PENA

Condena por homicidio simple en grado de tentativa. Error in personam. Irrelevancia. Cambio de calificación del delito. HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSÍA EN GRADO DE TENTATIVA. Alevosía: Elementos subjetivo y objetivo. Configuración. Aumento de la pena 1- En autos, el a quo sostuvo que dado el error en que incurrió el imputado respecto del sujeto pasivo destinatario del ataque inicial, hay inexistencia del dolo exigido por la figura en análisis –tentativa de homicido– en tanto que el ataque que pudo haber desplegado de modo artero, sorpresivo e imprevisto en modo alguno puede ser reprochado bajo la figura del homicidio calificado, no sólo por la inexistencia de dolo que exige la figura, sino también porque, como ya lo había determinado, la víctima al momento de iniciado el ataque no se encontraba dormida.

2- El error in personam cometido por el imputado en el inicio de la conducta descripta –ingreso al dormitorio y apuñalamiento de la víctima en la cama– no torna atípica la figura por falta de dolo en lo que respecta a la aplicación de la agravante de alevosía, pues, como bien señala la doctrina citada por los sentenciantes, el error in personam es irrelevante frente a dos sujetos equivalentes en cuanto a reproche penal. En el caso concreto se acusó al encartado por haber actuado con alevosía, por lo cual su expareja y la madre de ésta ante esta calificación resultan sujetos equivalentes de protección penal.

3- Es igualmente reprochable, si se analiza sólo en lo que a alevosía respecta, intentar matar a alguien con quien se ha tenido vínculo de pareja que a la madre de ésta. Es que el elemento típico en la alevosía no es el vínculo existente entre sujeto activo y víctima, sino el actuar sobre seguro, sin riesgo, aprovechando la desventaja y menor posibilidad de defensa de la víctima, la voluntad de actuar en un marco de desigualdad entre agresor y agredido que ponen a este último en un grado de vulnerabilidad mayor atento lo artero del ataque. Por ello, a la hora de aplicar la agravante de alevosía, resulta desacertado mirar el vínculo existente entre autor y víctima y considerar error de tipo el error “in personam” cometido. Sólo habría error de tipo en la alevosía si se atacara a quien se cree desprevenido, pero se encuentra alertado de la situación y preparado para la defensa de su integridad y su vida.

4- Por otro lado, aunque se sostuviera erróneamente que la existencia del error “in personam” es aplicable como error de tipo para excluir la alevosía, la consecuencia jurídica de ello no sería dejar sin reproche penal esa porción de conducta, sino concursarla idealmente con la tentativa acometida a la víctima. Así las cosas, de entenderse aplicable como error de tipo, la solución debiera haber sido la condena por tentativa inidónea de homicidio calificado –en el ataque fallido a la expareja– en concurso ideal con la tentativa de homicidio sobre la real víctima. Esto no es sólo una cuestión teórica, pues la existencia del concurso ideal tendría peso a la hora de la determinación de la pena en concreto, pues la tentativa inidónea incidiría a la hora del concreto reproche penal.

5- La solución del a quo se torna más desacertada todavía cuando desde el razonamiento dado en los fundamentos, a la hora de analizar el elemento subjetivo se establecen, al menos desde el relato, dos hechos distintos, un primero destinado a lesionar a la ex pareja, y un segundo destinado a ultimar a a la madre de la exnovia, evidenciando su dolo homicida respecto a ésta en la expresión: “yo con lo que hice voy preso, así que la tengo que matar”. Si este razonamiento fuera correcto, estaríamos en presencia de dos hechos en concurso real y no en un único hecho, uno como tentativa inidónea de homicidio calificado por el vínculo y el otro como tentativa de homicidio simple.

6- Del análisis precedente se evidencia entonces que sólo corresponde tener la plataforma fáctica comunicada en el Requerimiento de Remisión a juicio como un único hecho, y queda resolver si se verifican, conforme la prueba producida en el debate y debidamente incorporada, circunstancias que permitan calificar al delito.

7- Para comprender el término “alevosía” debe tenerse presente que desde el proyecto presentado por Tejedor se la explicaba como muerte segura, fuera de pelea o riña. Esta explicación es el antecedente nacional más relevante para la interpretación del término. El Diccionario de la Real Academia define alevosía como “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”, en otras acepciones “traición, sobre seguro”.

8- Por otra parte también se ha dicho que hay alevosía cuando actúa “el agente aprovechando la indefensión de la víctima y con la intención de obrar sin riesgos para sí, descripción que nos lleva a las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía. Objetivamente, sólo es necesario que la víctima se encuentre en situación de indefensión, que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente. Por lo que no es necesaria la ausencia total de resistencia, ya que la alevosía es compatible con una resistencia mínimamente riesgosa para el ofensor… La indefensión puede proceder de la inadvertencia de la víctima… o de las condiciones en que aquella se encuentra, o haber sido procurada por el autor o simplemente aprovechada por él… Subjetivamente el autor debe querer obrar sobre seguro, sin el riesgo que pueda implicar la reacción de la víctima o de terceros…”.

9- De lo reseñado se desprende que está en lo furtivo, en lo sorpresivo del ataque, la materia que permite considerar una agresión contra la vida como alevosa.

10- En el caso, el imputado ingresó a atacar a alguien que objetivamente se encontraba desprevenida y en condiciones de indefensión, siendo a los fines de la gravedad, furtividad y sorpresivo del ataque irrelevante desde el aspecto jurídico si la víctima se despertó por el ruido del ingreso o por el dolor de la acuchillada. En uno u otro caso el ataque es sorpresivo, artero, sobre seguro, desproporcionado en la capacidad de defensa de la víctima. Objetivamente quien se mete por sorpresa, de noche, en un domicilio y asesta una puñalada a quien está dormido o sorpresivamente despierto por un ruido inmediato, está actuando sobre seguro, y por ende con alevosía. Ello torna abstracto el agravio respecto a cuál de las versiones debe creerse, si a la policial respecto a que la víctima se despertó por el ruido, o a la dada por la propia víctima respecto a que se despertó por el dolor.

11- Respecto al elemento subjetivo, también es innegable su existencia en lo develado por la actuación del imputado. Elige entrar armado a atacar en el dormitorio a una persona que se encuentra recostada y aparentemente dormida, de un modo tan rápido y furtivo, que no logra siquiera advertir que no es la persona de su pareja la que yace en ese lecho sino su ex suegra. Claro está que buscaba un ataque sorpresivo, y que no pretendió advertir de ello a su víctima, pues cualquier conducta que hubiera realizado para advertir su enojo o inminente ataque le hubiera permitido advertir que no era su ex pareja la persona que estaba en ese dormitorio.

12- El fallo tiene por cierto que es recién después de la defensa de la víctima y ya desapoderado del cuchillo, el momento en que el encartado advierte su error. Ello prueba que el modo en que él desplegó el ataque fue sorpresivo. Queda claro entonces que el ataque fue premeditado, pues no se encontró de golpe dentro del dormitorio y halló allí un cuchillo. Eligió entrar de ese modo, en ese horario, sabiendo que encontraría en cama y desprevenida a su víctima: una vez más no importa si despierta o dormida, lo que importa es que estaría absolutamente desprevenida de que podría ser víctima de un ataque mortal.

13- Así los hechos, no puede sino racionalmente inferirse que se conocía que se atacaba a alguien desprevenido y que se actuó voluntariamente en orden a la realización de ese ataque. Y es que aunque se entendiera que dolo es querer, no puede sino inferirse que quien ingresó a un dormitorio a las 5 y 30 de la mañana y asestó una cuchillada sin siquiera mirar bien si se acuchillaba a su expareja o a otra persona, quiso atacar sorpresivamente, por lo tanto quiso actuar dolosamente. No se comparte el criterio psicologista de dolo, actúa con dolo quien obra con conocimiento y voluntad, por ello actúa con dolo quien conoce y voluntariamente actúa, por ende acepta el resultado típico. Pero, aunque se exigiera algo más al elemento subjetivo –aunque se dijera que es querer–, en el caso concreto no cabe dudas de que el elemento subjetivo del tipo calificante se encuentra presente.

14- No elimina la agravante el hecho de que finalmente el ataque fuera fallido. La nocturnidad del ataque, la rapidez con que actuó el encartado, explican su falla al pegar el primer apuñalamiento y no la posibilidad de defensa de la víctima, quien se encontraba en desventaja justamente por encontrarse en cama, durmiendo, sin conocimiento previo de que iba a ser atacada.

15- Del mismo modo, la falta de éxito no es prueba de la inexistencia de dolo homicida inicial. No es cierto, a contrario de lo que concluye la sentencia, que el imputado sólo quisiera lesionar y recién decidiera matar cuando la víctima reacciona. Si su deseo era quedar impune por el hecho, claro está que su objetivo era que no hubiera un testigo que pudiera incriminarlo de las lesiones. Por ello no es cierto que su plan inicial fuera sólo lesionar a la hija de la víctima, ni puede ello inferirse conforme las reglas de la sana crítica racional.

16- No puede decirse que no hay elemento subjetivo de dolo de homicidio porque no se consiguió el objetivo y la herida no fue finalmente mortal. El yerro, la impericia, el accionar de terceros, la imprecisión del atacante, etc. no son elementos que eliminen el dolo. La sola existencia de la tentativa como instituto legal, es decir, la existencia de la figura del delito de homicidio en grado de tentativa, es motivo para descartar tal razonamiento. Si sólo fuera doloso el delito exitoso y el yerro erradicara el dolo, no habría delitos en grado de tentativa en nuestro sistema penal. El encartado no yerra en su ataque por falta de dolo, sino por las circunstancias que rodearon el hecho y finalmente por la conducta tenaz de la víctima.

17- Su designio letal inicial se evidencia del modo en que desplegó la acción y la elección del medio empleado. Quien ingresa en horario nocturno a asestar una cuchillada a la persona que se encuentra acostada en cama, claramente ha preordenado su conducta a provocar el deceso de ésta, a causar su muerte. El elemento subjetivo también se desprende de lo dicho a la víctima en medio del ataque y que el tribunal de juicio tiene por cierto: “ya con lo que hice voy preso, la tengo que matar”. Claro está que, en caso de que hubiera sido la ex novia la que se encontraba en la cama, la decisión era la misma: no dejar a la víctima en condiciones de denunciar y atestiguar en su contra, con lo que el curso de acción estaba definido por darle muerte, siendo irrelevante el error “in personam” a la hora de la calificación de la tentativa de homicidio por la circunstancia de la alevosía. El tipo alevoso se cumplió entonces tanto en lo objetivo como en lo subjetivo del tipo.

18- En el caso concreto, debe decirse que objetivamente el bien jurídico tutelado sí ha sufrido peligro concreto, el que surge irrefutable del ataque con un cuchillo, arma que resulta letal, así como de las maniobras de ahorcamiento que ha desplegado el imputado sobre la víctima. Y que ese peligro no se concretó en el resultado letal, sólo por la tenaz y férrea actividad defensiva que pudo realizar aquella. Esa actividad defensiva no es óbice para la aplicación de la agravante de alevosía, pues objetivamente hubo una actuación sobre seguro y sin riesgo inicial para el atacante. El éxito o fracaso de la defensa de la víctima no es la fuente de la agravante, sino la artera actitud del sujeto activo, la que en el caso se dio claramente.

19- Reconstruido el hecho y reasignada la calificación jurídica a la de homicidio calificado por alevosía en grado de tentativa, carece de interés legal analizar los agravios de la defensa a la pena en concreto impuesta en orden a la calificación menos gravosa de homicidio simple en grado de tentativa, pues al ser mayor la escala penal aplicable, no puede reducirse el monto de pena fijado, sino que deberá adecuárselo a la conducta por la que finalmente resulta condenado.

20- Con relación a las circunstancias agravantes de los arts. 40 y 41, CP, que deben tenerse presentes a la hora de la mensuración de la pena, la fiscalía refiere a la elección del medio ofensivo y que lo fue respecto de una víctima en estado de indefensión así como el hecho de que haya tratado de huir. El medio elegido y la vulnerabilidad de la víctima son los que permiten fundar la calificante del art. 80 inc. 2, CP, por lo que no corresponde valorar tales circunstancias en los términos del art. 41, CP.

21- El hecho de que se haya intentado huir tampoco resulta en esta instancia un elemento que permita gravitar en la imposición de pena frente a otros aspectos atenuantes a tener en cuenta como son la juventud del imputado, sus dificultades familiares y la ausencia de antecedentes, por lo que corresponde imponer la pena mínima prevista en la escala penal aplicable conforme art. 44 párrafo 3º del CP), por aplicación del principio de interpretación “pro homine” de las normas vigentes.

Trib. de Impugnación Sala III, Salta. 2/3/17. Fallo: 05. “Ruiz, Cristian Ignacio por Homicidio Calificado en grado de Tentativa en perjuicio de N., A.A. – Recurso de Casación con Preso”

Salta, 2 de marzo de 2017

Y VISTO:

Estos autos caratulados: (…) de la Sala III de Tribunal de Juicio del Distrito Judicial del Centro, Causa Nº JUI 121.073/15 de la Sala III del Tribunal de Impugnación

Y CONSIDERANDO:

El doctor Eduardo Barrionuevo dijo:

1. Que vienen las actuaciones de referencia a esta Sala III del Tribunal de Impugnación para el tratamiento de los Recursos de Casación interpuestos por la UDP Nº 3 y a por la Fiscalía Penal Nº 2 contra la sentencia cuyos fundamentos rolan a fs. 302/312 que condenó a Ruiz, Cristian Ignacio Nahir, a la pena de seis años y ocho meses de prisión de ejecución efectiva por resultar autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio Simple en grado de tentativa en los términos de los arts. 45, 79 en función del 42, 12, 19, 29 inc. 3 40 y 41, CP. 2. Se agravia la defensa sólo en orden a la dosificación de la pena realizada por el tribunal de juicio a la que estima arbitraria y excesiva. Destaca que se tuvo en cuenta la gravedad del hecho, los medios seleccionados por el autor y la naturaleza del hecho para dimensionar que se trata de un evento especialmente grave y critica que esos elementos de ponderación no fueron especificados de manera suficiente y resultan así contrarios a los principios consagrados por la Constitución y los Tratados Internacionales. a) En el primer estadio de su análisis señala que se estableció la escala penal aplicable al caso en un mínimo de cinco años y cuatro meses y un máximo 12 años y medio de prisión, cuando en realidad el máximo es de 12 años y cinco meses de prisión. b) Sostiene más adelante que la individualización de la pena no ha sido motivada de manera suficiente y deviene injusta. Después de transcribir un párrafo de la sentencia en orden a la dosificación de la pena que se refiere a los estudios psicológicos y psiquiátricos del condenado, le critica que ninguno de esos argumentos es analizado de forma seria y suficiente y que ninguno fue tenido en cuenta de manera acabada; por el contrario, se los utilizó para justificar el agravamiento de la pena aplicada a su defendido. c) Califica de improcedente tomar como circunstancia agravante a los fines de la mensuración de la pena “la clase de delito de que se trata”, porque justamente es por ese dato objetivo (naturaleza del hecho) que se parte de una escala penal determinada y no de otra. d) En el mismo sentido indica que no puede ser tenido como relevante la intención de quitar la vida que se atribuye a Ruiz y que por causas ajenas a su voluntad no lo hizo, pues al así proceder se incurre una doble valoración. e) También señala que la circunstancia de que el hecho se haya producido de noche no puede ser tenido por sí mismo como dato de relevancia para agravar la pena, máxime cuando el juzgador no explicitó por qué ese dato temporal aumentaría el disvalor de la conducta endilgada, razones en la que funda la falta de motivación que constituye en agravio. f) En ese sentido afirma que la tasación de la pena no puede considerar sólo los resultados del delito y su gravedad, sino que se deben valorar las circunstancias individuales del autor y la realidad que lo rodea y que nada ha dicho el sentenciante en relación con la personalidad de su defendido, no ha tenido en cuenta que no tiene condenas, por lo que debe ser tenido como primario, y nada dice sobre el contundente informe psicológico de su defendido que ha sido abandonado por su padre, que comenzó por ello a consumir sustancias prohibidas, que su madre lo dejó al cuidado de familiares donde iba rebotando sin lugar fijo, ni que su angustia es puesta en acto mediante acciones transgresoras que encubren su depresión y desconoce que su defendido está en un contexto desfavorable y elige apartarse del mínimo, encontrándose las condiciones para que se le aplique, perjudicando a su defendido ya que son claras las consecuencias negativas que el encierro prolongado puede traer a esta clase de personas enfermas. Solicita se revoque el monto de la pena y en su lugar se disponga el mínimo de la pena prevista para el delito de marras y formula reserva del caso federal (art. 14, ley 48). 3. Por su parte, la Fiscalía se agravia por considerar que la sentencia fue dictada con vicios esenciales vinculados a la interpretación del derecho, a la reconstrucción de los hechos y a la selección y valoración de las pruebas en los términos del art. 539, CPP. a) En orden a la valoración de la prueba, critica al tribunal que haya otorgado mayor credibilidad a la primera versión aportada por la víctima, atribuyéndole variaciones en sus manifestaciones, para concluir que el ataque se inició en contra de la denunciante cuando ya se encontraba despierta como consecuencia del ruido provocado por Ruiz al momento de ingresar a la vivienda, en detrimento de lo que fuera escuchado en debate, ocasión en la que la víctima expresó que …como a eso de las 4.00 se despertó con un fuerte dolor en el brazo izquierdo y a preguntas de la Fiscalía declaró que “…se despertó por la puñalada, que antes de eso no escuchó ningún ruido…”. Así señala que el sistema requiere que todo testigo declare en forma personal ante el tribunal como única forma de respetar los principios de inmediación, oralidad y publicidad y que pueda ser sometida al contradictorio de partes y que la convicción debe formarse mediante la percepción directa sus declaraciones y no puede ser sustituida por la lectura de actas, registros o documentos en que consten declaraciones suyas anteriores. b) También lo hace respecto de la consideración del tribunal de que el ataque duró aproximadamente cinco a diez minutos y que tuvo en cuenta para afirmar que la intensidad del ataque y el tiempo por el cual sometió a la víctima “resultan por demás demostrativos de su intención homicida”, cuando la víctima en debate manifestó que la agresión debe haber durado unos 40 o 45 minutos, lo que no es menor, pues ese tiempo indica el comportamiento persistente en lograr su objetivo y evidencia un total desprecio por la vida humana, en el caso, una mujer. Y revela no sólo la intención homicida sino también el grado de peligrosidad puesto de manifiesto. b) Disiente con la calificación discernida por el tribunal y recuerda que la Fiscalía consideró en sus alegatos que el hecho debía encuadrarse como Homicidio Calificado por alevosía en grado de tentativa de conformidad a la perfidia y traición con la que actuara Ruiz verificadas en el plenario. Critica que en los fundamentos referidos a la teoría del error desarrollada la sentencia omitió considerar el “error in personam” que es justamente lo que entiende ocurrió en el caso con cita de doctrina que estima aplicable y sostiene que la conducta desplegada por el imputado es una misma y única desde su origen hasta su conclusión (si bien frustrada) desplegada sobre un mismo sujeto pasivo, aun considerando el hecho de haberse producido un incidente en su transcurso cuando el sujeto activo esclarece el elemento accesorio “identidad” de su víctima. Indica que el accionar del acusado fue proditorio e insidioso preordenado para afectar gravemente la vida de su víctima sin poner en riesgo su propia persona y así eligió ingresar sigilosamente al domicilio, tomar un arma letal, aprovechar la situación de indefensión de la destinataria y atacarla mientras dormía con la intención de poner fin a su vida a golpe de cuchillo, aunque por causas ajenas a su voluntad no pudo cumplir su cometido. c) Se queja de que a pesar de la claridad con que se pusieron de manifiesto estas circunstancias el juzgador descartó la aplicación de la figura agravada puesto que la agresión habría comenzado su ataque contra la denunciante cuando ésta ya se encontraba despierta, desconsiderando arbitrariamente su declaración en el debate y que la agresión sólo debía considerarse a partir del momento en que toma conocimiento de que la persona agredida se trataba de la denunciante y no de su ex novia, dejando impune toda la acción inicial tendiente a eliminar la vida humana. De allí su estimación de que se hizo una errónea aplicación de la ley sustantiva. d) Y en orden a la cuantificación de la pena señala que, aun dándole la razón al tribunal en orden a descartar la agravante, denuncia un razonamiento parcial en relación con las pautas de individualización, ya que a esos fines el tribunal mencionó la gravedad en sí misma del hecho dadas la lesiones constatadas, los medios elegidos (actuar de noche y a punta de cuchillo, la naturaleza del hecho que se determina por el feroz ataque al que fue sometida la víctima, mas la menor alarma de ésta y la exposición del menor de edad presente en el lugar, concluyendo en el total menosprecio de la vida que impone un monto superior al mínimo de la escala penal para contradictoriamente con ello terminar seleccionando de una escala penal que va de cinco años y cuatro meses a doce años y medio de prisión, una pena de seis años y ocho meses. En esa dirección expresa que la historia de vida del causante, más allá de un problema psicológico derivada de la ausencia paterna, no tiene valor para neutralizar que al momento del hecho tenía capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Tampoco invocar dogmáticamente el fin retributivo de la pena como el escaso nivel de instrucción, su desocupación o que se trata de una persona con fuerte condicionamiento para motivarse frente a la prohibición, es suficiente para justificar la disminución casi al mínimo legal de la pena. Sostiene que, de haberse colocado en un punto equidistante del mínimo y del máximo, no habría forma de achacar al cálculo una prejuiciosa consideración de atenuación o agravamiento que no resulte de la específica valoración de factores gravitantes que debe hacerse en la sentencia. 4. Bilateralizados oportunamente los recursos a fs. 337 se expidió el Fiscal Penal Nº 2 por el rechazo del recurso de la defensa y a fs. 341/343 se expidió la defensa por el rechazo del recurso de la Fiscalía, aunque con posterioridad a la concesión de los recursos de fs. 338/339. En esta instancia y una vez notificadas las partes en los términos del art. 546 CPP, la Fiscalía de Impugnación se expidió a fs. 350/353 y vta. y se pronunció en primer término por la admisibilidad formal de los recursos. Desestimó las argumentaciones vertidas por la defensa pública y expresó su temperamento conteste con el reclamo de la fiscalía en la aplicación de la calificación de alevosía y la aplicación de pena de 13 años de ejecución efectiva, persuadido de que se efectuó en la sentencia una incorrecta interpretación del derecho aplicable en la especie, desarrollando un inapropiado razonamiento para una ajustada reconstrucción de los hechos y una adecuada selección y valoración de las pruebas rendidas en el debate. Y a su turno lo hizo la defensa a fs. 356 y manifestó su voluntad de no ampliar los fundamentos ya expuesto en el recurso. 5. Que de lo expuesto precedentemente surge que se otorgó la debida intervención a todos los interesados y, de ese modo, se aseguró la bilateralidad que exige toda manifestación de la relación procesal, incluida la recursiva, conforme lo normado en los arts. 1º inc. h, 544, 546 y ccs. CPP. Asimismo, habiendo sido concedido el recurso por el Tribunal de origen a fs. 338/339 (art. 545 CPP), este Tribunal no se expidió negativamente en la oportunidad prevista en el art. 546 de ese ordenamiento procesal y, por el contrario, se puso el expediente en la oficina superando aquella etapa de verificación formal. Es así que, en esta etapa del trámite recursivo, deben tenerse por admitidos los recursos y por cumplido el trámite de ley. 6. Por esas razones, corresponde examinar el fondo de los motivos de agravios propuestos, teniendo a la vista los escritos de presentación, su respectiva contestación y las constancias del expediente. En la sentencia cuestionada el tribunal de juicio tuvo por acreditada la intención homicida surgida en el ánimo del acusador concomitante a la agresión que erróneamente había iniciado sobre la víctima y estimó haber arribado al grado de certeza necesaria para condenar a Cristian Ignacio Nahir Ruiz como autor material y penalmente responsable del delito de Homicidio Simple en grado de tentativa, toda vez que no ha logró dar muerte a la víctima por circunstancias ajenas a su voluntad con base en la prueba testimonial, pericial, documental, e informativa producida e incorporada al debate. Para arribar a esa conclusión en forma previa descartó la agravante de alevosía propuesta por la Fiscalía por dos motivos. En primer lugar entendió que al momento del ataque la víctima estaba despierta y no dormida. En segundo lugar, haciendo eje en la teoría del error, se colocó frente a un supuesto de error sobre un elemento esencial del tipo que excluye el dolo, debido a que no estaba en el plan inicial del acusado agredir a la denunciante sino a su hija (ex novia del acusado); prueba de ello es que ingresó a la habitación perteneciente a esta última y como consecuencia del error provocado a causa de que esa noche la víctima decidió dormir en la habitación de su hija el autor inició el ataque en la creencia de que se trataba de su ex novia, no obstante lo cual al advertir la confusión cesó unos instantes para inmediatamente decidirse a acometer sobre la denunciante manifestándole a viva voz que la iba a tener que matar. Así sostiene que dado el error incurrido respecto del sujeto pasivo destinatario de su ataque inicial hay inexistencia del dolo exigido por la figura en análisis en tanto que el ataque que pudo haber desplegado de modo artero, sorpresivo e imprevisto en modo alguno puede ser reprochado bajo la figura del homicidio calificado, no sólo por la inexistencia de dolo que exige la figura, sino también porque como ya lo había determinado, la víctima al momento de iniciado el ataque no se encontraba dormida. 7. Que por una cuestión de orden lógico, corresponde en primer lugar analizar el agravio expresado por el representante del Ministerio Público Fiscal en relación a la concurrencia o no en el caso concreto de la agravante prevista en el inc. 2 del art. 80 del CP, pues recién será razonable analizar la correcta o incorrecta determinación de la pena, una vez establecida la escala penal aplicable, la que quedará fijada por el encuadre típico que finalmente se asigne al hecho objeto del juicio. a) Con relación a ello debe decirse que le asiste razón al Ministerio Fiscal, pues hay una incorrecta aplicación de la teoría del error por parte de los Sres. jueces de sentencia. El error in personam cometido por Cristian Ignacio Nahir Ruiz, en el inicio de la conducta descripta -ingreso al dormitorio y apuñalamiento a la víctima en la cama- no torna atípica la figura por falta de dolo en lo que respecta a la aplicación de la agravante de alevosía, pues, como bien señala la doctrina citada por los sentenciantes, el error in personam es irrelevante frente a dos sujetos equivalentes en cuanto a reproche penal. En el caso concreto se acusó a Ruiz por haber actuado con alevosía, por lo cual madre e hija, frente a esta calificación resultan sujetos equivalentes de protección penal. Es igualmente reprochable, si se analiza sólo en lo que a alevosía respecta, intentar matar a alguien con quien se ha tenido vínculo de pareja que a la madre de ésta. Es que el elemento típico en la alevosía no es el vínculo existente entre sujeto activo y víctima, sino el actuar sobre seguro, sin riesgo, aprovechando la desventaja y menor posibilidad de defensa de la víctima, la voluntad de actuar en un marco de desigualdad entre agresor y agredido que ponen a éste último en un grado de vulnerabilidad mayor atento lo artero del ataque. Por ello, a la hora de aplicar la agravante de alevosía, resulta desacertado mirar el vínculo existente entre autor y víctima y considerar error de tipo el error “in personam” cometido. Sólo habría error de tipo en la alevosía si se atacara a quien se cree desprevenido, pero se encuentra alertado de la situación y preparado para la defensa de su integridad y su vida. Por otro lado, aunque se sostuviera erróneamente que la existencia del error “in personam” es aplicable como error de tipo para excluir la alevosía, la consecuencia jurídica de ello no sería dejar sin reproche penal esa porción de conducta, sino concursarla idealmente con la tentativa acometida a la víctima. Así las cosas, de entenderse aplicable como error de tipo, la solución debiera haber sido la condena por tentativa inidónea de homicidio calificado –en el ataque fallido a la expareja- en concurso ideal con la tentativa de homicidio sobre la real víctima. Esto no es sólo una cuestión teórica, pues la existencia del concurso ideal tendría peso a la hora de la determinación de la pena en concreto, pues la tentativa inidónea incidiría a la hora del concreto reproche penal. La solución se torna más desacertada todavía cuando desde el razonamiento dados en los fundamentos, a la hora de analizar el elemento subjetivo se establecen, al menos desde el relato, dos hechos distintos, un primero destinado a lesionar a la ex pareja, y un segundo destinado a ultimar a A.N., evidenciando su dolo homicida respecto a ésta en la expresión: “yo con lo que hice voy preso, así que la tengo que matar”. Si este razonamiento fuera correcto, estaríamos en presencia de dos hechos en concurso real y no en un único hecho, uno como tentativa inidónea de homicidio calificado por el vínculo y el otro como tentativa de homicidio simple. Del análisis precedente se evidencia entonces que sólo corresponde tener la plataforma fáctica comunicada en el Requerimiento de Remisión a juicio como un único hecho, y queda resolver si se verifican en la misma, conforme la prueba producida en el debate y debidamente incorporada, circunstancias que permitan calificar al mismo. b) El Ministerio Público Fiscal sólo ha pedido como agravante del delito de homicidio la prevista por el inc. 2 del art. 80 del CP, es decir la alevosía. Ante ello, y no habiendo el Tribunal de Juicio hecho uso de la cláusula de advertencia prevista en el art. 478 del CPP respecto de alguna otra calificante como las previstas en los incs. 1 u 11 del art. 80 del CP, toda reflexión sobre aplicación de agravantes debe estar constreñida a la figura solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal. Ello ratifica, por otro lado, el rechazo a la aplicación de la teoría del error, efectuado por los Sres. jueces de sentencia. c) Para comprender el término “alevosía” debe tenerse presente que desde el proyec