Oposición. ENCUBRIMIENTO. El ánimo de lucro como agravante del delito. Cambio de calificación legal. In dubio pro reo. Ultraactividad de la ley penal más benigna. Irretroactividad de la ley penal más gravosa. PARTICIPACIÓN SECUNDARIA. Garantía de defensa en juicio
1- El Sr. Fiscal que ordenó la prisión preventiva de la encartada fija como fecha probable de comisión del primer hecho entre el 04/03/00 y el 14/09/00, pero aplica la ley 25.246, publicada en el BO con fecha 10/05/00, y a la hora de calificar el hecho lo subsume en la figura de encubrimiento agravado por el lucro (art. 277 ap. 2, inc. b, CP) es decir con posterioridad al 4 de marzo de ese año en que podría haber tenido lugar al hecho; por ello y atento el principio in dubio pro reo y la ultraactividad de la ley penal más benigna (art. 2, CP), corresponde aplicar la ley 23.648 (BO 26/01/87) que reprime en su art. 277 inc. 3 la conducta endilgada a la imputada en el presente hecho con pena de prisión de seis meses a tres años. Por ello corresponde hacer lugar al cambio de calificación legal propugnada por la defensa debiendo encuadrarse la conducta descripta en la figura de Encubrimiento (art. 277 inc. 3 ley 23648 BO 26/01/87)
2- Respecto de los hechos por los cuales se le atribuye a la encartada la calidad de partícipe secundario de robo calificado por el uso de armas reiterado y de robo calificado por escalamiento reiterado, de la lectura de la plataforma fáctica fijada y en el decreto de prisión preventiva se observa que no se han determinado las condiciones de tiempo y lugar y de quién o quiénes la imputada habría recibido los elementos sustraídos en los hechos relatados. Se debió establecer mínimamente entre qué fechas se produjo dicha recepción, si fue en esta ciudad de Córdoba o en otra ciudad, y de qué sujetos recibió los objetos o en su caso, de sujetos ignorados, circunscribiendo de esta forma el hecho para posibilitar el derecho de defensa material y técnica que puede efectuar la encartada.
3- El CPP, en su art. 261 establece que “se informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye”; dicha norma preserva la garantía constitucional de la defensa en juicio, y las omisiones en la fijación de los hechos que se le imputan comprometen la intervención del imputado (art. 185 inc. 3°) ya que atenta contra su derecho de defensa consagrado por nuestra CN (art. 18) y torna dichos actos nulos de nulidad absoluta. De igual manera debe declararse la nulidad absoluta del decreto que ordena la prisión preventiva en relación a los hechos nominados segundo y quinto por constituir un acto consecutivo, dependiente de las declaraciones de la imputada (art. 190 y 281 del CPP) y por contener el mismo vicio.
4- Los restantes hechos fueron calificados por el Sr. Fiscal en la resolución atacada como “Encubrimiento agravado por el lucro”, y manifestó que el ánimo de lucro “se desprende de la venta que hacía la imputada de las joyas y cuya prueba resulta de los comprobantes de los empeños de joyas realizados por la imputada en el banco”. Es dable destacar que de la lectura de los fundamentos surge que los objetos descriptos fueron secuestrados del domicilio de la imputada y no de su negocio o del banco. La prueba recabada resulta insuficiente a los fines de invocar el “ánimo de lucro aludido”, por lo cual corresponde la calificación de los referidos hechos en la figura simple de encubrimiento (art. 277 inc. 1° ap. c, CP).
5- En virtud de lo normado por el art. 281 inc. 1° –a contrario sensu-, CPP, y quedando incursa la imputada en los delitos de encubrimiento reiterado –tres hechos- (art. 277 inc. 1°, ap. c y art. 55, CP ), corresponde hacer lugar a la oposición planteada y disponer su inmediata libertad atento que no se dan los extremos objetivos requeridos para ordenar la medida de coerción, presupuestos necesarios para ordenar su prisión preventiva, resultando apropiado, a fin de asegurar el normal desarrollo del proceso y asegurar la actuación de la ley, imponer a la prevenida las obligaciones impuestas en el art. 268 inc. 2,3,4 del CPP.
14.939 – Juz. Control Nº 8, Cba. 09/09/02. AI Nº 93. “Herrera, Mercedes Esperanza p.s.a. Robo calificado reiterado y encubrimiento agravado reiterado, etc.”
Córdoba, 9 de setiembre de 2002
Y CONSIDERANDO:
I) Al ejercer su defensa material la imputada Mercedes Esperanza Herrera, en presencia de sus abogados defensores, negó los hechos atribuidos y manifestó: “Que las cosas que le sacaron no eran de oro sino de fantasía y oro 14 kt. Que ella vendía esos objetos y los compraba al frente de la tienda C y A en la Peatonal en un pasaje, y el otro negocio donde compraba queda en la calle Buenos Aires. Que luego aportará las direcciones… II) Obran en autos los siguientes elementos probatorios: [omissis]. III) Que a fs. 1417/1425 el Sr. Fiscal de Instrucción ordena, con fecha ocho de agosto del cte. año, la prisión preventiva en contra de la prevenida Mercedes Esperanza Herrera por los delitos de robo calificado por escalamiento reiterado –cinco hechos-, robo calificado por el uso de armas reiterado –ocho hechos- en calidad –en ambos tipos- de partícipe secundario y encubrimiento reiterado –tres hechos- agravado por el lucro (art. 45, 46, 167 inc. 4° en función del 163 inc. 4°, 166 inc. 2° -1ª hipótesis, 277 inc. c y apart. 2 inc. b y 55 del CP conforme lo dispuesto por los art. 281 inc. 1°, 282 y cc. del CPP, expresando los siguientes argumentos: “La prueba colectada permite al suscripto, con el grado de convicción requerido en esta etapa procesal, afirmar la existencia de la totalidad de los hechos relatados, al igual que la participación enrostrada a la imputada en todos y cada uno de ellos. En relación al hecho nominado primero: puesto que las joyas secuestradas en el domicilio de la imputada Mercedes Esperanza Herrera (ver actas de secuestro de fs. 247/256 y declaración de los policías Lucas César Rodríguez a fs. 242 y 264 y Sebastián Daniel Pereyra a fs. 269), fueron reconocidas por los integrantes de la familia Lerussi como de su propiedad al momento de efectuarse el reconocimiento de objetos. Además debe hacerse especial hincapié en la circunstancia de que, al momento de secuestrarse las joyas, practicándose la detención de Sergio Alberto Cuevas (por otra causa resuelta y cuyas fotocopias corren agregadas en el Cuerpo XIV), la imputada Mercedes Esperanza Herrera, según surge a fs. 1293 XIV Cuerpo, estaba tratando de ocultar las joyas en sus zapatillas. En relación al hecho nominado segundo: constituye prueba fundamental y unívoca el secuestro de los Luncheon Tickets a nombre de Gabriel Alejandro Tula (uno de los damnificados) ubicados cuando se realizaba el allanamiento en la vivienda de la imputada Mercedes Esperanza Herrera y Sergio Alberto Cuevas (ver actas de secuestro de fs. 247/256), además de objetos personales que le fueron sustraídos a Iris Norma Robledo, también secuestrados de la vivienda de la Herrera, sorprendida in fraganti mientras trataba de ocultar las joyas, tal cual fuera explicitado ut supra en el fundamento del hecho precedente. En relación al hecho nominado tercero: se cuenta con el secuestro de la máquina fotográfica marca Olympus Quartz Date, de propiedad de Jorge Oddone, merced al reconocimiento que éste efectuara y que fuera secuestrada en la vivienda de Mercedes Esperanza Herrera. En cuanto al hecho nominado cuarto: se cuenta con las actas de secuestro efectuadas en el domicilio de la imputada Mercedes Esperanza Herrera, quien intentaba ocultar las joyas cuando ingresó la policía a su vivienda, elementos reconocidos por sus propietarios en la sede de esta Fiscalía. En tanto en el hecho nominado quinto: respecto de Mercedes Esperanza Herrera debo decir que su participación se resume en cumplir con el pacto, anterior a la comisión del hecho, de recibir los objetos sustraídos por su hijo el imputado Sergio Alberto Cuevas con el fin de lucrar con ellos, objetos que fueran reconocidos por los damnificados como de su propiedad. Hecho nominado sexto: los objetos sustraídos a los damnificados fueron secuestrados del domicilio de la imputada Mercedes Esperanza Herrera. Calificación legal: la conducta de la imputada Mercedes Esperanza Herrera en el hecho nominado primero encuadra en la figura penal de encubrimiento agravado por el lucro (ánimo que se desprende de la venta que hacía la imputada de las joyas y cuya prueba resulta los comprobantes de los empeños de joyas realizados por la imputada en el banco (fs. 257/263 II Cuerpo). En el hecho nominado segundo, en la de robo calificado por el uso de armas en calidad de partícipe secundario reiterado –tres hechos-. En el hecho nominado tercero, en la de encubrimiento agravado por el lucro (ánimo que se desprende de la venta que hacía la imputada de las joyas y cuya prueba resulta los comprobantes de los empeños de joyas realizados por la imputada en el banco (fs. 257/263 II Cuerpo). En el hecho nominado cuarto, en la de de encubrimiento agravado por el lucro (ánimo que se desprende de la venta que hacía la imputada de las joyas y cuya prueba resulta los comprobantes de los empeños de joyas realizados por la imputada en el banco (fs. 257/263 II Cuerpo). En el hecho nominado quinto, en la de robo calificado reiterado –tres hechos- por escalamiento y el uso de armas. En el hecho nominado sexto, en la encubrimiento agravado por el lucro (ánimo que se desprende de la venta que hacía la imputada de las joyas y cuya prueba resulta los comprobantes de los empeños de joyas realizados por la imputada en el banco (fs. 257/263 II Cuerpo). El mínimo legal de la pena en abstracto para el concurso delictivo atribuido a la imputada me permite inferir que en caso de aplicarse condena, la misma no será de ejecución condicional, por lo que resulta de aplicación el art. 281 inc. 1° del CPP”. IV) Notificados los Dres. Graciela Díaz y Fabián Balcarce, abogados defensores de la imputada Mercedes Esperanza Herrera, los mismos se oponen al decisorio del Sr. Representante del Ministerio Público, fundando los agravios en relación al hecho nominado primero: en la inobservancia de la ley penal sustantiva. Aducen que en relación al mismo se relata un supuesto hecho que se subsumiría en la figura de robo calificado, el cual se habría llevado a cabo con fecha 4 de marzo de 2000 (fs. 1417). Luego, a la hora de endilgarle el entuerto a la Sra. Herrera, se afirma: “En fecha ubicable con posterioridad al hecho y el día 14 de septiembre de 2000, presumiblemente en la ciudad de Córdoba, la imputada Mercedes Esperanza Herrera recibió de sujetos no individualizados los siguientes elementos conociendo su procedencia delictiva y con ánimo de lucro …..”. A la hora de calificar el hecho se lo subsume en la figura de encubrimiento agravado por el lucro, CP, art. 277 ap. 2, inc. b, cuya pena es de 1 a 6 años de prisión (fs. 1425 y 1425 vta.). El art. de marras, con sus agravantes, fue introducido por la ley nacional 25.246, la que fue publicada en el BON con fecha 10 de abril de 2002. Ante la duda acerca del momento de comisión del hecho que podría haberse realizado entre el 4 de marzo de 2000 y el 14 de septiembre de 2000, la ley que se debería haber aplicado era la 23.648 (BON 26/1/87) por el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa (CP art. 2). En la ley apuntada no se agravaba el hecho por el ánimo de lucro (salvo el caso de habitualidad, lo que aquí no se ha planteado) y la pena a imponer era de seis meses a tres años. En síntesis el Señor Fiscal de Instrucción (SFI) ha inobservado el art. 2° del CP que exige en todo caso la aplicación de la ley penal más benigna al caso concreto (CPP, art. 336 en función del art. 282). En relación al segundo hecho refiere que luego de relatarse un supuesto hecho subsumible en la figura de robo calificado en los que habrían participado Sergio A. Cuevas (hijo de la Herrera), Ariel E. Gramajo y otro sujeto no individualizado (fs. 1417), se le enrostra a la imputada: “en cumplimiento de promesa anterior al hecho, la imputada Mercedes Esperanza Herrera (madre del imputado Sergio Alberto Cuevas), recibió los siguientes elementos sustraídos en el hecho precedente….para su ocultamiento y eventualmente su comercialización” (fs. 1418 vta.). Idéntica forma de configurar el discurso se utiliza en el hecho nominado quinto; en efecto, luego de relatar un supuesto hecho subsumible en la figura de robo calificado, en el que habrían participado Sergio A. Cuevas (hijo de la imputada), Ariel Eduardo Gramajo y Diego A. Camino (fs. 1420), a la hora de endilgarle el injusto a la encartada, se afirma: “en cumplimiento de promesa anterior al hecho la imputada Mercedes Esperanza Herrera (madre del imputado Sergio Alberto Cuevas), recibió los siguientes elementos sustraídos en el hecho relatado precedentemente……para su ocultamiento y eventualmente su comercialización” (fs. 1421 vta.). Como lo tiene dicho la doctrina vernácula, la participación criminal es una extensión subjetiva de la imputación delictiva en cuyo seno rige el principio de accesoriedad. Por tal motivo, al momento de elaborarse la norma a aplicar al caso concreto se debe tener en cuenta el delito cometido al que se lo debe poner en contacto con la normativa relativa específicamente a participación criminal (CP art. 45 y ss.). Si se trata de un caso de participación secundaria (como en el de marras) en un robo calificado, la norma a aplicar quedaría elaborada de la siguiente manera: los que presten una ayuda posterior en cumplimiento de promesas anteriores al robo calificado serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Ahora bien, si esto es así debería existir una hipótesis delictiva que se subsuma en dicha regla jurídica. De otro modo el SFI debería haber elaborado en forma sucinta (CPP, art. 282) los hechos accesorios al robo calificado con circunstancias de tiempo, lugar y modo que pudieran introducirse en el ámbito de juego de la norma aludida. No obstante, de las transcripciones apuntadas vemos que el magistrado, lejos de fijar el hecho que se anudaría en participación secundaria al supuesto hecho de robo calificado, se limita a transcribir parte de la norma a aplicar “en cumplimiento de promesa anterior al hecho”, sin describir en qué momento se realizó la promesa, cómo se realizó, en qué sitio se produjo el acuerdo. Si se quieren más razones se puede agregar que al momento de pretender justificar el hecho de participación secundaria, en el segundo hecho, expresa el órgano de la persecución: constituye prueba fundamental y unívoca el secuestro de Luncheon Tickets a nombre de Gabriel Alejandro Tula (uno de los damnificados) ubicados cuando se realizaba el allanamiento de la vivienda de la imputada Mercedes Esperanza Herrera y Sergio A. Cuevas(…), además de objetos personales que le fueron sustraídos a Iris Norma Robledo, también secuestrados de la vivienda de la Herrera, sorprendida “in in” mientras trataba de ocultar las (sic) joyas…” (fs. 1424 vta. y 1425). Como es dable advertir, esto demuestra una total falta de atinencia entre la prueba (objetos secuestrados) y el tema a probar (acuerdo previo entre Herrera y Cuevas). Nuevamente y en lo respecta al hecho nominado quinto expresa: “Respecto de Mercedes Esperanza Herrera debo decir que su participación se resume en cumplir con el pacto, anterior a la comisión del hecho, de recibir objetos sustraídos por su hijo el imputado Sergio Alberto Cuevas con el fin de lucrar con ellos, objetos que fueran reconocidos por los damnificados como de su propiedad” (fs. 1425). Es paladino, en este caso, que en lugar de hacerse referencia a la prueba que acredita el hecho que se pretende imputar, se afirma lo exigido por la norma para que exista participación secundaria. En breve, se confunde el definendum con el definiens; haciendo analogía, el SFI, al formular la hipótesis delictiva, actuó como si a la persona que se la acusa de homicidio se le hubiese dicho: a Ud. se la acusa de matar a otro, sin describir a quién, cómo, dónde, cuándo etc. Debe recordarse que el requisito de la enunciación sucinta del hecho en el decreto de prisión preventiva se establece bajo pena de nulidad (CPP art. 282). El fenómeno aquí denunciado ha sido descripto con singular justeza por Luigi Ferrajoli: “…la práctica judicial está repleta de operaciones de este tipo: de subrepticias redefiniciones descriptivas y matizadoras asociadas a las calificaciones jurídicas para determinar empíricamente su denotación fáctica, y de subrepticios juicios de valor asociados a la descripción de los hechos para derivar analíticamente su denotación jurídica”. Claro que en el caso concreto, el desliz lógico ha causado el siguiente cuadro: una madre de 57 años presa, a lo que debe agregarse la prisión ya consolidada de su hijo (Sergio Cuevas). La nulidad apuntada es de carácter absoluto (CPP art. 186 segundo párrafo), en tanto torna ilusorio el contradictorio (no se sabe el hecho del cual hay que defenderse) y por ende violenta la garantía de defensa en juicio (CN art. 18 Cba. art. 40) de la cual aquél es un corolario. Pero fácticamente debe tenerse en cuenta que en el caso de Herrera (madre del prevenido Cuevas) por la comunidad de vida que entre ambos existe, en virtud de competencia institucional proveniente del fuerte vínculo familiar que los une, le tornaría imposible probar que no hubo un hecho que no conoce. Resulta harto evidente que el órgano de la persecución, al no poder demostrar entre Herrera y Cuevas cuál es el hecho que se traduce en la promesa anterior al hecho (lo cual es inverosímil ante el amor materno-filial que hace que una madre defienda a sus hijos hasta las últimas consecuencias, cualquiera sea la gravedad de los hechos que se le enrostren a los mismos, conducta que, por los que aquí alegan y no nos caben dudas, la mayoría de la sociedad normalmente es valorada positivamente), pretende mediante un discurso oscuro trasladar la carga de la prueba (CPP art. 362) a la imputada, la cual, por la presunción de inocencia que le asiste, no está obligada a probar dicho estado. Es a la faz persecutoria del Estado a la que le corresponde destruir el estado de inocencia. Por lo expuesto y fundamentado solicito se anule el decreto respectivo en los puntos atacados o subsidiariamente se considere, eventualmente, que estamos frente a casos de encubrimiento (CP art. 277), disponiéndose la inmediata libertad de nuestra defendida en tanto, al caer la participación secundaria en los robos calificados por no existir hecho o por lo menos la circunstancia exigida por la ley para la participación secundaria (CP art. 46), el mínimo del concurso real imputado a Herrera (encubrimiento, de seis meses o un año de prisión, según sea simple o agravado) permite holgadamente la recuperación de la libertad, único obstáculo, por otro lado alegado por el Sr. Fiscal para justificar la prisión preventiva (CPP, art. 281 inc. 1). Aduce asimismo la violación del principio de razón suficiente y errónea aplicación de la ley sustantiva; en cuatro de seis hechos que se le imputan a Herrera se califica a los hechos como encubrimiento agravado (CP art. 277 ap. 2 inc. b). Existe una clara violación del principio de contradicción según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. De los dichos del Sr. Fiscal se desprende que la Sra. Herrera vendió las joyas y luego hace referencia, para acreditar tal circunstancia, a los comprobantes de empeño ¿se vendieron o se empeñaron? Si se empeñaron –como surge palmario de fs. 257/263 II Cpo. de autos, no existe intención de acrecentamiento patrimonial, consecuentemente, tampoco ánimo de lucro. Del hecho que se empeñaron surge el ánimo, por parte de Herrera, de pretender la recuperación de las joyas sometidas a gravamen sin obtener beneficio por ello. Por si lo dicho fuera poco, es indispensable auscultar en los XV Cuerpos que constituyen la causa para verificar que las joyas que se empeñaron (supuesto fundamento del ánimo de lucro) no constituyen las joyas que fueron reconocidas y restituidas a las víctimas de los supuestos robos calificados. Asimismo en ningún lado consta una relación hecha por parte del Sr. Fiscal, entre las cosas secuestradas en el banco y las cosas restituidas, de la cual se pudiera inferir la identidad entre ambas. De este modo se viola el principio de razón suficiente según el cual “ningún hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. Por tal motivo carece de sustento fáctico el elemento subjetivo ánimo de lucro y por ende debe quedar sin efecto la agravante, calificándose en todo caso a las conductas como encubrimiento simple, sancionado con pena de seis meses a tres años de prisión (CP art. 277). Violación del principio de razón suficiente: la Sra. Herrera, como surge de autos, tenía un comercio en su domicilio. En él expendía gaseosas, vendía frutas y hortalizas y comercializaba bijou (fs. 93 I cpo de autos, fs. 1197/1202 Cpo XIII). Para acreditar los hechos, se afirma que en ese lugar se encuentra Luncheon Tickets a nombre de Gabriel Tula, joyas varias y una máquina fotográfica. En primer lugar, es una regla de la experiencia que en los negocios cada día y con mayor asiduidad se aceptan estos bonos denominados tickets canasta, exigiéndose para su recepción solamente una fotocopia del documento del titular. En segundo lugar la Sra. Herrera se dedicaba a la venta de alhajas (fs. 1197 a 1202 XIII) por lo cual que haya habido tales elementos en su domicilio no resulta algo excepcional. Es por eso que en los hechos nominados Primero, Tercero, Cuarto y Sexto, el SFI nuevamente se limita a transcribir la siguiente oración “conociendo su procedencia delictiva”, pero no existe elemento de prueba que justifique tal circunstancia. Por tal motivo pedimos que así se declare disponiendo la inmediata libertad de Mercedes Herrera. V) Corrida vista de la nulidad al Sr. Fiscal del Distrito IV Turno I, éste expresó que sería ideal poder satisfacer el reclamo defensivo, desarrollar un proceso con un objeto totalmente definido, similar al que se observa en algunos filmes en que se superponen la actividad de la investigación y la realidad histórica que se quiere reeditar. Sin embargo, la realidad es mezquina y no nos permite descubrir todo lo que quisiéramos. En el caso que nos ocupa, se le ha hecho conocer a la imputada aquello que está en la causa y que a mi criterio la informa perfectamente de lo que se le reprocha. Es decir que en la planificación del hecho delictivo ella se encargaría, luego de la acción principal, de ocultar y luego comercializar los bienes sustraídos. Se le describió el hecho de la sustracción en que participó su hijo junto a otros vecinos, que hicieron de esto una actividad habitual y que, honrando su compromiso, recibió y ocultó las cosas. Requerir que para intimar se deba conocer en qué momento de la intimidad de la imputada y su hijo se conformó el acuerdo anterior, en qué términos, porcentajes en el producido, etc., es irrazonable. La conducta que se le reprocha no es compleja, no es difícil de entender, no se presta a confusión. Que se considere o no probado que existió un acuerdo previo es otra cosa. Pero es claro que no se ha violado el derecho de defensa. Se le ha informado lo que hay y ello le permite defenderse, por lo que no existe nulidad alguna. VI) Conclusiones: Respecto a la oposición planteada por los Dres. Graciela Díaz y Fabián Balcarce, y analizado el cuadro probatorio respecto de los hechos que nos ocupan, adelanto la conclusión de que debe hacerse lugar al reclamo efectuado por los abogados defensores, revocando la prisión preventiva ordenada por el Sr. Fiscal de Instrucción con fecha ocho de agosto de 2002. Entrando al análisis de las cuestiones planteadas y en lo que respecta al hecho nominado primero, le asiste razón al oponente ya que el Sr. Fiscal fija como fecha probable de comisión del hecho entre el 4 de marzo de 2000 y el 14 de septiembre de 2000, pero aplica la ley 25246, publicada en el BO con fecha 10 de mayo de 2000, es decir con posterioridad al 4 de marzo de ese año en que podría haber tenido lugar al hecho; por ello y atento el principio “in dubio pro reo” y la ultraactividad de la ley penal más benigna (art. 2 del CP), corresponde aplicar la ley 23.648 (BO 26/1/87), la cual reprime en su art. 277 inc. 3 la conducta endilgada a la imputada Herrera en el presente hecho con pena de prisión de seis meses a tres años. Por ello corresponde hacer lugar al cambio de calificación legal respecto del presente hecho propugnada por la defensa debiendo encuadrarse la conducta descripta en la figura de Encubrimiento (art. 277 inc. 3 ley 23.648 BO 26/01/87). En otro orden y respecto de los hechos nominados segundo y quinto, por los cuales se le atribuye a la encartada la calidad de partícipe secundario de robo calificado por el uso de armas reiterado y de robo calificado por escalamiento reiterado, de la lectura de la plataforma fáctica fijada en la intimación de ambos hechos y en el decreto de prisión preventiva (fs. 1197/1202 Cpo XIII y 1426/1434 Cpo. XV, respectivamente) se observa que no se han determinado las condiciones de tiempo y lugar y de quién o quiénes la imputada Herrera habría recibido los elementos sustraídos en los hechos relatados. Así el Sr. Fiscal en ambos hechos expresa: “En cumplimiento de promesa anterior al hecho, la imputada Mercedes Esperanza Herrera (madre del imputado Sergio Alberto Cuevas), recibió los siguientes elementos sustraídos en el hecho relatado precedentemente… para su ocultamiento y eventualmente su comercialización”. Si bien es cierto como expresa el Sr. Fiscal al evacuar la vista corrida, que “la realidad es mezquina y no nos permite descubrir todo lo que quisiéramos”, se debió establecer mínimamente entre qué fechas se produjo dicha recepción, si fue en esta ciudad de Córdoba o en otra ciudad, y de qué sujetos recibió los objetos o en su caso, de sujetos ignorados, circunscribiendo de esta forma el hecho para posibilitar el derecho de defensa material y técnica que puede efectuar la encartada. Así el CPP en su art. 261 establece que “se informará detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribuye”; dicha norma preserva la garantía constitucional de la defensa en juicio y las omisiones antes apuntadas comprometen la intervención del imputado (art. 185 inc. 3°) ya que atenta contra su derecho de defensa, consagrado por nuestra Constitución Nacional (art. 18) y por los Pactos Internacionales incorporados a ella a través del art. 75 inc. 22 y torna dichos actos nulos de nulidad absoluta, ya que se trata de una garantía constitucional indisponible por las partes. Así lo ha dicho el Excmo. TSJ en autos “Pilone Eduardo Humberto p.s.a lesiones culposas” Sentencia N°123 año 1998 y “Domínguez, Héctor Raúl p.s.a. Robo Calificado”, Sentencia N° 55 año 1997: “La clasificación de las nulidades en absolutas y relativas se relaciona con las posibilidades de subsanación de las partes de los actos defectuosos. Son absolutas las nulidades que afecten una garantía constitucional indisponible por los interesados, como lo es por ejemplo, la de defensa en juicio en el ámbito penal…”. De igual forma lo ha sostenido la Excma. Cámara de Acusación en autos “Palacio Walter Ariel p.s.a. violación”, por auto interlocutorio N° 110, año 1994, en donde expresa que “…la intimación tiene por objeto que el imputado conozca el hecho objeto del proceso para que pueda contestarlo eficazmente y así ejercer adecuada y razonablemente la actividad defensiva…”. De igual manera debe declararse la nulidad absoluta del decreto que ordena la prisión preventiva en relación a los hechos nominados segundo y quinto, dictada en contra de la imputada Mercedes Esperanza Herrera, por constituir un acto consecutivo dependiente de las declaraciones de la imputada (art. 190 y 281 del CHA) y por contener el mismo vicio. Por otra parte y como consecuencia de la nulidad declarada, se torna abstracta la cuestión planteada por el oponente en relación a la participación atribuida a la imputada, por lo que no corresponde entrar al análisis de la misma. Por último y en lo que respecta a los restantes hechos nominados tercero, cuarto y sexto, los mismos son calificados en la resolución atacada como “Encubrimiento agravado por el Lucro”, argumentando en dichos hechos el Sr. Fiscal que el ánimo de lucro “se desprende de la venta que hacía la imputada de las joyas y cuya prueba resulta de los comprobantes de los empeños de joyas realizados por la imputada en el banco (fs. 257/263 II cpo.). En tal sentido es dable destacar que de la lectura de los fundamentos de los hechos tercero, cuarto y sexto, surge que los objetos descriptos como recibidos por la imputada Herrera fueron secuestrados del domicilio de la misma y no de su negocio o del banco. Posteriormente y a la hora de calificar los hechos, se infiere el ánimo de lucro del empeño de joyas realizados por la imputada en el banco, cuando las joyas secuestradas en el banco (ver fs. 37/38 II Cpo.), y en concordancia con lo manifestado por el oponente, no sólo no se corresponden con las reconocidas y restituidas a los damnificados sino que no constituyen las descriptas en los hechos. De tal forma la prueba recabada hasta el momento resulta insuficiente a los fines de invocar el ánimo de lucro aludido, por lo cual corresponde la calificación de los hechos nominados tercero, cuarto y sexto en la figura simple de encubrimiento (art. 277 inc. 1° ap. C del CP), lo que tornaría a la imputada Herrera, beneficiaria -en el supuesto de que tal ánimo no surja de nuevas pruebas que se puedan incorporar en el transcurso de la investigación- de la excusa absolutoria prevista en el art. 185 inc. 1 del CP. Por todo ello y en virtud de lo normado por el art. 281 inc. 1° –a contrario sensu-, y quedando incursa la imputada Mercedes Esperanza Herrera en los delitos de encubrimiento reiterado –tres hechos- (art. 277 inc. 1°, ap. C y art. 55 del CP), corresponde hacer lugar a la oposición planteada y disponer su inmediata libertad atento a que no se dan los extremos objetivos requeridos para ordenar la medida de coerción, presupuestos necesarios para ordenar su prisión preventiva, resultando apropiado, a fin de asegurar el normal desarrollo del proceso y asegurar la actuación de la ley, imponer a la prevenida las obligaciones impuestas en el art. 268 inc. 2,3,4 del CPP.
Por todo lo expuesto y normas legales citadas,
RESUELVO: 1) Hacer lugar al cambio de calificación legal respecto del hecho nominado primero, debiendo responder Mercedes Esperanza Herrera por el delito de Encubrimiento (art. 277 inc. 3 ley 23.648 (BO 26/1/87). 2) Declarar parcialmente nula de nulidad absoluta la declaración de la imputada Mercedes Esperanza Herrera en relación a los hechos nominados segundo y quinto y en consecuencia del decreto que ordena la prisión preventiva de la imputada, en lo que respecta a los hechos nominados segundo y quinto (art. 185 inc. 3° y 190 y 281 del CPP). 3) Modificar la calificación legal de los hechos nominados tercero, cuarto y sexto, por lo que la imputada Mercedes Esperanza Herrera deberá responder por el delito de Encubrimiento reiterado –tres hechos- (art. 277 inc. 1° ap.c, ley 25.246). 4) En consecuencia revocar el decreto de prisión preventiva ordenado por el Sr. Fiscal del Distrito IV Turno I en contra de Mercedes Esperanza Herrera y ordenar la inmediata libertad de la misma (art. 268 inc. 2,3,4 del CPP).
Rodolfo Luis Alvarado ■
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