Encausado con hijo menor a su cargo. Inc. «f», art. 32, ley 24660. Limitación de género. Interpretación. PENA. PRINCIPIO DE MÍNIMA TRASCENDENCIA. Caso concreto. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. No afectación. Beneficio no concedido1- La prisión domiciliaria es una modalidad alternativa de cumplimiento del encierro, que resulta procedente en determinados supuestos especiales, en donde el interés social por la represión de los delitos debe ceder frente a otros intereses que se estiman prevalentes (principios de humanidad, de mínima trascendencia de la pena, y del interés superior del niño, entre otros). El instituto en cuestión se encuentra receptado en el art. 10 del CP que, en lo que aquí concierne, establece: «Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: … f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo», lo que se encuentra en sintonía con la disposición objeto del planteo de inconstitucionalidad del recurrente (art. 32, inc. «f» de la ley n° 24660).
2- Respecto a ella, el TSJ tiene dicho que: «…La reforma legislativa en la hipótesis del inc. «f» del art. 32 de la ley 24.660, tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 1 y 3 de la Ley 26061), esto es, la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño, entre los cuales cabe mencionar el de preservar a su ‘…familia como medio natural para el crecimiento y bienestar… ‘, destacando lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, así como los daños que se derivan de la permanencia de los niños con ellas, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena como el interés superior del niño preservando el contacto madre e hijo (…) el interés del niño merece una consideración primordial y así lo establece la Convención. En síntesis, debe procurar evitarse que la pena trascienda a la persona del autor y respetarse el interés superior del niño dentro del marco de lo razonable, y así ella no constituye una sanción también para ellos…».
3- Por su parte, se sostuvo: «…la concesión de la prisión domiciliaria no es automática, en el sentido de indeliberada, irreflexiva, irrazonada, pues requiere de parte del juez un análisis y una valoración del caso a fin de determinar si existe alguna circunstancia concreta que la torne incompatible con el principio que fundamenta el beneficio o, lo que es lo mismo, con el interés que se pretende salvaguardar, análisis que debe realizarse en función de las características propias de la causal que aquí se trata. Ycon base en ello, deberá el juez determinar si el beneficio es conveniente para la salvaguarda del principio protegido. Por esa razón es que el art. 32 de la ley de ejecución de la pena concede al juez la facultad de disponer la prisión domiciliaria («podrá») si se presentan algunas de las causales previstas, y no la obligaciónde hacerlo, abriendo de esa forma la posibilidad de valorar distintas situaciones concretas…».
4- Asimismo, se dijo sobre la cuestión de género que surge de la limitación prevista en el inc. «f» del art. 33 de la ley 24600 que: «…si bien el tenor literal de dicho enunciado normativo indicaría lo contrario en lo que respecta a la persona de su beneficiario (en tanto contempla la posibilidad de conceder el beneficio en cuestión a la madre de hijos menores de cinco años o de discapacitados), sería incongruente –y hasta constitucionalmente inaceptable-– negársela al padre que padece encierro carcelario en esas mismas condiciones, cuando es sabido que la ratio legis que primordialmente inspira la norma no es la tutela exclusiva del colectivo femenino (la ley no toma en cuenta aquí la estereotipada idea de género, conforme a la cual sería forzoso que los niños, hasta cumplir cierta edad, deban estar necesariamente unidos a su madre), sino la de reforzar el principio de mínima trascendencia de la pena sobre terceros (DADH, art. 5.3), esto es, impedir que los hijos menores de cinco años (o discapacitados por encima de dicha edad) queden indebidamente expuestos, ora a ser institucionalizados junto al progenitor (art. 195, ley 24660), ora a padecer -también personalmente- el efecto nocivo más elemental de la imposición de la medida cautelar o de la propia sanción penal, cual es la de ser separado de aquél y, consecuentemente, privado del vínculo familiar primario que tenía lugar previo al encierro…».
5- Ahora bien, el beneficio de la prisión domiciliaria procura evitar una afectación grave del interés superior del niño, niña o adolescente, por lo que su concesión al progenitor que estaba a cargo del menor supone una evaluación de que ella garantizará más adecuadamente ese interés (la norma contiene el verbo «podrá»), lo que obliga al juez a una ponderación de las circunstancias concretas del caso.
6- En este marco de análisis, se observa que el a quo ha brindado una adecuada fundamentación para concluir que, de acuerdo con las concretas circunstancias del caso, no corresponde la concesión del beneficio solicitado, por cuanto no se observa que el interés superior de la menor, de 16 años de edad, se encuentre afectado por la privación cautelar de la libertad de uno de sus progenitores, en una medida que torne irrazonable su continuación bajo la modalidad actual. Por lo demás, el razonamiento del inferior –a diferencia de lo que sostiene el apelante– es fruto de un análisis integral de los informes técnicos recabados (particularmente, el informe técnico interdisciplinario, aludido in extenso en los considerandos que anteceden), motivo por el cual la comparto en su integridad, como ya lo adelanté.
CAcus. Cba. 18/2/21. Auto N° 18. Trib. de origen: Juzg.Contr. N°7 Cba. «D., M. L. y otros p. ss. aa. asociación ilícita, etc.»
Córdoba, 18 de febrero de 2021
VISTOS:
Estos autos caratulados (…), radicados en esta Cámara de Acusación con motivo del recurso de apelación presentado por el Ab. Pablo Ramiro Olmos, defensor del imputado M.L.D., en contra del Auto n° 189, del 23/10/2020, dictado por el Juzgado de Control n° 7, en cuanto dispuso: I. No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 32 inc. «f» de la ley 24660 (según ley 26472). II. No hacer lugar a la oposición deducida por el abogado Pablo Olmos, defensor de M. L. D. y, en consecuencia, confirmar el decreto fiscal por el cual se rechazó el beneficio de prisión domiciliaria -4/9/2020 obrante a ff. 3066/3068- (arts. 338 ss. y cc. del CPP, 10 inc. «f» del CP y 32 inc. «f» de la Ley 24.660)…».
DE LOS QUE RESULTA:
Que los vocales de esta Cámara de Acusación, con el objeto de dictar resolución en el presente incidente, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1°) Carlos Alberto Salazar; 2°) Patricia Alejandra Farías; y 3°) Maximiliano Octavio Davies.
Y CONSIDERANDO:
El doctor Carlos Alberto Salazar dijo:
I. En la impugnación reseñada en los vistos de la presente, el apelante indica los siguientes agravios: a) el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 32 inc. «f» de la ley 24660; b) el tratamiento «en bloque» de la situación de los hijos de su asistido, siendo que su hija V.D., de dieciséis años, era la única que convivía con él, y se encuentra en una situación y relación con su padre totalmente diferentes; c) la falta de fundamentación técnica y legal, en función de los informes técnicos obrantes en autos; y d) la falta de fundamentación en orden a la trascendencia de la privación de la libertad de su cliente respecto de su hija V. D. II. En el correspondiente informe escrito (art. 465 del CPP), el letrado manifiesta que el juez realiza un análisis abstracto del planteo constitucional aludido. En torno a ello, manifiesta que coincide «casi en totalidad» con la vista del asesor letrado, en virtud del análisis sistemático de todos los informes elaborados de manera interdisciplinaria. Expone que allí se concluye que la no concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, en función del límite etario o el sexo, como lo prescribe la norma cuestionada, es contraria al interés superior del niño. Aduce que está demostrado que en el caso concreto la privación de la libertad de M.L.D. afecta sobremanera a su hija V. D., con quien convivía al momento de la detención. Refiere que no es su intención equiparar el interés superior del niño con la convivencia paterno-filial, sino demostrar en este caso la relación directa entre el menoscabo del interés superior del niño, a partir del impedimento actual de la convivencia paterno- filial. Tampoco niega la «inevitable» trascendencia del poder punitivo hacia terceros, sino la afectación concreta que provoca, en este caso, al interés superior del niño. Con relación al segundo motivo de agravio, el apelante estima que no es razonable negar el beneficio por el hecho de que los otros dos hijos menores de edad no convivían con M.L.D. al momento de la detención. Entiende que ese criterio es erróneo, por cuanto significa un tratamiento «en bloque» de todos los hermanos, en violación del principio de personalidad. Aduce que V.D. sufre problemas diferentes, su personalidad es distinta a la de sus hermanos, y sobre todo su relación con su madre y su padre son particulares. Destaca que la norma cuestionada no plantea la necesidad de convivencia con todos sus hijos, lo que resulta cada vez menos posible en un contexto de familias ensambladas. Respecto del tercer motivo de agravio, subraya que el a quo reconoce como antecedentes los informes técnicos interdisciplinarios realizados por la Lic. Monica Mercedes del Valle Pagliero, trabajadora social, y por la Lic. Natalia Arbach, psicóloga, peritos oficiales de Tribunales II, de donde surge: a) Que V.D. se trasladó a vivir con su padre a los 10 años de edad, por tener una relación conflictiva con su madre; b) Que luego de la detención de su padre estuvo viviendo un tío, aproximadamente por 90 días; c) Que tiene una historia vital marcada por acontecimientos de relevancia, y ha transitado una infancia cargada de situaciones de alto impacto emocional que habrían incidido de manera negativa en su psiquismo; d) Se advierte angustia al abordar la relación con su madre; e) La etapa de adolescencia que está transitando, que se caracteriza por ser una «etapa de duelo» («duelo al cuerpo infantil, al desasimiento de la autoridad parental, entre otros»), se le añade otro duelo provocado por la ausencia paterna, lo cual impacta negativamente; f) En su actual convivencia con la Sra. M., reflejaría cierta incomodidad y malestar; muy probablemente, producto de la conflictiva vincular acaecida de larga data; la que aún no habría sido resuelta, advirtiéndose un lazo afectivo de escasa contención y comprensión por parte de la nombrada frente a la problemática de su hija; impactando de modo negativo, en la relación entre ambas; g) Frente a la adversidad del presente, V.D. no contaría con suficiente soportes afectivoemocionales, que colaboren frente a la construcción de su subjetividad. Manifiesta que el juez no aprovecha esas conclusiones técnicas, y utiliza argumentos más cercanos a la fe que a la ciencia. En tal sentido, reprocha que se sostenga que V.D. es «bastante compañera» de su hermano de 13 años, o que convive con su madre, quien es una persona adulta que garantiza su desarrollo y cuidado. Aduce que ambos hechos no han evitado lo vivido por V.D., ni la pésima relación que ella tiene con su madre. Vinculado a ello, el letrado destaca que los abuelos paternos de la adolescente informaron a la jueza de Familia de 1a Nom., en el marco de los autos «M., S. A. C/ D. H. E. y otro – Medidas provisionales personales – Ley 10.305» (Expte. N° 9060832), que «…en virtud de un hecho de violencia familiar de la que fue víctima nuestra nieta V.D. a través de violencia física y moral que le valieron lesiones en su cuello y en su oreja (por un tirón de su aro colgante) propinado por su madre, la misma (V.D.) solicitó vivir con nosotros el día 15/10/2020 y ante su vulnerabilidad extrema accedimos a ello». El defensor apunta que la convivencia con sus abuelos no puede sostenerse en el tiempo, lo que provoca una situación de incertidumbre en la menor. Por otro lado, refiere que el a quo parece haber «apostado» al noviazgo de V.D. con un joven de 18 años, relación que al día de la fecha terminó. Advierte que la justicia «se queda tranquila y le cree a la joven que a la fecha ya no consume drogas», a pesar de que refirió haber usado drogas «pesadas», como LSD. En definitiva, sostiene que las nueve fojas de informes técnicos profesionales se dejaron de lado para concluir en la ausencia de riesgo, sobre la base de argumentos débiles, como los expuestos. Respecto del cuarto motivo de agravio, el letrado critica que en el auto apelado se sostenga lo siguiente: «aunque se ha constatado, a través del informe acompañado por la defensa como por los realizados por profesionales imparciales del equipo técnico penal, que la privación de la libertad del imputado trasciende a su hija V.D., dicha trascendencia no excede el marco de lo razonable». Considera que ello implica considerar que V.D. no sufre «demasiado o lo suficiente». Concluye que el juez contó con elementos técnicos en exceso sobre el caso concreto, y sin embargo falló sobre la base de parámetros inexistentes. III. En el auto apelado, en lo que aquí interesa, el a quo rechaza la solicitud de prisión domiciliaria en función de los siguientes argumentos. En primer lugar, aborda el planteo de inconstitucionalidad del art. 32 inc. «f» de la ley n° 24660, en virtud de estimar razonable el límite etario y de sexo que ella establece para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria (v.gr. madre de niños menores de 5 años de edad). Afirma que el objeto de la norma es evitar que la privación de la libertad trascienda a terceras personas y que, en definitiva, se respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la normativa nacional e internacional a la que Argentina ha adherido (arts. 1 y 3 de Ley 26061 y art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Subraya que aquellas disposiciones consideran que el contacto con la madre es esencial para los niños, en los primeros años de vida, frente a los perjuicios que se derivan de una separación a corta edad. Sin embargo, a su entender, el interés superior del niño no se equipara, necesariamente, a convivencia materno- filial (TSJ de Córdoba, Sala Penal «Peralta», S. n° 25, 6/3/2008; «Salguero», S. n° 344, 22/12/09), por cuanto la misma Convención de los Derechos del Niño contempla la posibilidad de que sean separados de sus padres cuando medie una disposición estatal de detención o encarcelamiento contra ellos (art. 9 inc. 4°). No obstante, estima que debe procurarse que la pena trascienda lo menos posible a la persona del autor, dentro del marco de lo razonable, con el fin de que ésta no constituya una sanción también para ellos. Aduce que la trascendencia del poder punitivo a terceros es, en cierta medida, inevitable. Cita doctrina. En este caso, pondera que el imputado tiene tres hijos menores de edad, todos mayores de 5 años: V.D., de 16 años, T.D., de 13 años, y F.D., de 8 años, de los cuales sólo la primera convivía con su padre antes de su detención. Por ello, y dado que los otros dos niños siguen aún a cargo de quien estuvieron previo al encierro de M.L.D., evidentemente, no procede la prisión domiciliaria. En cuanto a V.D., el magistrado analiza el informe interdisciplinario realizado por la Lic. Pagliero, trabajadora social, y por la Lic. Arbach, psicóloga, peritas oficiales de Tribunales II (ff. 3032/3039), de donde surge que la menor se trasladó a vivir con su padre a los 10 años de edad, por tener una relación conflictiva con su madre, y luego de la detención de su padre estuvo viviendo un tiempo con un tío, y actualmente lo hace con su madre. En cuanto a sus condiciones psicológicas, tiene una historia vital marcada por acontecimientos de relevancia, probablemente no tratados hasta la actualidad, con situaciones de alto impacto emocional (divorcio de sus padres, abandono de la casa materna, conflicto con su madre), las que sumadas la situación actual (detención de su padre, testigo de su detención, alejamiento de sus amistades, pérdida de sus actividades cotidianas), habrían incidido de manera negativa en su psiquismo. En el informe pertinente se expone que utiliza por momentos un discurso disociado, lo que le posibilita sostenerse frente a la realidad descripta, además de advertirse angustia al abordar la relación con su madre. Sin embargo, no se observan trastornos psicopatológicos de relevancia, por lo que se sugiere que V.D. continúe con el tratamiento psicoterapéutico iniciado. A su vez, se alude a la etapa de adolescencia que está transitando, que configura una «etapa de duelo» (del cuerpo infantil, de la autoridad parental, entre otros), a lo que se añade el duelo provocado por la ausencia paterna, lo cual impacta negativamente en V.D. En cuanto a la relación con la madre, las profesionales concluyeron que «no se habrían advertido al momento de esta intervención situaciones de mayor vulnerabilidad en el contexto de la relación materno-filial, es decir, en su actual convivencia con la Sra. M. (…) subjetivamente [V.D.] reflejaría cierta incomodidad y malestar; muy probablemente, producto de la conflictiva vincular acaecida de larga data; la que aún no habría sido resuelta, advirtiéndose un lazo afectivo de escasa contención y comprensión por parte de la señora M. frente a la problemática de su hija; impactando de modo negativo, en la relación entre ambas. Es por ello que [V.D.], frente a la adversidad del presente, no contaría con suficiente soportes afectivo-emocionales, que colaboren frente a la construcción de su subjetividad» (ff. 3038/3039). Sin embargo, de las entrevistas referidas en el mismo informe, surge que la menor vive actualmente con su madre y con su hermano T.D., de 13 años de edad, con quien manifestó ser «bastante compañeros». Es decir, se encuentra con su madre, un adulto responsable que se encarga de su cuidado y desarrollo, además está realizando el tratamiento psicológico indicado por el Equipo Técnico, y está en pareja desde hace 10 meses con un joven de 18 años de edad. Destaca, por otra parte, que V.D. habría dejado de consumir alcohol y drogas, y ha comenzado a realizar meditación, práctica en la que encuentra bienestar. Dijo que no posee ideas tanáticas y tiene proyectos a futuro (ff. 3034/3035). Asimismo, está cursando el quinto año del colegio secundario, y asiste regularmente a clases, a pesar de la pandemia (f. 3034 vta). A su vez, de la entrevista con la directora del colegio, Gabriela, surge que V.D. es una alumna introvertida, de escasos vínculos con sus pares, de personalidad «rebelde», pero con un alto rendimiento académico (f. 3034 y 3038). Por lo tanto, a criterio del juez, el informe interdisciplinario permite concluir que la joven está transitando por una etapa de vulnerabilidad (la adolescencia), y aunque el encierro de su padre impactó negativamente en su vida, como es esperable, sin embargo no tiene «trastornos psicopatológicos de relevancia», y posee contención familiar, psicológica y afectiva. En virtud de ello, no observa que la privación de libertad de M.L.D. repercuta en la vida de su hija «más de lo tolerable». Es decir, sin negar que la situación de encierro de su padre le ocasione un alto grado de angustia y tristeza, no puede decirse que se haya lesionado el principio de trascendencia mínima de la pena. Por lo tanto, concluye que en este caso la norma alegada por la defensa (art. 32 inc. f de la ley 24660), no vulnera de manera irrazonable el interés superior de la adolescente (art. 75 inc 22, CN), por lo que no corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad. IV. Ingresando al tratamiento de la presente impugnación, adelanto que no es de recibo, por lo que debe confirmarse lo resuelto por el a quo, a cuya correcta y exhaustiva valoración me remito, a fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias. Cabe recordar que la remisión a los argumentos del inferior es un método válido para fundar resoluciones judiciales siempre que, como sucede en este caso, sean asequibles las razones de las que se dispone (conf. CSJN: «Macasa», fallos 319:308; TSJ Sala Penal «Rivero» S. 33 del 9/11/84, «González» S. 90 del 16/10/02, «Whitehead» S. 76 del 30/4/08, y «Palau o Palou» S. 10 del 26/05/11 de esta Cámara de Acusación, entre otras). Sin perjuicio de ello, estimo pertinente efectuar algunas consideraciones adicionales. La prisión domiciliaria es una modalidad alternativa de cumplimiento del encierro, que resulta procedente en determinados supuestos especiales, en donde el interés social por la represión de los delitos debe ceder frente a otros intereses que se estiman prevalentes (principios de humanidad, de mínima trascendencia de la pena, y del interés superior del niño, entre otros). El instituto en cuestión se encuentra receptado en el art. 10 del CP que, en lo que aquí concierne, establece: «Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: … f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo», lo que se encuentra en sintonía con la disposición objeto del planteo de inconstitucionalidad del recurrente (art. 32, inc. «f» de la ley n° 24660). Respecto a ella, el TSJ tiene dicho que: «…La reforma legislativa en la hipótesis del inc. «f» del art. 32 de la ley 24.660, tuvo como criterio rector la finalidad de asegurar el interés superior del niño ( art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 1 y 3 de la Ley 26.061), esto es, la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales del niño, entre los cuales cabe mencionar el de preservar a su “…familia como medio natural para el crecimiento y bienestar… ?” (Cfr. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño), destacando lo esencial que resulta para el desarrollo de los niños el contacto con su madre en los primeros años de vida y los perjuicios que sobre ellos produce la separación a tan corta edad; la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, así como los daños que se derivan de la permanencia de los niños con ellas, dentro de los ámbitos carcelarios; por ello se manifestaron en el sentido de que la prisión domiciliaria garantiza tanto el cumplimiento de la pena como el interés superior del niño preservando el contacto madre e hijo (…) el interés del niño merece una consideración primordial y así lo establece la Convención `En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (art. 3, primer párrafo) y en igual sentido se expresa la ley 26061 cuando fija que si existe un conflicto entre los derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (art. 3, último párrafo). Ahora bien, el interés superior del niño no se equipara, necesariamente, con convivencia materno-filial (TSJ de Córdoba, Sala Penal “`Peralta “, S.n° 25, 6/3/2008), ya que la misma Convención (art. 9. inc.1°) contempla la posibilidad de que los niños sean separados de sus padres cuando la cohabitación con ellos resulte contraria a aquel interés (por ejemplo, cuando el niño sea objeto de maltrato) y concretamente prevé su separación cuando medie una disposición estatal de detención o encarcelamiento en contra de ellos (art. 9 inc. 4°). En síntesis, debe procurar evitarse que la pena trascienda a la persona del autor y respetarse el interés superior del niño dentro del marco de lo razonable, y así ella no constituye una sanción también para ellos…» (…). Por su parte, este tribunal de apelaciones, con integración parcialmente diferente a la actual sostuvo: «…la concesión de la prisión domiciliaria no es automática, en el sentido de indeliberada, irreflexiva, irrazonada, pues requiere de parte del juez un análisis y una valoración del caso a fin de determinar si existe alguna circunstancia concreta que la torne incompatible con el principio que fundamenta el beneficio o, lo que es lo mismo, con el interés que se pretende salvaguardar, análisis que debe realizarse en función de las características propias de la causal que aquí se trata. Y con base ello, deberá el juez determinar si el beneficio es conveniente para la salvaguarda del principio protegido. Por esa razón es que el art. 32 de la ley de ejecución de la pena concede al juez la facultad de disponer la prisión domiciliaria («podrá») si se presentan algunas de las causales previstas, y no la obligación de hacerlo, abriendo de esa forma la posibilidad de valorar distintas situaciones concretas…» (Cám. de Acus., «Bernabei Demo», a. n° 660, del 9/11/2009). Asimismo, con una integración diferente a la actual, se pronunció sobre la cuestión de género que surge de la limitación prevista en el inc. «f» del art. 33 de la ley 24600 (Cám. de Acus., «Masip», a. n° 287, del 8/7/2013). Allí se dijo, en posición que comparto, que: «…si bien el tenor literal de dicho enunciado normativo indicaría lo contrario en lo que respecta a la persona de su beneficiario (en tanto contempla la posibilidad de conceder el beneficio en cuestión a la madre de hijos menores de cinco años o de discapacitados), sería incongruente -y hasta constitucionalmente inaceptable- negársela al padre que padece encierro carcelario en esas mismas condiciones, cuando es sabido -la propia fiscalía apelante lo admite- que la ratio legis que primordialmente inspira la norma no es la tutela exclusiva del colectivo femenino (la ley no toma en cuenta aquí la estereotipada idea de género, conforme a la cual sería forzoso que los niños, hasta cumplir cierta edad, deban estar necesariamente unidos a su madre), sino la de reforzar el principio de mínima trascendencia de la pena sobre terceros (DADH, art. 5.3), esto es, impedir que los hijos menores de cinco años (o discapacitados por encima de dicha edad) queden indebidamente expuestos, ora a ser institucionalizados junto al progenitor (art. 195 de la ley 24660), ora a padecer -también personalmente- el efecto nocivo más elemental de la imposición de la medida cautelar o de la propia sanción penal, cual es la de ser separado de aquél y, consecuentemente, privado del vínculo familiar primario que tenía lugar previo al encierro…». Ahora bien, como surge claramente de los precedente citados, el beneficio de la prisión domiciliaria procura evitar una afectación grave del interés superior del niño, niña o adolescente, por lo que su concesión al progenitor que estaba a cargo del menor supone una evaluación de que ella garantizará más adecuadamente ese interés (la norma contiene el verbo «podrá», lo que obliga al juez a una ponderación de las circunstancias concretas del caso; cfr. T.S.J., Sala Penal, s. n° 66, 23/3/2010, «Act. lab. c/ motivo de la presentación efectuada por el Sr. Defensor de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de la Provincia de Córdoba, Dr. Héctor R. David»). Pues bien, en este marco de análisis, se observa que el a quo ha brindado una adecuada fundamentación para concluir que, de acuerdo con las concretas circunstancias del caso, no corresponde la concesión del beneficio solicitado, por cuanto no se observa que el interés superior de la menor V.D. se encuentre afectado por la privación cautelar de la libertad de uno de sus progenitores, en una medida que torne irrazonable su continuación bajo la modalidad actual. Por lo demás, el razonamiento del inferior –a diferencia de lo que sostiene el apelante– es fruto de un análisis integral de los informes técnicos recabados (particularmente, el informe técnico interdisciplinario, aludido in extenso en los considerandos que anteceden), motivo por el cual la comparto en su integridad, como ya lo adelanté. Por todo lo expuesto, no corresponde hacer lugar al presente recurso de apelación. Con costas (CPP, 550 y 551). Así voto.
Los doctores Patricia Alejandra Farías y Maximiliano Octavio Davies adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE: Confirmar el auto apelado en cuanto ha sido materia de tratamiento en la presente. Con costas (arts. 550 y 551 del CPP).
Carlos Alberto Salazar – Patricia Alejandra Farías – Maximiliano Octavio Davies ♦
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