Configuración. ELEMENTO SUBJETIVO. Admisión de dolo eventual. Diferencias con la culpa. CONCURSO IDEAL DE DELITOS
1– En autos, el fiscal encuadra el accionar del imputado en los delitos calificados como propagación dolosa de enfermedad peligrosa y contagiosa y lesiones gravísimas en concurso ideal, conforme lo normado por los arts.202, 91 y 54, CP, por los que deberá responder en calidad de autor. Fundamenta la calificación en “que la figura delictiva de la propagación admite al dolo eventual como elemento subjetivo para su comisión y la conducta punible no consiste en contagiar o enfermar a alguien, sino sólo en propagar (difundir) una enfermedad que ‘es contagiosa y peligrosa para las personas’ tratándose de un delito de pura actividad y de peligro, que se consuma con la sola acción de propagar, con prescindencia de todo resultado, por lo que en caso de producirse muerte, lesiones, etc., éste concurrirá idealmente, pudiendo ser sujeto activo cualquier persona, esté o no afectada de una enfermedad con esas características”.
2– Conviene añadir algunas consideraciones útiles en torno a los dos principales planteos de la defensa. El primero de ellos parece cuestionar el hecho de que al imputado se le atribuyan las consecuencias lesivas sufridas por la víctima y su hija, así como la propagación misma de la enfermedad infectocontagiosa; se desprende de la parte en que la defensa expresó: “Si el imputado no estuvo ni se lo consultó por la condiciones del donante, ¿qué responsabilidad penal puede tener en la hipótesis de que se haya cometido un hecho delictivo?”. Los términos empleados para formular este planteo muestran elocuentemente la dimensión en que la defensa ha soslayado las responsabilidades que sobre el imputado pesaban, en su condición de jefe del Servicio de Hemoterapia de la Clínica Sucre.
3– Si la ley 8241 (y su decreto reglamentario) imponía que las prácticas de extracción y anamnesis fueran efectuadas por médicos especialistas (art.26), y sólo excepcionalmente por médicos con adiestramiento en la materia (art.27), y si, además, el art.28 reafirma que “el jefe del Servicio de Hemoterapia resultará en última instancia responsable por lo que ocurra en su servicio”, parece evidente la importancia que la ley asigna a estos actos médicos. Estas disposiciones no son caprichosas ni arbitrarias; por el contrario, resultan congruentes con las dificultades técnicas para detectar la presencia de ciertas infecciones virósicas, que son incurables y frecuentemente mortales (HIV, Hepatitis B, etc.). Ello así, debido a que la mutación de esos virus y la existencia de un período “ventana” determinan que las pruebas de laboratorio no proporcionan seguridad absoluta de detección; de allí que se asigne tanta importancia a la anamnesis y al examen exterior del donante. Por eso es que la ley manda que sea médico especialista (y sólo excepcionalmente un médico entrenado) el que controle el formulario completado y firmado por el donante, le haga las preguntas aclaratorias que sea menester, y disipe las dudas que puedan presentarse.
4– El hecho comprobado de que el imputado era el jefe del Servicio de Hemoterapia de la Clínica Sucre le generaba deberes de control, la obligación de hacer lo conducente para que las prácticas médicas se realizaran conforme la normativa citada; y ello comporta el deber de articular y supervisar un mecanismo funcional para ello en el Servicio bajo su responsabilidad. Dicho en otros términos, lo colocaba en posición de garante respecto de los bienes jurídicos involucrados; y siendo ello así, no responde sólo por lo que hizo materialmente, sino también por lo que no evitó que sucediera, en la medida en que el cabal cumplimiento de tales deberes hubiera traducido una segura disminución del riesgo de verificación de los resultados que con tales deberes se procuraba conjurar (art. 45 de la ley 22990 -Donantes en riesgo para la extracción).
5– El agravio de la defensa con motivo del obrar doloso que se atribuye al imputado tampoco puede ser acogido, ni tan siquiera desde el marco teórico que aquella propició para la caracterización del dolo eventual, cual es la teoría de la voluntad. Es cierto que tradicionalmente esta teoría asentaba la presencia del dolo en un acto psíquico que consistía en asentir conscientemente la probable causación de un resultado dañoso, construcción criticada por la ausencia o escasez de indicadores objetivos que permitan captar -con suficiente certeza- semejante subjetividad, y por el consiguiente peligro de que, “como dice la doctrina, el juicio sobre lo que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado-” se reduzca “…a un juicio sobre el aspecto de fascineroso o de buena persona del sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, con lo que se podía incurrir en la culpabilidad por el carácter -propio de un derecho penal de autor- y no en la culpabilidad por el hecho”.
6– La más clara reconstrucción dogmática de la distinción entre dolo eventual y culpa consciente se edifica en el sistema que atiende a las palabras de la ley, y depende de la ausencia (dolo) o presencia (culpa) de un error de hecho, que sea esencial (porque ha determinado que el autor no pudiera comprender la criminalidad del hecho o dirigir sus acciones conforme esa comprensión), y que además sea imputable a quien lo haya padecido (art.34 inc.1, CP). A partir de estas premisas y de la caracterización del error como convicción equivocada que, como creencia o certeza errónea, es incompatible con la duda (desde que quien duda carece de convicción), es relativamente fácil deducir que el dolo eventual deriva de la duda, y que la presencia de ésta deriva de la inexistencia de un error.
7– ¿Cuál fue su error cuando el imputado se ausentó del Servicio de Hematología esa mañana? Si sabía que ese día debían realizarse extracciones de sangre a donantes que él no había examinado ni conocía; si no ignoraba los destinos probables de ese material; si sabía que la persona que haría esas prácticas que la ley impone sean realizadas por médicos especialistas (y sólo excepcionalmente médicos entrenados) no reunía las condiciones de idoneidad; si después tampoco controló lo actuado en su ausencia, pues de haberlo hecho hubiera advertido las anomalías que presentaba la declaración jurada del donante. Si, además, y como médico especialista que es en la materia, sabía de los riesgos que involucra este tipo de prácticas y las razones de la normativa que la regula de esa manera, ¿dónde estuvo su creencia equivocada?
8– En definitiva, las evidencias obrantes en la causa permiten sostener – cuando menos como probable- que al obrar de ese modo el imputado no padeció error alguno, que era consciente de su ignorancia sobre las condiciones en que se habían practicado las extracciones durante esa mañana, que sabía del deber que sobre él pesaba -como sujeto calificado que debía controlar los distintos pasos del procedimiento- y que voluntaria y libremente inobservó los reglamentos y deberes a su cargo, desentendiéndose de las secuelas probables de los peligros que engendraba al obrar de ese modo, que terminaron concretándose en las consecuencias que le asigna la imputación.
15.780 – Juzg. Control Nº 1 Cba. 21/12/04. Auto Nº186. “Bordoni, Jorge psa Propagación de enfermedad contagiosa”
Córdoba, 21 de diciembre de 2004
Y CONSIDERANDO:
I) y II) [omissis]. III) Dictamen fiscal: Que el Sr. Fiscal Instructor ordena la prisión preventiva del encartado Jorge Bordoni, por entender que del examen de los elementos de prueba colectados hasta el momento, surge con el grado de probabilidad requerido para esta etapa, la existencia material del hecho y la participación punible del incoado en el mismo. Y en este sentido, el Instructor dice que “la Historia Clínica que obra agregada a fs. 18/52 de autos indica que LEM fue sometida a una operación cesárea en la Clínica Sucre de nuestra ciudad con fecha 19/4/02 dando a luz a su hija BR. Inmediatamente después de la intervención quirúrgica, se le practicó una transfusión de 500 cc. de glóbulos rojos sedimentados que, según se desprende del cuestionario y la ficha agregados a fs.13 y 15 de autos respectivamente, habían sido previamente extraídos al donante C.A.O. el día 17 ó 18/4/02 en el Servicio de Medicina Transfusional Categoría “A” de la citada clínica a cargo del encartado. A su vez, dicha sangre había sido previamente sometida a pruebas en el Laboratorio Villabel con resultado negativo para el virus VIH. Posteriormente, con fecha 1/7/02, Bordoni remitió el plasma correspondiente a la extracción que se le hiciera a O. al Laboratorio de Hemoderivados de la UNC en una bolsa identificada con el N° 25… Es así que con fecha 31/7/02 el encartado toma conocimiento mediante comunicación fehaciente remitida por el Laboratorio de Hemoderivados de la UNC que al plasma remitido se le había practicado otro análisis con resultado positivo para VIH. Finalmente, el informe que obra a fs. 67 corrobora que el día 12/8/02 el Instituto de Virología de la Provincia informó a Bordoni el resultado positivo de un estudio confirmatorio denominado Western-Blot sobre el plasma enviado. Reseñadas entonces las circunstancias bajo las que se habría desarrollado el hecho investigado, cabe mencionar ahora que de las constancias obrantes a fs.611 y 639 de la carpeta de pruebas Anexo IV, surge documentado que a la fecha del hecho el encartado Bordoni era el jefe de Servicio de Medicina Transfusional “Categoría A” de la Clínica Sucre de esta ciudad, habilitado desde el día 6/4/01. Allí, con fecha 17 ó 18/4/02 -fecha que no puede determinarse con exactitud, toda vez que el cuestionario agregado a fs. 12 de autos tiene fecha 18/4/02 y la planilla obrante a fs.13 registra fecha 17/4/02- se presentó C.A. O. a fin que se le extrajera sangre para reponer parte de la que había sido facilitada por esa clínica al Instituto Modelo de Ginecología y Obstetricia para ser transfundida a Constanza Fuensalida. A pesar de que O. se encontraba dentro de lo que se denomina “población de riesgo” para la donación de sangre, toda vez que según se desprende de las fotografías obrantes a fs.1280, 1286 y 1287 de autos, presentaba en ambos brazos grandes tatuajes de realización casera o precaria perfectamente visibles y que al completar la anamnesis secuestrada a fs.12 -cuestionario de preguntas que deben responder los donantes previo a la entrevista con el profesional- tachó todas las respuestas “No” haciendo constar de esa manera que sí le comprendían todas las situaciones enumeradas que excluían automáticamente a cualquier persona como donante de sangre, y aun en el caso de que se entendiera que al tachar las respuestas “No” su intención habría sido dejar constancia que no le comprendían dichas circunstancias, en este supuesto también contestó que “no se sentía bien ni gozaba de buena salud”, que “no sabía que si era portador de alguna enfermedad infectocontagiosa (que) podía ser transmitida a través de la sangre” y que “no leyó ni comprendió el cuestionario ni fueron contestadas sus dudas al respecto”, el incoado Bordoni igualmente permitió que se le extrajera sangre en su Servicio, aun sin consignar su tensión arterial, el valor de su hemoglobina y hematocritos, temperatura, tensión arterial ni ningún otro de los registros exigidos, contraviniendo así las precisas normas que regulan los procedimientos para dicha práctica -leyes, decretos reglamentarios, indicaciones de la Sociedad de Hemoterapia, normas de Medicina Transfusional como así también las propias normas que había establecido para el funcionamiento de su servicio-y que posibilitan la exclusión de aquel donante que por su condición haga inseguro el procedimiento de la transfusión aun cuando la serología de éstos sea negativa, sólo por el peligro potencial que esto implica pues las posibilidades de contagio por su exposición al virus es mucho mayor y podrían estar dentro de lo que se denomina “período de ventana”. Es por ello que tanto la ley 22990 -Ley Nac. de Sangre- y su Dec. reglamentario 375/89, como la ley 8241 -Ley Pcial. de Sangre- y su Dec. reglamentario 632, establecen procedimientos rigurosos para la extracción de sangre a donantes; así por ejemplo, la ley 8241 (y su dec. reglamentario), enumera en su art.21 estrictos requisitos para ser donante, el art.22 impone que a toda sangre extraída a donantes se les debe efectuar las pruebas para la detección de enfermedades transmisibles: Chagas, HIV, etc., empleando los métodos más sensibles y específicos recomendados por la OMS; el art.26 regula las prácticas de extracción y anamnesis imponiendo que las mismas deben ser realizadas por un médico especialista, y si bien en el art.27 permite que se autorice a realizar dichas prácticas a médicos con adiestramiento en la materia, lo considera una práctica “excepcional” aclarando en su art.28 que “el jefe del Servicio de Hemoterapia resultará en última instancia responsable por lo que ocurra en su servicio”. De igual manera la ley 22990 -Ley Nac. de Sangre- y su dec. reglamentario establecen también los pasos a seguir con los dadores, la extracción de sangre, etc. (arts.44/58). En este mismo sentido, distintos testimonios receptados durante la instrucción coinciden al considerar a la “extracción de sangre” como “el paso más importante del proceso”.[…]. Como vemos, lo hasta aquí expuesto ya permite inferir que si el encartado Bordoni hubiera efectuado el necesario y obligatorio control para una práctica particularmente peligrosa como la extracción y posterior transfusión de sangre, O. debería haber sido excluido al momento de practicarse la anamnesis. Sin embargo, conociendo el imputado el enorme riesgo que significaba un donante con esas características y sin practicarle al menos un examen clínico, despreció las gravísimas consecuencias que podía ocasionar con su conducta e igualmente autorizó la extracción de sangre para su posterior transfusión. Sumado a ello, cabe hacer referencia a las condiciones en las que se encontraba el Servicio de Hemoterapia a su cargo. Del informe de una auditoría practicada al mismo por el Laboratorio Purissimus SA con fecha 5/7/02 -es decir, sólo dos meses y medio después de ocurrido el hecho- surgen claramente las numerosas y gravísimas irregularidades médicas y administrativas que fueron detectadas. Se constataron, entre otras cosas, elementos bebibles y comestibles en la heladera del banco, bolsas de sangre con serología reactiva sin identificación y otras sin constancia de su serología, reactivos vencidos utilizados para la determinación de anticuerpos, reactivos vencidos en la mesa de trabajo, heladeras y freezers sin registro de temperaturas, manual de procedimientos sin normas de bioseguridad, libro de donantes desactualizado, etc. En este mismo sentido, la sola lectura de las nóminas de donantes del servicio de Bordoni revela las notorias disidencias que se producían en el registro de los mismos. Así, por ejemplo, el cuestionario previo a la extracción de sangre firmado por O. tiene fecha 18/4/02; por su parte, la planilla con la lista de dadores en donde figura el nombrado registra fecha 17/4/02 mientras que el libro que da cuenta de los estudios realizados a los dadores acredita que éstos habrían sido practicados a O. el día 15/4/02. Es decir, en base a estos registros deberíamos concluir en el absurdo de que los análisis a la sangre aportada por O. fueron realizados 2 ó 3 días antes de que se produjera su extracción. Asimismo, la mencionada planilla con la lista de dadores también da cuenta de la extracción realizada con fecha 19/4/02 a JCR, cuando éste aseguró en su declaración ante este Ministerio que “concurrió a donar sangre el martes 23/4/02”, lo que encuentra sustento en el análisis practicado a dicha muestra por el Laboratorio Villabel en esa misma fecha. Estas circunstancias mencionadas, por sí solas e independientemente de lo valorado precedentemente con relación al donante, ya inhabilitaban al Servicio de Hemoterapia a cargo del encartado para prácticas tan complejas y riesgosas como las transfusiones de sangre. Entonces, hasta aquí hemos analizado las circunstancias en las que el imputado Bordoni extrajo sangre a una persona no apta como donante y en un servicio a su cargo que no reunía las condiciones mínimas de seguridad y control para ello. Así las cosas, debemos examinar ahora los siguientes pasos de este procedimiento que culminó finalmente con la transfusión a LEM de esa sangre infectada con el virus HIV y el posterior contagio de ésta a su hija BR en el período de lactancia en fecha que no puede ser determinada con exactitud. En primer lugar, cabe advertir que el art.7, dec. reglamentario Nº1244, ley 23798 -Lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida- establece que “los tejidos y líquidos biológicos de origen humano serán considerados equivalentes a los órganos”. En correlación con éste, el art.16, ley 22990 -Ley Nac. de Sangre- impone a los profesionales médicos intervinientes en la prescripción terapéutica de la sangre humana, sus componentes y derivados “la utilización racional de dichas sustancias, debiendo entenderse por ello a su empleo en directa correspondencia con las necesidades específicas de cada patología a tratar”. Con relación a ello, el Dr. BB aportó que “no hay que perder de vista además la labor de los hemoterapeutas respecto a las transfusiones de sangre, pues como hecho concreto que debe conocer todo especialista, la transfusión es una terapéutica de alto riesgo y alto costo y sólo debe ser indicada en situaciones muy precisas, que son siempre críticas, y que en ese caso no tienen contraindicaciones y si no lo fuera así, siempre está contraindicado”. Tales afirmaciones respecto a la inseguridad de la transfusión de sangre son compartidas por el Dr. A -médico especialista en Infectología- quien señaló que “los expertos en el mundo dicen hoy, año 2002, que la transfusión no es ciento por ciento segura”, afirmando que “ese problema del HIV transfusional es uno de los grandes problemas en el mundo que no se ha logrado resolver”. Dicho esto, cabe señalar que el imputado Bordoni, en oportunidad de solicitar al Ministerio de Salud la habilitación del Servicio de Hemoterapia de la Clínica Sucre, informó que la serología pretransfusional de donantes sería efectuada por el Laboratorio Villabel que realizaría la determinación de Anticuerpos HIV con Anti HCV 1-2 GO EIA 4° Generación. En base a ello, una supuesta muestra de la sangre extraída a O., identificada con el N° 25…, fue remitida a esos fines al laboratorio mencionado con fecha 18/4/02. Sin embargo, a pesar de que el decreto ministerial N°1065 del 13/11/00 resolvió, sin justificar razones válidas, declarar la no obligatoriedad de realizar la determinación de antígenos P24 para la detección del virus VIH en el ámbito de la provincia, la letra de la ley nacional N°23798 -Lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida- es clara y en su art.7 ordena justamente lo contrario al establecer específicamente la obligatoriedad de la detección del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusión, elaboración de plasma y otros de los derivados sanguíneos de origen humano para cualquier uso terapéutico. Así las cosas, a pesar de que la legislación nacional no plantea duda alguna con respecto a la exigencia de realizar análisis de virus VIH (por ej., el P24) y que el encartado Bordoni conocía la real utilidad de ese estudio y los riesgos que suponía su no realización, al hacer efectuar los controles de serología a la sangre extraída a O. omitió efectuar las pruebas obligatorias para la detección del virus, limitándose únicamente a la detección de sus anticuerpos. Al respecto, el Dr. Bepre Becerra aportó que tanto en el Instituto de Hematología y Hemoterapia de la UNC, como en el Laboratorio de Hemoterapia a su cargo en una clínica particular de esta ciudad (Clínica Mayo), les efectúa ambas determinaciones, anticuerpos y antígenos, pues está recomendado por la OMS, la Cruz Roja Internacional, la Media Luna Roja Internacional y la Asociación Argentina de Hemoterapia e Inmunohematología. Asimismo, agregó que si bien la técnica “P24” “…no reúne las condiciones ideales, no se puede hacer la técnica de precisión que es el PCR, porque cuesta US$300 cada determinación, pero sería peor no hacer nada, ya que se detectó en La Plata un P24 positivo con anticuerpos negativos; entonces quiere decir que permite detectar, que aun cuando no es lo ideal, sirve para algo…”. Ahora bien, analizada entonces la muestra de sangre referida únicamente con técnicas para la detección de anticuerpos de HIV, el Laboratorio Villabel informó al encartado Bordoni con fecha 18/4/02 el resultado negativo de la serología practicada a la sangre identificada con el N°25…, aun cuando ésta era reactiva al virus VIH. Así, a pesar de que el encartado Bordoni, en su calidad de médico cirujano especialista en Medicina Transfusional y Hemoterapia e Inmunohematología, sabía que las condiciones de funcionamiento y organización de su servicio no brindaban seguridad alguna para prácticas tan riesgosas y complejas como la transfusión sanguínea; que O. no reunía las exigencias mínimas de salud que permitieran admitirlo como donante; que la sangre extraída a éste no había sido analizada para la detección de antígenos del virus VIH conforme lo exige la norma legal y conociendo que en el llamado “período de ventana” o “silencio” los anticuerpos correspondientes están en niveles subdetectables, se representó la posibilidad de contagio, despreció las gravísimas consecuencias que podía ocasionar e igualmente se la proporcionó al médico ginecológico JRR -cuya conducta será valorada oportunamente- quien había ordenado previamente su transfusión a LEM. Así las cosas, según surge acreditado de la documental obrante a fs. 40 de autos, a las 12.40 hs. del día 19/4/02 se transfundieron en la Clínica Sucre de esta ciudad a LEM los glóbulos rojos sedimentados reactivos al virus VIH pertenecientes a la bolsa de sangre identificada con el N°25… que efectivamente había sido extraída a O., conforme lo acreditan plenamente los estudios comparativos de ADN practicados entre la misma y la sangre extraída a éste con su expreso consentimiento una vez ubicado su paradero, que corroboraron su compatibilidad. Posteriormente, con fecha 1/7/02 el Servicio de Hemoterapia de la Clínica a cargo del imputado remitió al Laboratorio de Hemoderivados de la UNC, un total de 60 bolsas de plasma previamente separado y congelado, entre las que se encontraba la bolsa identificada con el Nº25… Allí, practicado un reanálisis serológico sobre esta unidad de plasma, se constató que la misma era reactiva al virus VIH, informándose fehacientemente dicha situación al encartado Bordoni con fecha 30/7/02. Ello determinó que éste enviara nuevamente el plasma al Laboratorio Villabel para un nuevo análisis que también dio resultado positivo. Finalmente, Villabel remitió la muestra al Instituto de Virología de la Provincia para un estudio confirmatorio denominado Western-Blot informado con fecha 12/8/02 que, como los anteriores, resultó reactivo al virus VIH. Así las cosas, teniendo entonces el encartado Bordoni la certeza de que la sangre transfundida era reactiva al virus VIH, y conociendo fehacientemente que la madre se encontraba en período de lactancia amamantando a su hijita nacida el día 19/4/02, omitió comunicárselo inmediatamente a LEM. Si bien entendemos que el imputado Bordoni debía realizar las pruebas confirmatorias antes de notificar a LEM, no encuentra explicación razonable alguna que no lo hiciera en el mismo momento que tuvo el estudio confirmatorio que acreditaba la presencia del virus en la sangre transfundida. En definitiva, las sucesivas conductas asumidas por el encartado Bordoni al permitir que se le extrajera sangre a una persona como O., que no cumplía con los requisitos mínimos de salud que lo habilitaran como donante, en un servicio de Hemoterapia a su cargo cuyas condiciones de prevención y seguridad médicas y administrativas no brindaban ninguna garantía para transfusiones sanguíneas, sin analizar la sangre con los análisis pretransfusionales idóneos exigidos por ley para la detección del virus VIH y su inexplicable inactividad al tener, primero la sospecha fundada y luego la certeza, de que la sangre que había sido transfundida era reactiva al virus -todo ello conjugado con su acabado conocimiento de la materia-, exteriorizan su absoluto desprecio por las consecuencias demostrando con ello una egoísta indiferencia ante la representación de la eventualidad del resultado, que se equipara a quererlo (Cfr. Lascano Carlos J. (h), “El tipo doloso de comisión”, Lecciones de Derecho Penal, T.I, pág.302, Ed. Advocatus, año 2000, citado por el Sr. Juez de Control en su resolución obrante a fs. 527). Por último, cabe hacer un análisis aparte de la posición exculpatoria asumida por el encartado al ejercer su derecho de defensa. Entre otras cosas, manifestó que no se encontraba en el Servicio el día de la extracción de sangre a O., por lo que no vio ni examinó personalmente a los donantes aunque aclaró que confiaba plenamente en la idoneidad profesional de sus técnicas y que “éstas tenían comunicación permanente y en todo momento con él para decidir cualquier situación concreta que debía o no hacerse, o cómo solucionar los problemas que se presentaban o dudas”. Ahora bien, tal como lo apuntáramos anteriormente, la Ley Pcial de Sangre N°8241 y su Dec. Reg. N°632 son claros al respecto y establecen entre otras cosas que “la anamnesis y extracción de sangre deberán ser efectuadas exclusivamente por un médico especialista, salvo casos excepcionales en que se podrá autorizar a un médico con adiestramiento en la especialidad, y que el jefe del Servicio de Hemoterapia resultará siempre responsable por lo que ocurra en su servicio”. Independientemente de ello, aun cuando Bordoni señaló que en el servicio a su cargo dicha práctica era realizada por las técnicas y considerando sus dichos de que éstas “siempre y en todo momento se comunicaban con él para decidir qué hacer o no hacer o ante alguna duda”, resulta sumamente llamativo que justamente ese día y ante una situación excepcional que fue claramente advertida por su técnica -le comentó puntualmente a la secretaria “sus reticencias en aceptar a los donantes por su aspecto”, agregando “ya vas a ver que alguna serología les va a dar positivo”- ésta no se haya comunicado previamente con Bordoni para consultar la extracción de sangre a estos donantes evidentemente riesgosos. Inclusive, cabe recalcar que la misma secretaria del Servicio, M.S.DM., señaló ante este Ministerio que quien decidía si se aceptaba o no al donante era Mercedes -con relación a la técnica-, aunque aclaró que lo hacía por directivas del Dr. Bordoni. En otro sentido, con relación al estado de su servicio, el imputado mencionó en su defensa que el informe del Laboratorio Purissimus que lo describía como “Hiroshima después de la bomba” fue realizado justamente con posterioridad a que él comunicara su decisión a este laboratorio de no realizar ningún convenio para la provisión de plasma; agregando también que el sistema de identificación de donantes y muestras en su servicio funcionaba bien y rápido, ya que ante la noticia de Hemoderivados de que el plasma remitido era reactivo al virus VIH, la búsqueda para ubicar toda la documentación del donante, los datos y la ficha de la paciente no demoró más de 30 minutos. En relación con ello, cabe aclarar que las gravísimas irregularidades del servicio a cargo de Bordoni no surgen exclusivamente de la auditoría practicada por Purissimus -que el encartado intentó desvirtuar sin fundamento razonable alguno-, sino que también aparecen claramente acreditadas de la documental que analizamos y detallamos anteriormente con relación a la nómina y registro de donantes, tales como planillas con lista de dadores, libros con los estudios realizados a la sangre, informes de análisis, etc. En suma, en base a lo expuesto, Bordoni aparece como el único de los imputados en condiciones de representarse el resultado y menospreciar sus consecuencias, toda vez que sólo él es responsable por aceptar un donante riesgoso, saber que a la sangre extraída no se le hacían análisis totales para la detección del virus de VIH -sólo sus anticuerpos- y que ésta entrañaba peligro de contagio. En este contexto, podemos sostener, al menos probablemente, que existen elementos de cargo suficientes que acreditan su participación culpable en el hecho delictivo que se le atribuye. El fiscal encuadra el accionar del imputado Jorge Bordoni, en los delitos calificados como Propagación dolosa de enfermedad peligrosa y contagiosa y Lesiones gravísimas en concurso ideal, conforme lo normado por los arts.202, 91 y 54, CP, por los que deberá responder en calidad de autor. Fundamenta la calificación en “que la figura delictiva de la propagación admite al dolo eventual como elemento subjetivo para su comisión (Cfr. Laje Anaya y Gavier, Notas al Código Penal Argentino, T.II p.482, Ed. Lerner Cba, 1994) y la conducta punible no consiste en contagiar o enfermar a alguien, sino sólo en propagar (difundir) una enfermedad que ‘es contagiosa y peligrosa para las personas’, tratándose de un delito de pura actividad y de peligro, que se consuma con la sola acción de propagar, con prescindencia de todo resultado, por lo que en caso de producirse (muerte, lesiones, etc), éste concurrirá idealmente; pudiendo ser sujeto activo cualquier persona, esté o no afectada de una enfermedad con esas características (Cfr. Buompadre Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, T.II, p.343, E. Mave 2000).” Finaliza el representante del Ministerio Público refiriendo que “la escala penal contemplada en abstracto para los delitos endilgados, la enorme gravedad del hecho delictivo, la entidad del daño irreparable inferido a las víctimas, el grado de responsabilidad que se requería de Bordoni (en su carácter de jefe del servicio y conocedor en profundidad de la problemática de la sangre) y la conducta negativa del imputado con posterioridad al hecho demostrando un desentendimiento total de la suerte de las damnificadas, este representante del Ministerio Público estima que, en base a las pautas de mensuración de la pena previstas en los arts.40 y 41, CP, ante la hipótesis de aplicación de una pena no será procedente el beneficio establecido en el art.26, CP (art.281 inc.1, CPP, y 26, CP, a contrario sensu). Asimismo, cabe agregar que tal como se fundamentara precedentemente, la calificación legal de la conducta atribuida a Bordoni ha tenido relevancia en el pronóstico punitivo hipotético efectivo, atento a la pena conminada en abstracto por la ley sustantiva para el tipo penal escogido y las pautas referidas. No obstante ello, el suscripto (Fiscal) estima que aun cuando se sostuviera que el accionar total del imputado Bordoni no se haya llevado a cabo mediante dolo eventual, sino que lo haya sido a título de culpa, también en esta hipótesis por las pautas de mensuración referidas y la naturaleza de la condena de ejecución condicional, estimo que un tribunal de juicio, en caso de encontrar culpable al imputado del hecho que se le reprocha, podría imponer una pena de cumplimiento efectivo. Me (se) resisto (resiste) a creer que tamaña irresponsabilidad con tan graves consecuencias, de ser eventualmente probada en juicio, no merezca ni un día de prisión efectiva. No es concebible que en supuestos como éstos la pena sea suspendida, precisamente porque para que ello suceda es menester que no se trate de un hecho grave. Tal como lo señala mayoritariamente la doctrina, la regla es la efectividad aun cuando la pena sea inferior a tres años (Cfr. Laje Anaya y Gavier, Notas al Código Penal Argentino, T.I, Ed. Lerner, 1994. p. 1114; Donna, El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, T.I, pp. 209 y 210, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, citando CNCas. Penal, Sala IV, 21/3/00, LL, 20/11/00; CNCrim. y Corr., Sala I, 11/12/91 en “CJL” y 26/5/92 en “FEG”; TSJ Río Negro, 19/8/98 en “VCA”; y Breglia Arias y Gauna, Código Penal, p.90). Por último, no puedo evitar referirme a la resolución dictada en autos por la Excma. C8ª en lo Crim. (AI de fecha 28/2/03) revocando la prisión preventiva dispuesta en su oportunidad con relación al imputado Bordoni. Si bien en dicho decisorio se realizó un pronóstico punitivo hipotético de carácter condicional, es importante tener en cue
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