2– La calificación de enfermedad profesional que se asigna al síndrome cervicobraquial no se encuentra justificada en autos. Ello atento que el perito, además de realizar una enumeración teórica de las causas que son susceptibles de generar el síndrome cervicobraquial, sin concretar respecto del actor cuál o cuáles han influido de manera directa, no identifica entre las que menciona actividad que requiriese movimientos forzados, repetidos y mantenidos de tendones flexores y extensores de la mano y dedos. No impide la conclusión precedente la afirmación que efectúa en el capítulo conclusivo cuando califica de enfermedad profesional la patología, pues en dicho acápite no ha desarrollado argumento técnico alguno que en forma objetiva y derivada de elementos propios de la incumbencia del señor perito explicite cuál de todas la causa mencionadas es la que ha generado la patología y por qué debiera privilegiarse alguna de las mencionadas en detrimento de la exigida por el sistema. En tanto este recaudo no se ha cumplido, la calificación efectuada carece de sustento e impide la consideración de la patología como contingencia cubierta.
3– No obstante, es contraria la conclusión con relación a la hernia de disco a la que el perito calificó como derivada de un accidente de trabajo, pues en el supuesto la patología no debe atenerse a pautas restrictivas como en el supuesto anterior. Más aún, lo único que debe verificarse para justificar la calificación asignada es que se logre acreditar que los hechos relatados acontecieron tal como le fue reseñado al perito oficial. Respecto de esta patología no hay objeción en cuanto al porcentaje incapacitante asignado, incluido el factor de ponderación.
4– En orden al planteo de inconstitucionalidad del art. 12, LRT, si bien el accionante se limita a presentar un argumento teórico sin concretar en el supuesto de autos su denuncia, pues no identifica los conceptos que engastarían en la calificación de no remunerativos, de los recibos de haberes surge que en algunos de los meses comprendidos en la masa a computar de conformidad con la norma citada, se verifican conceptos que revisten la categoría de “exentos”. En efecto, le asiste razón al actor respecto a la violación de su derecho de integridad de su patrimonio, pues no se advierte justificativo alguno para que perciba de su empleador los conceptos indicados al margen de la calificación legal. En tales condiciones debe declararse la inconstitucionalidad de la norma en cuanto dispone sólo considerar las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones.
Córdoba, 28 de mayo de 2010
DE LOS QUE RESULTA:
I. Que a fs. 1/11 y 24 comparece el señor Alejandro Raúl Lucero e interpone formal demanda laboral en contra de Asociart ART SA, persiguiendo el pago de la indemnización por incapacidad laboral prevista en el art. 14 inc. a), ley 24557, por la suma de $157.936,61. Manifiesta que ingresó a trabajar en relación de dependencia económico-laboral para el señor Carlos Karabitian y/o empresa Carlos Karabitian, con domicilio laboral en calle 25 de Mayo 940 del Bº General Paz de la ciudad de Córdoba el día 19/9/2005. Expresa que la relación laboral se encuentra vigente a la fecha de la demanda y que su categoría al ingreso fue la de auxiliar A del convenio colectivo que agrupa a los trabajadores del comercio. (…); la empresa se dedica a la venta de repuestos mayoristas de bicicletas y su remuneración fue la propia de la categoría, habiendo percibido la suma de $1561, 97 por ingreso base mensual, cuya fórmula deja impugnada porque sus resultados afectan su derecho constitucional a la integridad del patrimonio consagrado en el art. 17, CN; peticiona la inconstitucionalidad de la regla del art. 12, LRT, y solicita el cálculo del ingreso base mensual con actualización del salario mes a mes conforme la regla del art. 276 ó bien su equivalencia al último salario devengado inmediato anterior al siniestro, y a partir de allí los intereses compensatorios calculados con la tasa pasiva con más el 2% mensual conforme la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Expresa que desde su ingreso al trabajo fue asignado a tareas de depósito, y después de más o menos un año y medio le asignaron tareas consistentes en armar pedidos. Ellas consistían en la carga y descarga de paquetes de mercadería, la cual llegaba en camiones y contenedores, por lo cual la tarea consistía en descargarlos. La empresa contaba con “mulitas” y “patos” (un aparato que se maneja manualmente y levanta el paquete por movimientos físicos, tipo palanca), al que empujaban manualmente para el traslado. La mercadería era de importación, había cajas de cuadros que son grandes de tamaño, por lo que exigían movimientos largos e incómodos, pero no tienen peso exagerado y, en cambio, cajas de rayos más pequeñas que pesan entre 20 y 25 kilos. Los rollos de cadena, en cambio, son cajas no muy voluminosas y pesaban 45 kilos. Para cargar y descargar camiones o armar pedidos, se usaban las tarimas que son planchas de madera de unos 10 kilos que se colocaban en el piso y un grupo de obreros desde el camión le alcanzaba la mercadería (para lo que había que agacharse y alzarla o simplemente alzarla, dependiendo d ela altura donde se encontrase, y recibirla con todo su peso y agacharse y colocarla en la mulita o en el pato) a otro grupo que estaba en el piso y la ubicaba sobre la tarima que luego transporta la mula, de acuerdo con el peso, o el pato, el cual soporta un máximo de dos mil kilos, y de allí en más lo mueve la mula. Los movimientos eran repetitivos, se agachaban y levantaban las cajas o se dirigían a ellas con los brazos levantados, si estaban a la altura y luego se agachaban para descargarlas. Agrega que un camión puede traer mucho peso como cuando traía rayos y cadenas y menos si sólo traía cuadros; era de unos 700 o 1000 bultos y un total de 10.000 hasta 17.000 kilos y cuando el camión traía cubiertas, eran unos 2 mil rollos en paquetes de 50 unidades. Cada rollo pesaba entre 15 y hasta alrededor de 40 kilos, todo dependía del rodado e ingresaban de todos los tamaños, los cuales se descargaban a mano, algunos obreros sobre el camión y en ese caso se paraban sobre las cubiertas que eran blandas y producían desequilibrios, luego había que tironear del paquete para desenredarlo o sacarlo y lo colocaban sobre la rampa que une el camión con el suelo del depósito y las hacían rodar (estos movimientos de esfuerzo en posturas antianatómicas y con los pies en bases inestables, provocaban contracturas y posturas peligrosas en la columna). Otros obreros las agarraban, las colocaban en el piso y luego las alzaban a mano y las acomodaban unas sobre otras en el depósito y los camiones de cubiertas solían llegar dos o tres en un mes y luego pasaban dos o tres meses en que no iban. Expresa que en temporada (noviembre, diciembre y enero) han bajado dos o tres camiones por mes. La empresa no tenía un solo depósito; los enviaban a otros depósitos, manteniendo los stocks y la mercadería que llegaba de los camiones solía llevarles un mes para terminar de acomodarla. Tenían que clasificar la mercadería por medidas y las acomodaban en los lugares destinados y había quince medidas de rayos distintas, y se clasificaban por caja que venían con indicaciones y son unos tres mil productos y sus cajas entre dos y cuarenta y siete kilos y se ubican en rack (tipo de estantería de metal muy grande y dispuesta a soportar grandes pesos). Manifiesta que luego del año y medio le asignaron la tarea de preparar pedido y les daban las notas de pedidos donde se preparaban en unos canastos que se ubican en carritos en número de tres o cuatro, sacaban la mercadería de los estantes y la ubicaban en los canastos, incluyendo los bultos cerrados que eran las cajas, para lo cual debía agacharse y levantarse alzando y cargando la mercadería y cuando se trataba de pedidos por bultos cerrados eran cajas enteras de dos hasta cuarenta kilos. En todos los casos se verificaban las posiciones forzadas y gestos repetitivos de la extremidad superior (cervicobraquialgia o síndrome cervicobraquial en la lista del decreto 658/97), así como posiciones forzadas y gestos repetitivos de la extremidad inferior con posturas antianatómicas, elongaciones e hiperelongaciones e hiperflexiones de la columna con sobrecargas de hasta 45 kilos, lo que en principio justifica la condición de profesionales para las patologías de columna vertebral y porque la demandada sostuvo, sin ningún argumento científico, que las patologías padecidas en columna por el actor son enfermedades inculpables. Se opone a la sustracción de cualquier porcentaje o invalidez por preexistencias no constatadas en examen médico de ingreso. Sostiene que el 7/9/2007 (habían tenido una semana de mucho trabajo porque se acercaba la temporada), estaba levantando unas cajas cuando sintió un tirón en la cintura al que no le dio importancia y siguió trabajando; se tomó un antiinflamatorio, pero el dolor continuó, que se extendió a la pierna derecha. El día martes solicitó licencia por enfermedad y acudió al médico de la obra social, avisando a la patronal, sin que le dieran importancia; lo asiste en la obra social el doctor Ricardo Brain, quien le dijo que tenía una lumbalgia aguda y le prescribió reposo por 72 horas con indicaciones farmacológicas de calmantes y vitamina B12 y otros antiinflamatorios, y el 12/9 lo visitó en su domicilio el médico de control patronal, doctor Pablo Paz, y le otorgó 48 horas de reposo y que fuera a ver un especialista de columna y continuó haciéndose atender por la obra social. Aduce que sin alta médica fue a trabajar los días 14 y 15 de septiembre y que los dolores le seguían, y el día 2 de octubre padeció un fuerte tirón en el mismo lugar con irradiación hacia las piernas, enviándolo a la ART para que lo asistieran, con padecimiento de fuertes dolores. La ART le sacó radiografías y detectó el problema y solicitó una resonancia y una electromiografia, las cuales se realizó el 10/10/2007, y el 12/10/2007 le indicaron cinco sesiones de fisioterapia. El 23/10/2007 acudió al médico de la ART y [éste] le dio el alta médica para la derivación a la obra social por considerar que la patología era inculpable y el diagnóstico de egreso de la ART fue “egreso con esguinces y torceduras de columna lumbar”; la obra social lo operó el 1/11/2007, de hernia de disco en la quinta lumbar (L5-S1), aunque siguió con dolores e impotencia funcional. Finalmente la ART rechazó el siniestro por considerarlo inculpable y que debía continuar tratamiento a través de su obra social, la cual debía responder por las lesiones de índole traumatológica producidas en accidente de fecha 2/10/2007 y en caso de discrepancia con esta decisión debería concurrir a la Comisión Médica. Expresa que acudió al doctor Ramón Coll, quien certificó que padecía “síndrome cervicobraquial con hombro doloroso simple calificada como enfermedad profesional y hernia de disco operada con secuelas clínicas y electromiograficas moderadas, patología lumbar con disfunción ergonómica calificada como accidente de trabajo y reacción vivencial anormal neurótica también como enfermedad profesional derivada del siniestro”, ocasionándole una incapacidad del 40% de la total obrera. La ART rechazó su pretensión el 24/10/2007, manifestando que las secuelas del accidente mencionado eran lesiones inculpables, por ello lo intervinieron quirúrgicamente en la obra social, no estando en condiciones de transitar por las Comisiones Médicas. Solicita inconstitucionalidad del art. 12 de la Ley de Riesgos del Trabajo y propone bases de cálculo. Aduce la competencia material del Tribunal y plantea inconstitucionalidad de los arts. 6, 8, 21, 22, 46, LRT y decreto 717/96. A fs. 20/21 rectifica demanda y acompaña nuevo certificado médico, del cual surgen las patologías: síndrome cervicobraquial, hernia de disco operada L5-S1 con secuelas clínicas y electromiografías moderadas y protusión posterior central subligamentaria en L3-L4 y L4-L5, totalizando una incapacidad crónica, laboral del 49%. Solicita inconstitucionalidad de los arts. 9, 14 b) y 15, Ley de Riesgos del Trabajo, para el supuesto de definirse una incapacidad superior al 50%. Peticiona ampliación de intereses e inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en la ley 24557. II. Que a fs. 44 tuvo lugar la audiencia de conciliación del art. 47 de la ley foral, en la que no fue posible lograr el avenimiento de las partes, por lo que el actor ratificó su demanda y la demandada la contesta a fs. 39/43, negando todos y cada uno de los hechos y derechos vertidos por el actor en su libelo introductorio. […]. Opone excepción de falta de acción, con fundamento en el incumplimiento por parte del accionante del procedimiento establecido en la ley 24557 y decretos reglamentarios, debiendo solicitar la intervención de la Comisión Médica de su zona, organismo creado por el legislador de la ley 24241 para resolver las discrepancias entre el trabajador y las ART. (Decreto 717/96, reglamentario de la ley 24557 y Res. 45/97 de la SRT) y luego debió haber recurrido a la Justicia ordinaria. La ley 24557 establece un sistema prestacional por el cual el derecho a recibir estas prestaciones comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo (art. 43, ley 24557), en este caso, por las presuntas dolencias invalidantes, que hallarán amparo en el contrato de afiliación. El reclamante, previo a cualquier acción en sede judicial, debió cumplir con lo prescripto por el art. 21 de la LRT, y por el decreto 717/96 (dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 99 inc. a) de la Constitución Nacional y art. 21, inc. 3) de la ley 24557, con la intervención obligatoria de las Comisiones Médicas pertinentes que son las encargadas de determinar el carácter y grado de incapacidad (art. 21, ley 24557), es decir que el paso previo por las Comisiones es imprescindible, y del expediente no luce que se haya seguido el procedimiento mencionado. Tampoco manifestó el actor ningún supuesto de excepción, razón por la cual es de aplicación el procedimiento administrativo e improcedente el reclamo judicial directo aquí intentado, el que debe ser sin más rechazado. Asimismo resulta improcedente la defensa interpuesta con relación a la patología de síndrome cervicobraquial, ya que las tareas que dice haber realizado el actor para su empleador no se encuentran relacionadas en el listado establecido en el decreto 658/96 con dicha patología. Tampoco corresponde se establezca que las patologías reclamadas deban ser consideradas como enfermedad profesional, atento que el accionante no ha dado cumplimiento a lo normado en el decreto 1278/2000. Por ello la demanda debe ser rechazada en su totalidad con costas al actor. Impugna la liquidación presentada y el certificado médico acompañado. Contesta los planteos de inconstitucionalidad. Hace reserva del caso federal. IV. [
¿Resulta procedente el reclamo pretendido por el actor?
La doctora
Conforme los términos en que ha quedado trabada la litis, la primera cuestión a resolver es la falta de acción interpuesta por la demandada, en cuanto se sustenta en la falta de cumplimiento del procedimiento previsto ante las Comisiones Médicas. Al respecto debe indicarse que a partir del precedente “Castillo”, este Tribunal ha considerado que ello no conforma una exigencia que vede la habilitación de la instancia, ello, pues, si bien nuestro Máximo Tribunal nada indica ni argumenta al respecto en el precedente citado, ingresa al análisis de la competencia, lo que importa una decisión implícita de admitir en sede judicial aquellos reclamos que no hubieren cumplimentado con el recaudo indicado. Más aún, en tanto habilita la vía judicial y decide declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 46 y modificar el esquema competencial, no resulta razonable pensar que soslayó la exigencia de la LRT sobre recurrir al procedimiento administrativo. Desde una perspectiva sustancial del reclamo, el no cumplimiento del trámite ante las Comisiones Médicas en modo alguno podría considerarse que afecta el derecho subjetivo del trabajador a reclamar por los efectos dañosos que considera el trabajo le ha causado, so pena de incurrir en un excesivo rigor formal, pues ante esta sede nada impide que se efectúe la evaluación médica pertinente con amplias garantías en cuanto al ejercicio del derecho de defensa. Sin perjuicio de lo expuesto, debe señalarse que el TSJ ha indicado “II. Reclamadas las prestaciones de la ley 24557 por una contingencia allí prevista, el proceso de transición generado por la declaración de inconstitucionalidad de numerosas normas de aquel sistema justifica que en el particular no se priorice el paso por la instancia administrativa –arts. 21 y 22 íb.-. […]” (TSJ
Por los fundamentos expuestos el Tribunal Unipersonal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara del Trabajo,
RESUELVE: I. Rechazar la inconstitucionalidad planteada por la parte actora respecto del art. 6, LRT, y la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada en los términos y con el alcance asignado en la primera cuestión. II. Rechazar el reclamo indemnizatorio sustentado en el síndrome cervicobraquiálgico, pero acogerlo en cuanto reclama indemnizaci