tareas a veces genera gastos de traslado, estadía y utilización de insumos que son solventados por el perito designado y ello lo faculta a solicitarlos y al tribunal a fijarlos “prudencialmente”. En el caso de autos, los gastos anticipados por $1.482 no resultan una suma desproporcionada ni exorbitante en relación con la labor efectuada por el perito y además no fue cuestionado dicho monto por los apelantes.
C1ª. CC Cba. 16/5/16. Auto Nº 110. Trib. de origen: Juzg. 18ª CC Cba. “Briñón, Germán Felipe c/ EOS SA y otro – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Prueba del actor”, Expte. Nº 2661912/36
Córdoba, 16 de mayo de 2016
Y VISTOS:
Los autos caratulados: (…), con fecha de ingreso a la Cámara el día 22/10/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 18ª Nominación, Juez Dr. Juan Carlos Maciel, con motivo del recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra del decreto de fecha 11/9/15, que resolvía: “Córdoba, 11 de setiembre de 2015. Por interpuesto incidente de nulidad por los demandados en contra del informe pericial presentado por el perito oficial Ingeniero Juan A. Ferreras. Cabe precisar que la nulidad de un informe pericial hace al incumplimiento de formalidades propias del acto que impliquen la violación del principio de la bilateralidad y defensa en juicio, lo que en el caso de marras se ha garantizado con la intervención en el acto de los peritos de control propuestos por ambas partes conforme lo consignado por el perito oficial, circunstancia que no ha sido cuestionada por los accionados. El nulidicente funda su pretensión argumentando que el pago de gastos cuyo adelanto solicitó el perito y a lo que el Tribunal proveyó favorablemente, se realizó en forma personal al profesional, incumpliendo así lo establecido en el art. 49, ley 9459, en cuanto al modo de percibir el adelanto. Pero ello no configura un vicio de forma en la realización del informe pericial, en cuya realización estuvo garantizado el contralor de ambas partes, que habilite declarar su nulidad. En todo caso cualquier agravio que pudiere invocarse derivado de ello sería materia de impugnación de los fundamentos, no siendo ésta la vía ni la oportunidad. A mérito de lo expuesto, la pretensión se erige así en un intento de que se declare la nulidad por la nulidad misma, lo que se halla vedado en el sistema de nulidades procesales y torna innecesario el análisis de los demás presupuestos para la procedencia de la nulidad. Por lo expuesto, RESUELVO: No hacer lugar al incidente de nulidad deducido en contra del informe pericial presentado por el Ingeniero Ferreras por no corresponder. Notifíquese…”.
Y CONSIDERANDO:
I. Los demandados EOS SA y el Sr. Juan Bautista Olmedo Paz dedujeron incidente de nulidad de la totalidad de las actuaciones periciales llevadas adelante por el Ing. Juan Alberto Ferreras y, especialmente, del informe pericial presentado por éste. Manifestaron que el perito oficial había recibido de la parte actora la suma de $1482 en concepto de adelanto para gastos, según lo había solicitado oportunamente. Expresaron que la percepción directa de gastos por parte del perito de manos de una de las partes del proceso se encuentra expresamente vedada por el art. 49, ley 9459, que establece exclusivamente el mecanismo de la consignación judicial. Expresaron que si no se quería convertir a la ley en letra muerta, no cabía otra solución que declarar la invalidez de la actuación pericial, la que de ningún modo consienten. En cuanto al perjuicio que dijeron sufrir a causa del hecho denunciado, explicaron que el hecho de que una de las partes, por su cuenta, entregue dinero al perito, la pone –como mínimo– en contacto con éste sin que la contraria tenga esa misma posibilidad o instancia de acceso al experto. Afirmaron que ello vulneraba el debido proceso, la igualdad ante la ley y el ejercicio pleno del derecho defensa, que en el procedimiento civil implica igualdad de oportunidades entre las partes del litigio con relación al perito y su correspondiente actuación. Agregaron que el hecho denunciado alteró la base objetiva sobre la cual debe realizarse un acto pericial en el marco de un proceso judicial, dando como resultado un informe sesgado, quedando patente la parcialidad del perito cuando ingresa a ameritar prueba incorporada a la causa, como si se tratase de un juez, formulando consideraciones ajenas a su campo de experticia técnica, fuera del marco de la legalidad y en claro perjuicio a los derechos de los incidentistas. Aditaron que la actuación pericial no ha cumplido su finalidad de ser el resultado de un procedimiento que garantice a los incidentistas la obtención de un informe imparcial, debido a la transgresión de garantía y derechos fundamentales que la conducta taca supone. Solicitaron, en definitiva, que se haga lugar al incidente de nulidad impetrado, al desglose del informe pericial y a la recusación del perito Ing. Ferreras. El iudex desestimó sin sustanciación el incidente de nulidad deducido, por decreto de fecha 11/9/15, el que fue transcripto ut supra. II. En contra del proveído mencionado, los demandados incidentistas interpusieron sendos recursos de reposición y apelación en subsidio. Denegado los primeros, los segundos fueron concedidos. III. Radicada la causa en esta Sede e impreso el trámite de ley, los demandados expresaron agravios, los que fueron contestados por la parte actora. Dictado y firme el decreto de autos, quedó el recurso en condiciones de estudio y resolución. IV. Se agravian los demandados porque el tribunal a quo incurre en autocontradicción cuando sostiene que la “bilateralidad” y la “defensa en juicio” no fueron vulneradas, por cuanto existe –al menos– un acto u oportunidad en la cual los apelantes no tuvieron intervención ni posibilidad de control –ni por sí ni por intermedio de su perito de control–. Expresan que el iudex no visualizó lo ocurrido en el procedimiento judicial ni la finalidad perseguida por el art. 49, CA. En cuanto a lo primero, señalan que hubo una reunión –pactada en violación a la ley 9459 y art. 210, CPC– entre la parte actora y el perito oficial, donde se hizo entrega de dinero y en la que no intervinieron los recurrentes. Por otro lado, manifiestan que la finalidad de la norma arancelaria antes mencionada es evitar que una de las partes tenga una oportunidad –de la cual la otra carece– en la que objetivamente, debido a las circunstancias reales de una reunión unilateral de una parte interesada, se encuentra en condiciones de influir significativamente en el ánimo del perito oficial. Concluyen que el incumplimiento del art. 49, ley 9459, implicó la violación del principio de legalidad y bilateralidad y, como consecuencia, del derecho de defensa de los recurrentes. Señalan que yerra el iudex al intentar justificar la desobediencia del perito y de la actora a la manda de la norma ya citada a partir de la intervención del perito de control ofrecido. En tal línea, remarcan que la actuación pericial no fue atacada de nulidad por lo que se hizo en presencia del perito de control ofrecido pos los apelantes, sino por lo que se hizo sin su presencia, a sus espaldas y a espaldas del Tribunal y los demandados, por el dinero que se le dio al perito oficial en violación al procedimiento establecido en el plexo arancelario. Consideran que la sola existencia de reuniones paralelas entre el perito y una de las partes, sin seguirse el procedimiento legal, constituye una razón objetiva para considerar parcial la pericia resultante. Censuran que el tribunal a quo haya afirmado que los agravios provocados por el pretenso incumplimiento del perito debían ser invocados al impugnar los fundamentos del dictamen. En tal sentido, destacan que la disidencia técnico-pericial y los alegatos sobre el mérito de la prueba rendida son vías para disentir sobre el poder convictivo de las conclusiones periciales, pero obligan a consentir que la pericia se practicó conforme a derecho, que es, precisamente, lo que los apelantes no consienten, por lo que el planteo nulificatorio fue oportuno. Concluyen que en el sub lite no se han dado las causales de inadmisibilidad previstas en el art. 78, CPC. Solicitan, en definitiva, que se reciba el recurso interpuesto, se declare la nulidad de las actuaciones periciales, se ordene el desglose del dictamen y se haga lugar a la recusación con causa formulada respecto del perito oficial Ing. Juan Alberto Ferreras, con costas. V. Así compendiada la diatriba de los apelantes, corresponde ingresar al examen de la impugnación ensayada, a cuyo fin adelanto opinión desfavorable a la pretensión de los recurrentes. Previo a justificar el aserto precedente, deviene inaplazable recordar que el art. 279, CPC, prescribe: “Cualquier objeción que se formule sobre las conclusiones o fundamentos deberá producirse en los alegatos y será considerada en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente”. La economía procesal diseñada por la ley adjetiva establece distintos momentos para las observaciones de carácter formal y las relacionadas con la fuerza convictiva del dictamen del experto. Así las cosas, las objeciones de índole estrictamente formal habrán de canalizarse a través del instituto de la nulidad procesal y articuladas por la vía respectiva (arts. 76 y ss. del CPC). A tales efectos, la pretensión impugnativa deberá ser examinada bajo el prisma de los siguientes principios: finalidad, en cuanto no es necesaria ni suficiente la expresa previsión legal de la sanción de nulidad, sino que el acto no haya cumplido con su finalidad o función al cual estaba dirigido, de modo que exista un efectivo vicio procesal (art. 76, CPC); trascendencia (art. 77 íb.) por cuanto se requiera la existencia de perjuicio e interés en la declaración; protección (art. 78 inc. 4º), de suerte que la parte interesada no haya originado el vicio o concurrido a producirlo; convalidación, pues siendo regla el carácter relativo de las nulidades procesales, éstas se subsanan por su consentimiento expreso o por falta de oportuna impugnación de los actos procesales reputados irregulares (arts. 77 y 78 íb.); y conservación, que es consecuencia de todos los anteriores y autoriza, en caso de duda insuperable acerca de la validez o nulidad del acto procesal, a decantarse por la primera. Si la postulación nulificante no supera íntegramente el test así descripto, el acto debe considerarse válido. Conforme enseña Palacio, “…Hace a la existencia misma de todo acto procesal la concurrencia de tres elementos fundamentales: el sujeto que lo ejecuta, el objeto sobre el cual versa y la actividad que involucra” y esta última permite distinguir en todo acto procesal, un cómo, un cuándo y un dónde, reservando “la primera de ellas para la expresión ‘forma’ de dichas contingencias” (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Abeledo Perrot, 4ª. ed., 2011, pp. 13 y 61). De modo que si el acto pericial ha sido realizado por un perito no designado o que no aceptó el cargo, o que fuera removido o que no se encuentre en pleno uso de sus facultades mentales o su voluntad se hallare viciada, resultará afectado el elemento “sujeto”. En cuanto al objeto, puede ocurrir que el perito examine un objeto distinto del que correspondía o se expida sobre puntos no sometidos a su opinión. Con relación a la actividad procesal que supone la producción de la prueba pericial, puede suceder que cualquiera de las partes no haya sido notificada de la fecha de inicio de las tareas periciales (cuándo) o que ellas se desarrollen en fecha o lugar distinto al designado (dónde) o que se hubiere omitido consignar los fundamentos de las respuestas o los procedimientos científicos empleados para arribar a las conclusiones expuestas, o la defectuosa expresión documental del dictamen, v.g., falta de firma del perito (cómo). En cualquiera de los supuestos mencionados, se estará en presencia de una prueba susceptible de ser anulada (cfr. Baracat, Edgar J., Invalidez de la pericia, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Nº 2012-2, p. 85 y ss; Cossarini, Jorge H., La prueba pericial en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba: análisis doctrinario y jurisprudencial, Lerner Editora, 2014, p. 176/177). En el caso, el perito oficial Ing. Juan Alberto Ferreras, al emitir su dictamen, expresó fs. 153 surge bajo el título “Rendición de gastos”, que “recibió de la Parte Actora: $1482, como adelanto para gastos, según lo oportunamente solicitado. Dicho importe se empleó para los siguientes gastos: movilidad, estacionamientos, fotografías, fotocopias, de escritorio, etc., dando un monto total de: $ 1482”. Tal situación de percepción directa del dinero en el concepto citado, aunque implicó infracción a la norma del art. 49, CA, en cuanto el tribunal no había aún determinado el monto que debía anticiparse en concepto de gastos y además porque tal suma debía ser consignada a la orden del Tribunal, resulta inocua para invalidar el dictamen producido en las concretas circunstancias de la causa. En efecto, pese a la inobservancia del mecanismo de fijación judicial y consiguiente depósito de la suma pertinente en concepto de anticipo de gastos, lo cierto es que en autos no existen fundamentos objetivos de que el procedimiento de producción de la prueba pericial deba anularse. Por tal razón, no puede considerarse satisfecho el requisito de trascendencia en la declaración de la nulidad pretendida, pues no existe nulidad sin perjuicio, nulidad por la nulidad misma o nulidad en el solo interés de la ley. En efecto, el vicio denunciado no es suficiente por sí solo para fundar la nulidad de la prueba pericial si se ponderan las demás constancias del expediente (arg. 316, CPC). Es que en el caso surge que el perito oficial Ing. Ferreras fijó el 26/5/15 a las 9 a los fines de la fecha de inicio de las tareas periciales, a realizarse en el domicilio de lote 25 de la manzana 8 de barrio Country Cuatro Hojas de Mendiolaza y solicitó la suma de $ 1.482, equivalente a cuatro (4) jus, en concepto de adelanto de gastos, expresando que si no se efectuaba tal anticipo, no se podría expedir sobre los puntos de pericia. A fs. 68, el tribunal a quo ordenó dar noticia de tal petición a la parte interesada. Cabe puntualizar que se trataba de una prueba común, pues todas las partes ofrecieron puntos de pericia. A fs. 74 obra agregada el acta de inicio de pericia, confeccionada el día 26/5/15 y suscripta por el perito oficial y el perito de control de la actora, Ing. Martín Palacios; y el de la parte demandada, Arq. Carlos A. Mazzuferi. Finalmente, hemos de sentar que las acusaciones de los apelantes relativas a la parcialidad del perito en las conclusiones de su dictamen exceden la vía intentada; sin perjuicio de que podrán cuestionar el mérito del dictamen en la etapa de alegatos, estando previsto incluso para el tribunal la atribución para dictar medidas para mejor proveer (art. 335, CPC). En las concretas circunstancias de la causa, ya descriptas, ningún agravio cierto e irreparable les ha provocado a los demandados la percepción directa del perito respecto del adelanto de gastos afrontado directamente por la actora (esto es, sin recurrir al depósito judicial), que deba ser subsanado y que justifique la declaración de nulidad de las diligencias periciales, por lo cual –en virtud del principio de conservación de los actos procesales– debe confirmarse la desestimación del incidente incoado. Por lo demás, cabe precisar que el anticipo de gastos previsto legalmente a los fines de la tarea pericial tiene justificación en que la realización de tales a veces genera gastos de traslado, estadía y utilización de insumos que son solventados por el perito designado y ello faculta al perito a solicitarlos y al tribunal a fijarlos “prudencialmente” (Ac. Reg. TSJ, Nº 30 serie B del 18/4/06). Y en el caso los gastos anticipados por la suma de $1.482 no resultan una suma desproporcionada ni exorbitante con relación a la labor efectuada por el perito y además no fue cuestionado dicho monto por los apelantes. VI. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los recursos de apelación deducidos por EOS SA. y el Sr. Juan Bautista Olmedo Paz, con costas a su cargo por resultar vencidos (art. 130, CPC), (…).
A mérito de las razones que anteceden y normas legales citadas, el Tribunal
RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación deducidos por EOS SA. y el Sr. Juan Bautista Olmedo Paz, con costas a su cargo por resultar vencidos (art. 130, CPC). 2) (…)
Julio C. Sánchez Torres– Guillermo P.B. Tinti–
Leonardo C. González Zamar■
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