ESCUCHAR
2– La desprotección social del delincuente y la falta de educación se constituyen en un elemento atenuante que se debe tener en cuenta a la hora de imponer la pena que deberá cumplirse y en su totalidad, puesto que, en autos, se trata de una reincidente en los términos del art. 50, CP. Esto es precisamente la circunstancia agravante que tampoco se puede soslayar: las reincidencias en las que la encartada de autos ha incurrido deben agravar su pena, porque también es cierto que no todos los marginados o desprotegidos sociales que lamentablemente abundan en nuestro país, cometen delitos justificándose en su desprotección.
3– La afirmación de que puede y debe aplicarse el art. 52, CP, como accesorio de la condena por tratarse de una reincidencia múltiple– basada en que la imputada volverá a cometer delitos una vez que cumpla esta condena, que seguirá bebiendo los fines de semana y drogándose los demás días (como dijo que lo hacía) y sustrayendo elementos ajenos de supermercados o cualquier otro lugar– empieza por negar la infinita capacidad de superación y redención del ser humano, cualesquiera sean las concepciones ideológicas y/o religiosas que se tengan sobre éste, pero además constituye solamente un juicio subjetivo de valor y un aserto completamente desprovisto de rigor científico y, por consiguiente, de imposible comprobación.
4– Si cualquier persona sigue cometiendo delitos, el Estado tendrá que ir dando respuestas punitivas que sean cada vez más graves en la determinación del monto de la pena, pero no puniéndola por lo que ha sido o ha hecho y –muchísimo menos–por lo que suponemos que va a ser o va a hacer, al margen de otro tipo de asistencias que pudiera brindar. La lectura prolija y serena del fallo de la CSJN en la causa “Gramajo” es verdaderamente recomendable y constituye una verdadera lección de derecho. Desde aquellas primitivas épocas de la Ley del Talión, pasando por la justificación de la tortura a quien se designa como enemigo o imaginando penas crueles como la de deportación o relegación, el derecho penal ha ido y va buscando formas más racionales y sensibles para punir a quienes violentan la ley pero rescatando siempre la dignidad de la naturaleza humana y la incolumidad de ciertos derechos que nadie puede atreverse a conculcar.
5– Menciona el fallo “Gramajo” entre los ejemplos de la pena de reclusión por tiempo indeterminado, que ésta llega a nuestro país como pena de deportación copiada de la ley francesa y que en nuestro país el ejemplo más típico fue el del Penal de Ushuaia, concebido como un lugar perdido en la ciudad más austral del mundo para allí alojar a los indeseables, a los molestos, a aquellos que en realidad son el reflejo del rostro cruel de una sociedad y de un Estado que no supo formarlos, educarlos y darles dignidad.
6– El principio de proporcionalidad de la pena, que es el que el fiscal general dice que solamente exige el fallo de la CSJN en la causa “Gramajo”, pero que no determina la inconstitucionalidad del art. 52, CP, es cuanto menos incomprensible, puesto que el fallo sostiene lisa, clara y llanamente, la inconstitucionalidad del art. 52, CP, fundándolo en numerosas y bien explicitadas razones a lo largo de todo su texto, una de las cuales es que el artículo en cuestión viola el principio de proporcionalidad. El punto 32 de la sentencia dice: “Que de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, habrá de declararse que, en el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52, CP, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (
7– El derecho penal no puede sino juzgar a las personas por lo que han hecho, esto es, consignar la concepción del derecho penal de acto, que la inteligencia humana ha ido elaborando como una expresión de su desarrollo y elevación a formas superiores de convivencia y nunca aceptar concepciones propias de un derecho penal del enemigo, por mucho que sea el miedo que éste nos produzca. La reciente historia argentina revela dramáticos episodios de odio y eliminación física de aquellos que no pensaban como los otros, que no hacen lo que nosotros hacemos o hacen lo que nosotros nunca haríamos, pero ello nos obliga a un esfuerzo cada vez mayor: la violación a la ley debe responderse con más ley fundada en la integridad del hombre y en su intangible dignidad. Por consiguiente y en conclusión: la disposición del art. 52, CP, es lesiva de los principios derechos y garantías consagrados en nuestra CN, arts. 18 y 19.
8– La norma del art. 52, CP, afecta y conculca las normas del debido proceso y defensa en juicio. Por otra parte, debe tenerse especialmente en cuenta que el art. 2, CP, establece que una de las diferentes categorías de pena es la reclusión y, por tanto, mal puede disponerse en el art. 52 su imposición como “accesoria” de la pena, y mucho menos cuando se lo impone en una forma agravada “por tiempo indeterminado”. Su aplicación importaría entonces punir dos veces una misma conducta, un mismo hecho, y con ello se viola palmariamente el más elemental y viejo principio del derecho penal, esto es, el
Córdoba, 31 de mayo de 2007
Y CONSIDERANDO:
1) ¿Se encuentra acreditada la existencia de los hechos que se investigan, y en su caso, es su autora Mónica Beatriz Ledesma?
2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde?
3) En su caso, ¿cuál es la sanción a aplicar y procede la imposición de costas?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
Compareció a juicio Mónica Beatriz Ledesma, acusada de los delitos de comercialización de estupefacientes agravado por haberse cometido en perjuicio de un menor (1º hecho), comercialización de estupefacientes (cuatro hechos en concurso real) y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (6º hecho), todo en concurso real –arts. 5, inc. “c” y 11 inc. “a”, ley 23737 y art. 55, CP–. La requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio fija los hechos en que la acusación se funda, cumpliendo los requisitos estructurales de la sentencia. La recepción de la prueba testimonial verificada en la audiencia de debate no nos deja espacio para la duda respecto a la respuesta que daré acerca de la primera cuestión que nos hemos planteado, en el sentido de que los hechos existieron tal y como fueron denunciados en el requerimiento de elevación a juicio, con las salvedades que después formularé, y que por los mismos debe responder la imputada Ledesma. En efecto, los testimonios de los policías intervinientes en la investigación previa al allanamiento que en definitiva se realiza en la vivienda de la encartada, en su consonancia con las declaraciones de los testigos civiles que intervinieron en los diferentes episodios de control de personas que habían concurrido al domicilio sospechado, nos permite acreditar que el policía Cristian O. Mercado realizó cuatro constataciones de que personas que llegaban a la vivienda de la inculpada, después de golpear las manos y entrevistarse con ella, efectuaban un rápido pasamanos de pequeños objetos que no pudo identificar. Alejadas esas personas del lugar y controladas por personal policial avisado por Mercado, resultó que todas llevaban encima algún envoltorio de nylon continente de escasas cantidades de marihuana. Recordó un primer control efectuado a un joven que según la acusación, y así se encuentra acreditado en autos, se llamaba E.A.P. y era menor de 18 años de edad. Con relación a este hecho, sus circunstancias quedan acreditas por el acta obrante a fs. 159 de autos, de la que resulta que del bolsillo delantero de su pantalón se le secuestró un envoltorio de nylon con 2,40 gr. de marihuana, según da cuenta el informe pericial químico de fs. 226/229 que lo identifica como muestra n° 43. Digo respecto a la condición de menor del supuesto comprador, que el policía Mercado nos dijo que este pasamanos, como todos los demás que nos relató, fue visto por él desde un kiosco ubicado al lado de la vivienda investigada a no más de cuatro o cinco m de distancia. No obstante la proximidad en la que se encontraba, nos dijo que el supuesto comprador de estupefaciente parecía tener aproximadamente entre 19 y 20 años. A ello agrego que al declarar el policía Rolando J. Ludueña en la audiencia de debate, que fue quien controló al menor P., estimó que la edad de éste era de unos 25 años, por todo lo cual desde ya me permito concluir a este respecto que la encartada Ledesma bien pudo pensar, al igual que los dos policías citados, que tal persona era mayor de 18 años, por lo que no me resulta posible acreditar el dolo específico que requiere la figura del art. 11 inc. “a”, ley 23737, en el sentido de que el autor debe saber que los perjudicados o aquellos de quien se ha servido son menores de 18 años. Por lo tanto, debo descartar la forma agravada contenida en la acusación de los hechos que se le reprochan. Los restantes episodios de contralor de personas que habían concurrido al domicilio de la encartada Ledesma y que aparentemente habrían efectuado con ella el “pasamanos” que habilitaba la sospecha de que podrían haberse aprovisionado de estupefacientes, fueron relatados por el policía Mercado con la precisión que le permitía su privilegiado punto de observación, aclarándonos que cuando no había podido corroborar ese pasamanos, no procedía al control de la persona.[…] El acta de fs. 37 y el testimonio de los testigos civiles E.D.N. y M.M.R., incorporados al debate por su lectura, dan cuenta de las circunstancias de este episodio ocurrido el día 17/3/06, aprox. a las 21.00, pocos minutos antes de dar comienzo al allanamiento de la vivienda de la encartada, pues precisamente había sido revisado como control previo al ingreso a fin de asegurarse el secuestro de estupefacientes en la vivienda investigada. Contando con la correspondiente orden de allanamiento, el policía Alfredo D. Seine estuvo a cargo del mismo, del cual recordó las circunstancias que permitieron el ingreso a la vivienda y el secuestro de los estupefacientes que posteriormente mencionaré. […]. Así las cosas, no podemos albergar duda alguna acerca de la materialidad de los hechos que se le reprochan a la encartada y la consiguiente responsabilidad que por ello le cabe, lo que me permite dejar fijados los hechos tal como lo hace el instrumento de acusación de fs. 315/327, sin perjuicio del adecuado encuadramiento jurídico que formularé al responder la cuestión a tratar seguidamente. Así voto.
Los doctores
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor
Conforme a la respuesta de la cuestión anterior, hago el encuadramiento jurídico penal de la conducta que tenemos por acreditada y reprochable a la acusada. La encartada Ledesma debe responder por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en los términos del art. 5 inc. “c”, ley 23737. Este Tribunal tiene reiterada jurisprudencia en el sentido de considerar a los controles previos efectuados a personas a las que se vio efectuando pasamanos con la imputada, como indicios de una actividad vinculada al tráfico de estupefacientes pero que no podemos calificar como de comercialización de los mismos, puesto que carecemos de elementos de prueba que nos permitiera sustentar tal aserto. En última instancia no sabemos si en verdad hubo un intercambio de dinero por droga y, más aún, si en efecto se entregó droga por parte de la encartada, pues ninguno de estos extremos pudo ser discernido por el testigo policial. Sin embargo, la tenencia de droga por parte de aquellos que se retiraron de la vivienda sí debe sumarse como elemento indiciario a una circunstancia que tenemos precisamente acreditada, cual es que, en efecto, la encartada Ledesma tenía en su poder y dentro de su vivienda el mismo estupefaciente que le fuera secuestrado a sus visitantes. Ello nos permite concluir con la certeza que la ley nos reclama en esta instancia que Mónica Beatriz Ledesma tenía el estupefaciente para comercializarlo. Así voto.
Los doctores
A LA TERCERA CUESTIÓN
El doctor
A fin de graduar la pena a imponer a la inculpada Ledesma, debo ameritar circunstancias agravantes y atenuantes que pudieran corresponderle conforme a las exigencias de los arts. 40 y 41, CP. Resulta evidente que existen como atenuantes circunstancias que surgen del sumario y de la propia expresión de la inculpada al ser requerida en el debate acerca de sus datos y circunstancias personales, que ponen de manifiesto una marginalidad y desprotección social que no puede ser considerado de otra manera que como un caldo de cultivo para la formación de una tendencia delictiva. Es el Estado, en realidad, sobre todo estos Estados ineficientes y desentendidos de las necesidades sociales e individuales de sus habitantes, quien debiera dar respuesta a necesidades claramente perceptibles en nuestras clases sociales más postergadas económicamente, y no pretender que la Justicia se constituya en un mero instrumento de represión y control de clase. El Estado debe dar trabajo, educación, seguridad, salud y vivienda, como ocurre en las naciones más desarrolladas de la Tierra, en las que casualmente los índices delictivos son los más bajos de la Tierra. Ledesma tiene cuatro hijos de distinto padre y sus antecedentes delictivos son todos correspondientes a hurtos o tentativa de hurto que, según manifestó, se refirieron a la sustracción de alimentos de supermercados de la ciudad para poder alimentar a sus hijos. No voy a caer en la simplificación de atribuirle una condición de víctima social que, por ser tal, que de hecho lo es, tenga permitido y justificada la comisión de delitos. Pero resulta evidente que su desprotección social y falta de educación se constituyen en un elemento atenuante que debemos tener en cuenta a la hora de imponerle la pena que deberá cumplir y en su totalidad, puesto que se trata precisamente de una reincidente en los términos del art. 50, CP. Esto es precisamente la circunstancia agravante que tampoco podemos soslayar: las reincidencias en las que la encartada ha incurrido deben agravar su pena, porque también es cierto que no todos los marginados o desprotegidos sociales, que lamentablemente abundan en nuestro país, cometen delitos justificándose en su desprotección. En consecuencia, estimo que debe imponerse a la encartada la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con trabajo obligatorio, con [multa de] $250, debiéndosela declarar reincidente, tal como lo solicitara el Sr. Fiscal Gral. al efectuar su alegato. En lo que no coincido en absoluto con el Sr. Fiscal Gral. y sí con el Sr. Defensor Público a cargo de la defensa técnica de Ledesma, es que pueda y deba aplicarse el art. 52, CP, como accesoria de la condena por tratarse de una reincidencia múltiple respecto de una persona que ha recibido cinco penas privativas de libertad de tres años o menores, conforme lo precisa el punto 2 de la norma en cuestión. Expresó el Sr. fiscal sosteniendo tal pretensión que en su íntima convicción estaba seguro de que la imputada volverá a cometer delitos una vez que cumpla esta condena, que seguirá bebiendo los fines de semana y drogándose los demás días, como dijo que lo hacía, y sustrayendo elementos ajenos de supermercados o cualquier otro lugar. Por otra parte, dijo no desconocer el fallo dictado por la CSJN en la causa “Gramajo, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa” del 5/9/06 (*), pero sostuvo que dicho fallo no declara la inconstitucionalidad del art. 52, CP, sino que solamente determina, y para el delito concreto cometido por Gramajo, de escasa relevancia penal y no como el cometido por la imputada Ledesma, de mucho mayor gravedad como lo pone en evidencia la elevada pena mínima que el legislador le ha atribuido en abstracto, una desproporcionalidad entre la pena de dos años que se atribuyó a aquel imputado, con lo que le correspondería de serle aplicado el art. 52 que estamos analizando. Al respecto debo decir en primer término que nadie puede estar seguro de lo que otro va a hacer en el futuro y ni siquiera de nosotros mismos. Tal afirmación vertida en el debate empieza por negar la infinita capacidad de superación y redención del ser humano, cualquiera sean las concepciones ideológicas y/o religiosas que sobre él se tengan; pero además constituye solamente un juicio subjetivo de valor y un aserto completamente desprovisto de rigor científico y por consiguiente de imposible comprobación. Si ésta o cualquier otra persona sigue cometiendo delitos, el Estado tendrá que ir dando respuestas punitivas que sean cada vez más graves en la determinación del monto de la pena, pero no puniéndolo por lo que ha sido o ha hecho y muchísimo menos por lo que suponemos que va a ser o va a hacer, al margen de otro tipo de asistencias que pudiera brindar. La lectura prolija y serena del fallo de nuestro más Alto Tribunal en la causa “Gramajo” es verdaderamente recomendable y constituye en mi opinión una verdadera lección de derecho. Desde aquellas primitivas épocas de la Ley del Talión pasando por la justificación de la tortura a quien se designa como enemigo o imaginando penas crueles como la de deportación o relegación, el derecho penal ha ido y va buscando formas más racionales y sensibles para punir a quienes violentan la ley pero rescatando siempre la dignidad de la naturaleza humana y la incolumidad de ciertos derechos que nadie puede atreverse a conculcarle. Menciona el fallo “Gramajo” entre los ejemplos de la pena de reclusión por tiempo indeterminado, que ésta llega a nuestro país como pena de deportación copiada de la ley francesa (recordemos aquella prisión de la Guayana Francesa) y que en nuestro país el ejemplo más típico fue el del Penal de Ushuaia, concebido como un lugar perdido en la ciudad más austral del mundo para allí alojar a los indeseables, a los molestos, a aquellos que en realidad son el reflejo del rostro cruel de una sociedad y de un Estado que no supo formarlos, educarlos y darles dignidad. Vale la pena quizá recordar también aquí, que esa cárcel de Ushuaia que ya había sido clausurada por inhumana y cruel antes de que concluyera la primera mitad del siglo XX, fue reabierta después del golpe militar que destituyera a un gobierno constitucional en septiembre de 1955, para alojar allí a algunos de sus funcionarios y personalidades más representativas. También me parece útil recordar que en la base militar que los EE UU tienen en la localidad de Guantánamo en la isla de Cuba, se aloja sin proceso y sin acusación pero sometidos a todo tipo de vejámenes, a un numerosísimo grupo de personas pero cuyo número exacto nadie conoce, que son retenidos por el solo hecho de haber sido catalogados como peligrosos por la potencia que los retiene, en realidad el mismo fundamento ideológico que impregna el art. 52, CP. La idea es que el que ha cometido muchos delitos debe ser eliminado: la potencia imperial se permite hacerlo físicamente sin rendirle cuentas a ningún tribunal de la Tierra; nuestros países más pequeños y pobres solamente se aseguran su reclusión por tiempo indeterminado en cualquier prisión del Estado, en la que seguramente aprenderán todo el resto del catálogo delictivo, pero donde seguro que no serán resocializados. El principio de proporcionalidad de la pena –que es el que el Sr. fiscal Gral. dice que solamente exige el fallo de la CSJN en la causa “Gramajo”, pero que el mismo no determina la inconstitucionalidad del art. 52, CP– es cuanto menos incomprensible desde mi punto de vista, puesto que el fallo sostiene lisa, clara y llanamente la inconstitucionalidad del art. 52, CP, fundándolo en numerosas y bien explicitadas razones a lo largo de todo su texto, una de las cuales –pero sólo una entre tantas otras– es que el artículo en cuestión viola el principio de proporcionalidad. Vale la pena transcribir para que la sentencia sea comprensible a cualquier ciudadano aunque no sea especialista en derecho, el punto 32 de la sentencia que textualmente dice: “Que de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, habrá de declararse que, en el caso concreto, la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52, CP, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (
Los doctores
Por el resultado de los votos emitidos y por unanimidad, el Tribunal
RESUELVE: 1) Declarar a Mónica Beatriz Ledesma, ya filiada, autora responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. “c”, ley 23737), e imponerle en tal carácter para su tratamiento penitenciario la pena de 4 años y 6 de prisión, con trabajo obligatorio, multa de $250, con declaración de reincidencia, más accesorias legales, con costas (arts. 398, 403, 1º párr., 530 y cc., CPPN y 50, CP). 2) No hacer lugar al pedido formulado por el Sr. fiscal Gral. en orden a la aplicación de la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, CP, declarando su inconstitucionalidad. 3) Ordenar el decomiso y destrucción de las muestras de estupefacientes remitidas por la instrucción (arts. 23, CP y 30, ley 23737). 4) Poner en conocimiento de Mónica Beatriz Ledesma que dentro de los 10 días de que quede firme el presente, deberá acreditar el pago de la pena de multa aludida en el punto “1)”; ello bajo apercibimiento de recurrir a la vía ejecutiva (arts. 398, 403 y 501, CPPN y 5, 21, 22 y cc., CP). 5) Intimar a Mónica Beatriz Ledesma a que dentro de los 5 días de que quede firme el presente, acredite el pago de las costas impuestas cuyo monto asciende, a la suma de $69,70 conf. Actualización Resolución N° 498/91 de la CSJN; ello bajo apercibimiento de aplicar al caso una multa de 50% de la suma omitida (arts. 6, 10, 11 y 13 inc. “d”, ley 23898 y 501, 516 y cc., CPPN).
<hr />
