PERENCIÓN DE INSTANCIA

Demanda no notificada al demandado. Purga de la instancia. Interrupción de la prescripción por demanda
1- Según las normas de los art. 339 y 345 CPC, la caducidad de instancia no puede ser declarada de oficio por los jueces y la parte interesada sólo puede alegarla por vía de acción, no pudiendo ser opuesta en forma de excepción frente a los actos de impulso realizados después de transcurrido el plazo de la ley. Nuestro legislador adoptó el sistema francés que es diverso del vigente a nivel nacional, en el cual la perención opera de pleno derecho, es susceptible de declararse de oficio y puede articularse por vía de excepción. Es claro entonces que la notificación de la demanda verificada después de transcurrido el término de perención previsto por la ley -pero antes de ser acusada por la parte contraria- representa un acto de impulso procesal apto para rehabilitar per se la instancia. El solo cumplimiento del acto impulsor antes de denunciarse la caducidad priva al demandado de la posibilidad de hacerla valer con posterioridad. (Mayoría, Dres. Cafure de Battistelli y Sesin).

2- El art. 339 in fine CPC, que establece que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone, precisa y delimita el concepto de “instancia” a los fines del instituto de la perención, dejando establecido que ella existe y es susceptible de caducar desde el momento en que se entabla la demanda y sin que sea necesaria la notificación del demandado ni la traba de la litis. Pero del precepto no cabe inferir una derogación parcial del sistema de declaración de la perención de instancia que rige en nuestro derecho, deduciendo de él que en el supuesto de parálisis inicial del juicio y ulterior notificación de la demanda, el accionado podrá oponer la caducidad por vía de excepción a la manera del sistema nacional. En todo caso tal directiva permitiría al demandado que toma conocimiento extrajudicial de la acción y comparece espontáneamente en el juicio, pedir y obtener la declaración de caducidad de la instancia que acaba de iniciarse, sin que se le pueda replicar que ello no es posible porque la relación procesal no estaba aún constituida o que no había todavía una instancia susceptible de perimir. (Mayoría, Dres. Cafure de Battistelli y Sesin).

3- La solución que se propugna -esto es, que tiene efecto impulsorio la notificación de la demanda verificada después de transcurrido el término de perención previsto por la ley pero antes de ser acusada por la parte contraria- realiza el principio de conservación procesal cuya finalidad es procurar el mantenimiento de los procesos judiciales en salvaguarda del derecho de defensa en juicio. Propósito cuyo valor cobra relieve apenas se advierte que la perención de la instancia y su secuela de anular el efecto interruptivo de la prescripción causado por la demanda (art. 3987, CC), en muchos casos puede conllevar como consecuencia la prescripción de la acción y la absoluta imposibilidad de conseguir en el futuro la tutela jurisdiccional del derecho material que se inviste (Mayoría, Dres. Cafure de Battistelli y Sesin).

4- Las normas del Código Civil atinentes a la prescripción liberatoria no comprometen la interpretación que merecen las disposiciones de nuestra ley procesal concernientes a la perención de la instancia. La interrupción de la prescripción causada por la demanda subsiste incólume mientras no se verifique alguno de los supuestos previstos en el art. 3987, CC, entre los que se cuenta la perención de la instancia, por más que el procedimiento quede paralizado durante el tiempo prevenido por la ley para que opere la prescripción de la acción. Más aún, ésta es la solución que corresponde adoptar frente al problema de naturaleza procesal que nos convoca, en cuanto se acuerda prevalencia al valor justicia que reclama el pronunciamiento de una sentencia que ampare y haga efectivo el derecho sustancial en litigio, por encima de los valores de seguridad y certidumbre en que coincidentemente se fundan los institutos de la prescripción y de la perención de instancia. (Mayoría, Dres. Cafure de Battistelli y Sesin).

5- En caso de duda corresponde estar a la subsistencia de la acción pretendidamente prescripta (art. 874 CC) y aunque el instituto de la prescripción consulta un interés social, no se trata de una cuestión de orden público porque de ser así el magistrado debería suplir el silencio de la parte apta para alegarla y ello no sucede así, de modo que no se justifica un tan ostensible apartamiento del texto legal como el que resultaría de privar de efectos interruptivos al proceso iniciado con la demanda y no concluido. No es acertado sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando lo reputemos negligente, no tiene asignada por la ley procesal la sanción de caducidad de la instancia, condición ésta a la cual el art. 3987, CC, sujeta la pérdida de los efectos interruptivos de la demanda entablada. Tampoco pueden considerarse desbordados los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse liberado por el transcurso del tiempo. (Mayoría, Dres. Cafure de Battistelli y Sesin).

6- De conformidad a la idea que actualmente predomina en la doctrina, en la jurisprudencia e incluso en las leyes, corresponde entender que a los fines del instituto de la perención, la instancia comienza y es susceptible de perimir desde el momento en que se entabla la demanda y sin que sea preciso que ésta haya sido notificada al demandado. Esta inteligencia alcanzó consagración legislativa expresa en el CPCN, cuyo art. 310 in fine estatuyó que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado, y hasta obtuvo recepción explícita en nuestra provincia con la sanción del CPC actualmente en vigor, cuyo art. 339 in fine estableció también una solución idéntica. Debe entenderse que desde el momento en que se promueve una demanda existe una instancia susceptible de perimir por más que ella no haya sido notificada al demandado; de aquí se deduce que desde ese instante comienza a pesar sobre el accionante la carga de impulsar el trámite del juicio, con el consiguiente riesgo de que la instancia perima si se mantiene inactivo durante el plazo que establece la ley. (Disidencia, Dra. Kaller Orchansky).

7- En nuestro procedimiento la perención de la instancia no puede declararse de oficio y debe ser solicitada por el interesado, por lo que la parte demandada está habilitada para acusar la perención apenas es notificada de la demanda entablada en su contra, pues ésa es la única vía que nuestra ley consiente para hacer efectivo el efecto jurídico que deriva de la inactividad procesal prolongada. Negar en estas condiciones ese derecho al demandado significaría convertir la directiva según la cual la instancia principia con la demanda, en una norma inútil y desprovista de eficacia práctica puesto que, mientras por un lado se declama que desde ese momento hay una instancia susceptible de caducar y que el accionante está gravado por la carga de impulsar el procedimiento, sin embargo por otro lado se impediría que la perención se produzca al negársele al demandado el derecho de hacer valer la inactividad que se registró en el proceso. (Disidencia, Dra. Kaller Orchansky).

8- La norma imperante en nuestro ordenamiento en materia de purga de la perención, en cuya virtud el acto de impulso cumplido después de vencido el plazo legal reanima sin más la instancia, se funda en la circunstancia de que entre nosotros la declaración de caducidad se supedita a la voluntad de la parte interesada (art. 339; idem ley 1419, art. 1125). Por ello el solo acto de impulso practicado una vez transcurrido el término de la ley basta para purgar la instancia en trance de caducar, pues el hecho de que el litigante no haya manifestado su voluntad de acusar la perención significa inversamente que en forma tácita consiente la prosecución del trámite, y faltando la petición de la parte interesada, la perención de la instancia no puede declararse. Pero siendo éste el motivo por el cual la purga de la instancia opera de este modo en nuestro ordenamiento, es evidente que ya no puede operar de la misma manera cuando la parte interesada en pedir la perención está impedida de expresar su voluntad en tal sentido, lo que sucede típicamente cuando ignora la existencia de la demanda entablada en su contra por no habérsele dirigido el emplazamiento pertinente. (Disidencia, Dra. Kaller Orchansky).

9- Sólo con la notificación del emplazamiento el accionado toma conocimiento de la existencia de la demanda y de la parálisis en que estuvo inmerso el procedimiento, y por consiguiente ésa es la primera oportunidad para expresar su voluntad en orden a la caducidad de la instancia. De allí que en la situación especial que nos ocupa no se justifica aplicar el régimen de purga de la instancia establecido por nuestra ley y en cambio resulte aplicable una pauta jurídica similar a la establecida en el CPCN, esto es que el demandado puede oponer la perención de la instancia por vía de excepción frente al acto de impulso procesal cumplido después de vencido el plazo establecido por la ley (Disidencia, Dra. Kaller Orchansky).

10- En nuestro derecho civil la interrupción de la prescripción que causa la demanda según el art. 3986, CC, se opera por el solo hecho de entablarla y sin necesidad de que ella sea notificada al demandado. Además, y con arreglo al art. 3987, esa interrupción se mantiene en tanto penda el juicio y éste no acabe por perención de la instancia. En estas normas de derecho sustancial encuéntrase una razón más para reconocer al demandado el derecho de acusar la perención por vía de excepción frente a la notificación de la demanda. Negar en esa situación al accionado ese derecho significaría dejar en manos de la parte actora la posibilidad de extender a discreción y potestativamente los plazos de prescripción establecidos en la ley mediante el fácil recurso de mantenerse inactivo sin notificar el emplazamiento al demandado, e implicaría también permitirle prolongar esos plazos sine die convirtiendo prácticamente en imprescriptibles acciones que por imperio de la ley son prescriptibles (art. 4019, 1° par., CC). (Disidencia, Dra. Kaller Orchansky).

14.847 – TSJ Sala CC Cba. 14/08/02. AI 145. Trib. de origen: C6a. CC Cba. “Sociedad de Ben. Hosp. Italiano c/ Abraham Romero y otro – Ordinario – Recurso de Casación”.

Córdoba, 14 de agosto de 2002

Y CONSIDERANDO

Los doctores María E. Cafure de Battistelli y Domingo J. Sesin dijeron:

I. En grado de apelación el Tribunal de alzada decidió rechazar el incidente de perención de instancia promovido por uno de los demandados. En el caso, luego de promovida y admitida la demanda, el procedimiento estuvo detenido durante el plazo de un año prevenido por el art. 339, inc. 1°, CPC, sin que se practicara ínterin ninguna actuación impulsora del trámite. Sin embargo, la Cámara entendió que la notificación de la demanda cursada después de ese lapso de inactividad constituyó un acto de impulso procesal que tuvo la virtud de interrumpir la caducidad en ciernes y de rehabilitar la instancia, privando al demandado de la facultad de prevalerse de la perención, por lo que el planteo deducido en tal sentido no fue atendido. El incidentista impugna en casación la providencia por el motivo del inc. 3° del art. 383, CPC, a cuyo fin invoca una resolución emanada de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Octava Nominación de esta ciudad donde, frente a la misma situación de la demanda que recién se notifica después de transcurrido el plazo de perención previsto por la ley, se habría sentado una interpretación diferente de los principios y normas concernientes a la perención de la instancia, concluyéndose que en tal situación corresponde hacer lugar al incidente de caducidad (Auto Interlocutorio N° 101, del 7/4/00, in re “Municipalidad de Córdoba c/ Torres Castaños Daniel J. y otros, Apremio”).
II. Desde el punto de vista formal el recurso de casación resulta admisible.
a) La circunstancia de que la providencia impugnada no sea una sentencia definitiva no empece a la apertura de la competencia extraordinaria, desde que el recurso se interpone por el motivo del inc. 3° del art. 383 (art. 384, 2° par.); clase de impugnación ésta en la cual no rige el principio general que condiciona la admisibilidad formal del recurso de casación al carácter definitivo de la resolución que se impugna.
b) Por otro lado, conviene recordar que para la procedencia formal del motivo casatorio en estudio se requiere que ante situaciones fácticas análogas, las soluciones de derecho hayan sido diversas por haberse interpretado idéntico precepto en forma antagónica. De tal modo se pretende no solamente la genuina inteligencia legal (ratio legis del instituto casatorio) sino, como consecuencia residual, superar la distinta interpretación jurisprudencial existente, rindiendo tributo a la seguridad jurídica. Para que esta Sala pueda ejercer su función uniformadora, es preciso que el antagonismo que se presenta no sea la consecuencia de la existencia de distintas situaciones de hecho pues, en tal caso, no puede hablarse de una diversa interpretación legal. Las distintas soluciones jurídicas a que arriben los tribunales de juicio pueden obedecer, en su caso, a aquella desigualdad fáctica.
En el caso particular, se advierte que frente al mismo supuesto de hecho, cual es una demanda que no es notificada al demandado apenas entablada sino que recién lo es después de vencido el plazo de perención de instancia que establece la ley, ambas resoluciones efectúan distintas valoraciones jurídicas y arriban a conclusiones opuestas en orden a la procedencia de la caducidad en tal situación. En efecto, en el sublite se hace aplicación lisa y llana del principio imperante en nuestro ordenamiento en materia de perención de instancia y se considera en consecuencia que la notificación de la demanda practicada después de vencido el plazo de caducidad y antes de acusarse la perención por el accionado, constituye un acto de impulso procesal apto para purgar la instancia en trance de caducidad, lo que despoja al demandado del derecho de oponer después la perención.
En cambio, en el pronunciamiento de la Cámara Octava que se trae en apoyo del recurso se hace hincapié en la circunstancia de que el demandado no había sido notificado de la demanda entablada en su contra. De allí que se entendió que la diligencia de notificación efectuada posteriormente no resulta un acto interruptivo oponible al demandado y que por el contrario éste, frente a la primera noticia que tiene de la existencia del juicio entablado en su contra, puede hacer valer la inactividad registrada anteriormente y conseguir la declaración judicial de perención de la instancia. Siendo ello así, se verifica una efectiva divergencia jurisprudencial en orden a la manera de interpretar los principios y normas procesales atinentes al instituto de la perención de instancia, frente a la especial situación del juicio que queda paralizado durante el plazo de la perención apenas iniciado, sin que hubiera alcanzado a notificarse al demandado. Ello habilita a esta Sala para superar la disparidad jurisprudencial y para establecer la correcta interpretación de los principios y normas involucrados en esta cuestión de derecho.
Conviene aclarar que no se trata de determinar el valor interruptivo de un acto procesal, como arguye el accionante al resistir el recurso. De allí que no sea aplicable la doctrina que tiene establecida al respecto este Tribunal en el sentido de que ese tipo de cuestiones no son susceptibles de unificarse en el marco del recurso de casación del inc. 3° del art. 383 (Conf. entre otros, Autos Interlocutorios N° 499/99 y 143/00). Por el contrario, se trata de una cuestión de estricto derecho cuya dilucidación no depende de las particulares circunstancias que concurren en cada caso concreto y no puede quedar librada a la valoración subjetiva y contingente de los jueces de mérito. A la inversa, es una materia que debe ser gobernada por normas claras y precisas, y por eso el Tribunal no puede rehuir su competencia y debe expedirse al respecto estableciendo la exacta interpretación de la ley. La divergencia jurisprudencial que se observa en los autos interlocutorios en confrontación no resulta enervada por la circunstancia de que en el sublite se hayan cumplido dos actos procesales después de la promoción de la demanda y antes de su notificación, cuales fueron el pedido de búsqueda del expediente y el avocamiento del juez de primer grado.
Tales actuaciones se verificaron después de transcurridos los dos años que preveía el código entonces en vigor, ley 1419, para la perención de la primera instancia y antes de practicarse el emplazamiento al demandado, de modo que no inciden en la configuración de la cuestión de derecho planteada, la que sólo supone el transcurso del plazo de inactividad a que condiciona la ley la caducidad de la instancia y la posterior notificación al demandado de la existencia del juicio.
III. En nuestra opinión la cuestión de derecho procesal propuesta debe dirimirse en función del sistema de perención de instancia que rige en nuestro código de procedimientos, cuyas claras e inequívocas características imponen la solución adoptada en el auto interlocutorio impugnado. Según las precisas normas de los art. 339 y 345, CPC (conf. ley 1419, art. 1125) la caducidad de instancia no puede ser declarada de oficio por los jueces y la parte interesada sólo puede alegarla por vía de acción, no pudiendo ser opuesta en forma de excepción frente a los actos de impulso realizados después de transcurrido el plazo de la ley. Nuestro legislador adoptó así el denominado sistema francés que es diverso del vigente a nivel nacional, en el cual la perención opera de pleno derecho, es susceptible de declararse de oficio por los jueces y puede articularse por vía de excepción.
Con arreglo entonces a las notas tipificantes que indudablemente ostenta nuestra caducidad de instancia, es claro que la notificación de la demanda verificada después de transcurrido el término de perención previsto por la ley pero antes de ser acusada por la parte contraria representa un acto de impulso procesal apto para rehabilitar per se la instancia. El solo cumplimiento del acto impulsor antes de denunciarse la caducidad priva al demandado de la posibilidad de hacerla valer con posterioridad, con abstracción de la circunstancia de que no haya consentido la reanudación del procedimiento.
Conviene subrayar que el sistema de perención de instancia que rige en nuestro ordenamiento ha sido consagrado por disposiciones categóricas de alcance general y sin haberse previsto ninguna situación de excepción que quedara regida por principios propios de un sistema diverso, como por ejemplo el vigente en el ámbito de la Nación. De allí que el mismo es aplicable en todas las etapas por las cuales atraviesa el juicio y cualesquiera sean las vicisitudes que en él se generen, y por consiguiente también cuando el proceso ha quedado paralizado después de promovida la demanda y antes de practicarse la citación del demandado. La norma añadida en el código actualmente en vigor, según la cual la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que la dispone (art. 339 in fine), en nuestra opinión no enerva las consideraciones precedentes. La disposición precisa y delimita el concepto de instancia a los fines del instituto de la perención, dejando establecido que ella existe y es susceptible de caducar desde el momento en que se entabla la demanda y sin que sea necesaria la notificación del demandado ni por añadidura la traba de la litis. Disípase así una cuestión que generó alguna incertidumbre en la doctrina y la jurisprudencia (Parry, Perención de la Instancia, 3° ed., Buenos Aires, pág. 220/21; Loutayf Ranea y Ovejero López, Caducidad de la Instancia, Buenos Aires, 1991, pág. 30/3), adoptándose la solución prevaleciente en consonancia con lo establecido en el CPC de la Nación. Pero del precepto no cabe inferir una derogación parcial del preindicado sistema de declaración de la perención de instancia que rige en nuestro derecho, deduciendo de él que en el supuesto de parálisis inicial del juicio y ulterior notificación de la demanda, el accionado podrá oponer la caducidad por vía de excepción a la manera del sistema instituido en la esfera de la Nación. Nada de eso. La ausencia de una norma que en términos expresos prescriba una excepción al método de articulación de la perención establecido en el código procesal que nos rige, impide prescindir de la aplicación lisa y llana del principio vigente en la hipótesis que nos ocupa del proceso que apenas iniciado queda en estado de parálisis y después de transcurrido el término legal se emplaza al demandado. En todo caso la directiva en cuestión permitiría al demandado que toma conocimiento extrajudicial de la acción promovida en su contra y comparece espontáneamente en el juicio, pedir y obtener la declaración de caducidad de la instancia que acaba de iniciarse, sin que en tal situación se le pueda replicar que ello no es posible porque la relación procesal no estaba aún constituida o que no había todavía una instancia susceptible de perimir. Se reitera que la disposición debe interpretarse sólo en el sentido que ha venido a resolver esa problemática concerniente al momento a partir del cual se configura una instancia judicial pasible de caducidad, pero no que comporte una alteración de las normas que señalan la vía mediante la cual puede conseguirse la declaración de perención de la instancia en nuestro ordenamiento, la que en todas las situaciones que puedan presentarse será siempre la acción del interesado, con exclusión de la excepción frente al intento de reanudación del procedimiento detenido. Hay otra razón para adoptar la solución que se propugna, y es que mediante ella se realiza el principio de conservación procesal cuya finalidad es procurar el mantenimiento y la subsistencia de los procesos judiciales en salvaguarda del derecho de defensa en juicio. En otras palabras, se propende a evitar el truncamiento anormal y anticipado de los pleitos por virtud de institutos de carácter formal, y se tiende más bien a favorecer la sustanciación y definición de los litigios con la consiguiente actuación de los derechos sustantivos que confieren las leyes de fondo. Propósito cuyo valor cobra relieve apenas se advierte que la perención de la instancia y su secuela de anular el efecto interruptivo de la prescripción causado por la demanda (Código Civil, art. 3987), en muchos casos puede conllevar como consecuencia la prescripción de la acción y la absoluta imposibilidad de conseguir en el futuro la tutela jurisdiccional del derecho material que se inviste.
IV. Las normas del Código Civil atinentes a la prescripción liberatoria, en nuestra opinión no comprometen la interpretación que merecen las disposiciones de nuestra ley procesal concernientes a la perención de la instancia. Resultan aquí de estricta aplicación las apreciaciones de derecho que efectuara esta Sala en el precedente “Giorgetti Stella M. c/ Eder Carlos Fasina y otros – Ordinario – Recurso de Casación”, en el cual y con motivo de un recurso de casación deducido en los términos del inc. 3° del art. 383 se unificó la jurisprudencia en el ámbito de la Provincia de Córdoba, estableciéndose que la interrupción de la prescripción causada por la demanda subsiste incólume mientras no se verifique alguno de los supuestos especialmente previstos en el art. 3987, CC, entre los que se cuenta la perención de la instancia, por más que el procedimiento quede paralizado durante el tiempo prevenido por la ley para que opere la prescripción de la acción (Sentencia N° 198, 10/11/98). Más aún, creemos que en el espíritu de este precedente está ínsita la solución que corresponde adoptar frente al problema de naturaleza procesal que nos convoca, en cuanto se acuerda prevalencia al valor justicia que reclama el pronunciamiento de una sentencia que ampare y haga efectivo el derecho sustancial en litigio, por encima de los valores de seguridad y certidumbre en que coincidentemente se fundan los institutos de la prescripción y de la perención de instancia (Parry, ob. cit., pág. 687). Siendo ello así, nos parece conveniente transcribir los pasajes de ese pronunciamiento en los cuales se desestiman las objeciones que era dable argüir por las consecuencias que podían derivar de la interpretación propiciada, esto es, que podía eventualmente llevar a convalidar una prolongación de los plazos de prescripción instituidos por la ley a espaldas del demandado. Señaló el vocal de primer voto, a quien adhirieron los demás, que “no debe olvidarse… que en caso de duda corresponde estar a la subsistencia de la acción pretendidamente prescripta (art. 874 CC. aplicable por analogía) y que aun cuando el instituto de la prescripción consulta un interés social, ‘no se trata de una cuestión de orden público en el sentido estricto de la palabra, porque de ser así el magistrado debería suplir el silencio de la parte apta para alegarla (como ocurre con la caducidad) y ello no sucede así’ (Jorge H. Alterini, en Enc. Jur. Omeba, voz ‘Prescripción’, T. XXII, pág. 893) de modo que no se justifica un tan ostensible apartamiento del texto legal como el que resultaría de privar de efectos interruptivos al proceso iniciado con la demanda y no concluido”.
A renglón seguido añadió: “No creo sea acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso del derecho desde que el proceder del acreedor, aun cuando lo reputemos negligente, no tiene asignada por la ley procesal la sanción de caducidad de la instancia, condición ésta a la cual el art. 3987 del Cód. Civil sujeta la pérdida de los efectos interruptivos de la demanda entablada. Tampoco creo que puedan considerarse desbordados ‘los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres’ (art. 1071 CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse liberado por el transcurso del tiempo.
La justicia se satisface mejor con el pronunciamiento que declara la existencia o no de la deuda, que con la renuncia a hacerlo en nombre de una seguridad jurídica que, en el caso, no se presenta tan severamente lesionada”.
V. En suma y puesto que la interpretación de la ley efectuada en el auto interlocutorio impugnado se ajusta al temperamento que estimamos correcto, concluimos que corresponde desestimar el recurso de casación. Las costas de la sede extraordinaria se deben imponer por el orden causado, habida cuenta de la divergencia jurisprudencial existente en la materia (art. 130), por lo que no cuadra regular honorarios en esta oportunidad a los letrados intervinientes (ley 8226, art. 25). Así votamos.

La doctora Berta Kaller Orchansky dijo:

I. En lo atinente a la admisibilidad formal del recurso de casación, adhiero a las apreciaciones efectuadas por mis colegas de Sala.
II. En cambio, en lo que atañe a la procedencia del recurso me permito disentir con el criterio que ellos proponen.
III. Es indiscutible que a tenor de lo dispuesto por los art. 339 y 345, CPC (conf. ley 1419, art. 1125), en nuestro ordenamiento rige en materia de perención de instancia el denominado sistema francés, en el cual la caducidad no opera de pleno derecho sino merced a declaración judicial y por otro lado no es susceptible de hacerse valer de oficio, requiriéndose en cambio petición de parte.
Como consecuencia resulta igualmente indiscutible que la purga de la instancia en condiciones de perimir se opera con el solo cumplimiento de un acto de impulso procesal antes de que la caducidad sea acusada por la parte contraria, sin necesidad de que medie consentimiento de ésta en la reasunción del procedimiento detenido (Ramacciotti-López Carusillo, Compendio de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1981, t. 3, pág. 235; Caballero, Luis Alberto, “La forma de declararse y de operarse la perención de instancia en el Código de Córdoba”, en LL Córdoba, 1984- pág. 664/65; Vénica, Código Procesal Civil y Comercial comentado y anotado, Córdoba, 1999, t. 3, pág. 259/60). La aplicación lisa y llana de este sistema al supuesto de autos conduciría a considerar que la notificación de la demanda constituyó un acto de impulso procesal que tuvo la virtud de subsanar la instancia y de privar al demandado del derecho de acusar la perención, la que por tanto no podría declararse, tal como se entendió en el auto interlocutorio bajo recurso. Sin embargo, se trata de establecer si la circunstancia especial que se verifica en el sublite, cual es que el procedimiento quedó paralizado apenas iniciado y antes de practicarse el emplazamiento al demandado, constituye o no una situación peculiar que permita apartarse de aquellos principios y adoptar en cambio una solución diferente, tal como se ha considerado en el pronunciamiento traído en apoyo del recurso. Para esclarecer esta cuestión de derecho es preciso comenzar efectuando la siguiente apreciación que servirá de premisa del razonamiento. De conformidad a la idea que actualmente predomina en la doctrina, en la jurisprudencia e incluso en las leyes, corresponde entender que a los fines del instituto de la perención la instancia comienza y es susceptible de perimir desde el momento en que se entabla la demanda y sin que sea preciso que ésta haya sido notificada al demandado. La gestación de esta concepción remonta a un viejo plenario de la Cámara Civil de la Capital del 2 de junio de 1922, en el que por mayoría se impuso el criterio de que la instancia se inicia con la sola promoción de la demanda (JA, t. 12, pág. 937), como así también a antiguos fallos de la CSJN (Fallos 108:456; 131:191; 187:273; 188:554; 190:454; 191:470).
Como se acaba de indicar también la doctrina propició esta interpretación amplia del concepto de instancia, según la cual debe entenderse que la misma se abre con la mera presentación de la demanda y sin necesidad de esperar la notificación o el responde (Peyrano, “¿Caducidad de la litis, de la instancia o del proceso?”, en JA, t. 1980-II-745). Además, esta inteligencia alcanzó consagración legislativa expresa en el CPCN, cuyo art. 310 in fine estatuyó que la instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado, y hasta obtuvo recepción explícita en nuestra Provincia con la sanción del CPC actualmente en vigor, ley 8465, cuyo art. 339 in fine estableció también una solución idéntica. La circunstancia de que en el sublite la inactividad procesal que el incidentista alega como causa de su planteo de perención de instancia se haya iniciado bajo la égida del código de procedimientos anterior, el cual carecía de la norma expresa que contiene el ordenamiento en vigor, no empece a la adopción del temperamento en cuestión. En primer lugar porque la ausencia de un precepto legal explícito sobre el particular no impide acoger una interpretación que es dable deducir de los principios generales que rigen en materia de procedimientos, como de hecho ocurrió a nivel nacional antes de sancionarse el CPCN actualmente en vigor. Y en segundo lugar, porque en todo caso la nueva disposición legal constituye un dato valioso a ponderar en orden a la interpretación del ordenamiento anterior en cuanto ella expresa la inteligencia que el legislador estima adecuada acerca del tema (comp. esta Sala, sentencia N° 200/98). Debiendo entenderse que desde el momento que se promueve una demanda existe una instancia que es susceptible de perimir por más que ella no haya sido notificada al demandado, de aquí fácilmente se deduce que desde ese instante comienza a pesar sobre el accionante la carga procesal de impulsar el trámite del juicio, con el consiguiente riesgo de que la instancia perima si se mantiene inactivo durante el plazo que establece la ley. En otras palabras, si desde que la demanda se