PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA (PVE). Presupuestos. Existencia de instancia. Concurrencia. Recusación planteada en proceso conexo. Ineficacia interruptiva
1– No puede sostenerse que la recusación sin causa planteada en un proceso conexo constituya un incidente, dado que no se encuentra legislado como tal en el CPC ni tiene tramitación específica alguna. Por el contrario, se trata de una facultad otorgada por la ley procesal a las partes, quienes pueden ejercerla cuando lo consideren conveniente a los fines de garantizar la absoluta idoneidad o imparcialidad del órgano jurisdiccional sin estar sujeta a controversia alguna. De modo tal que en el sublite no resulta aplicable el art. 343 inc. 2, CPC. (Mayoría, Dres. Remigio y Daroqui).
2– En autos, no se configuran los presupuestos para la declaración de la perención de instancia. La diligencia preparatoria del juicio ejecutivo no constituye una demanda pues falta el elemento principal de ésta, v.gr.: la atestación de derecho y el llamado al juez a conocer de una controversia y a pronunciar sentencia sobre ella. La instancia constituye el conjunto de actos procesales que realizan las partes para obtener la decisión judicial de un litigio, de modo que la simple solicitud de medidas preparatorias no puede constituir la promoción de aquella ya que no posee virtualidad para abrir una instancia. (Minoría, Dr. Flores).
16014 – C7a. CC Cba. 31/5/05. AI N° 213. Trib. de origen: Juz. 34ª CC Cba. “Scerbo, Cándido c/ Borrini, Graciela y Otro -PVE Alquileres -Recurso de Apelación”
Córdoba, 31 de mayo de 2005
Y CONSIDERANDO:
Los doctores Rubén Atilio Remigio y Javier V. Daroqui dijeron:
I. En contra del Auto N°966 del 3/11/04 que resolvió declarar perimida la instancia, la apoderada del actor interpuso recurso de apelación. Ingresando al análisis de la cuestión planteada, cabe señalar, en primer lugar, que no resulta acertado lo manifestado por el apelante con relación a la falta de legitimación del demandado. En efecto, no puede sostenerse que la recusación sin causa planteada en el proceso conexo a los presentes constituya un incidente, dado que no se encuentra legislado como tal en el Código de rito, ni tiene tramitación específica alguna. Se trata de una facultad otorgada por la ley procesal a las partes, quienes pueden ejercerla cuando lo consideren conveniente, a los fines de garantizar la absoluta idoneidad o imparcialidad del órgano jurisdiccional, sin estar sujeta a controversia alguna. De tal modo, no resulta de aplicación en los presentes lo dispuesto por el art. 343 inc. 2, CPC. II. Por otro lado, el argumento referido a la omisión del tribunal de remitir el expediente a mérito de la recusación sin causa planteada, resulta una reiteración de lo argumentado en la instancia anterior, lo que ya ha sido analizado por el a quo en el decisorio apelado. Desde esa perspectiva, la quejosa no señala el error del iudicante al determinar la ineficacia de la providencia de fs. 31 y la certificación de fs. 34 vta., atento ser posteriores al planteo de caducidad, al igual que la ineficacia interruptiva de los actos procesales cumplidos en otro proceso. Contrariamente insiste en que, al momento de solicitarse la caducidad, se encontraba pendiente la actuación del tribunal, argumento que no resulta atendible dado que a los fines de la remisión de los autos, resultaba necesario contar con la notificación del proveído del 30/5/03 (fs. 23 del Desalojo), lo que incumbía a las partes. III. Así las cosas, se dan en la especie todos los presupuestos que hacen viable la procedencia del incidente de perención de instancia articulado: 1) instancia factible de perimir; 2) abandono y 3) transcurso del tiempo, tal como lo ha resuelto el a quo, en un todo de conformidad, por lo prescripto por la normativa vigente en la materia y doctrina emergente de la misma (arts. 142, 339 inc. 1 e in fine, 340, 342, a contrario sensu, 343, 344, CPC; arts. 3986, 3987, CC; cc. y corrs.). IV. Atento lo dispuesto por el art. 130, CPC, las costas del presente se imponen a la parte actora apelante atento revestir el carácter de vencida.
El doctor Jorge Miguel Flores dijo:
El aforismo “iura novit curia” posibilita que la Cámara de Apelación proceda al correcto encuadramiento jurídico de la cuestión traída en apelación. En ese orden, independientemente de que no haya sido invocado por las partes, o por la omisión en que hubiere incurrido el justiciable, estimo que no se configuran los presupuestos para la declaración de la perención de instancia en estas actuaciones. La diligencia preparatoria del juicio ejecutivo carece de virtualidad para abrir una “instancia”; no constituye una demanda dado que falta el elemento principal de ésta, v.gr.: la atestación de derecho, y el llamado al juez a conocer de una controversia y a pronunciar sentencia sobre ella. Hemos dicho que la instancia constituye el conjunto de actos procesales que realizan las partes para obtener la decisión judicial de un litigio; y la simple solicitud de medidas preparatorias de una ejecución no puede constituir la promoción de la misma. Por esas razones, voto para que se haga lugar al recurso de apelación sobre la base de estos fundamentos.
Por esas razones, y por mayoría,
SE RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con costas.
Rubén Atilio Remigio – Javier V. Daroqui – Jorge Miguel Flores ■
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