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2– Las escalas penales de las distintas figuras deben relacionarse proporcionalmente con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes mediante las escalas penales.
3– El régimen penitenciario de la ley 24660 introduce un sistema de indeterminación del contenido de la pena dentro del límite máximo de la sanción individualizada judicialmente por el tribunal de mérito, para permitir su adecuación al caso en orden al cumplimiento de los fines de resocialización del art. 1 de dicha ley.
4– Tal flexibilidad incluye circunstancias relativas a la estrictez y hasta la propia duración de los períodos de restricción efectiva de la libertad ambulatoria. De manera que los alcances de las limitaciones a la libertad ambulatoria y hasta la propia duración del encierro carcelario podrán variar por decisiones que se adopten en la etapa de ejecución atendiendo a los fines preventivos especiales o de resocialización priorizados en esta etapa por la ley 24660 (art. 1), tal como evidencian las posibilidades de obtener la libertad condicional del art. 13, CP, de acceder a la libertad asistida del art. 54, como la regulación progresiva del régimen de la ley 24660, y de acceder al régimen de prueba, a las salidas transitorias y a las condiciones de semilibertad.
5– En los casos de delitos contemplados con penas perpetuas, la ley 24660 permite, a partir de los institutos de los arts. 13, CP, y de la ley 24660, flexibilizar la sólo aparente rigidez de esta clase de sanción, adecuando la pena impuesta a las necesidades resocializadoras o preventivo–especiales del caso concreto mediante la libertad condicional, las salidas transitorias y el régimen de semilibertad y otras posibilidades de flexibilización del encierro. De tal manera que, en el ordenamiento jurídico argentino, la prisión perpetua no es tal.
6– En relación con la dudosa constitucionalidad de la extensión del plazo de 20 a 35 años introducido en el año 2004 y vigente en la actualidad para obtener la libertad condicional en los casos de penas perpetuas, la cuestión recién cobrará actualidad al momento de concurrir el plazo modificado y extendido.
7– En materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad, que emerge del propio Estado democrático de Derecho (CN, 1), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines. En ese contexto, el ordenamiento constitucional vigente opta por un modelo constitucional de un derecho penal de acto o de responsabilidad por el hecho con base en la libertad y no en la responsabilidad social por la peligrosidad derivada de la personalidad del autor.
8– Siendo ello así, lo determinante a esos efectos en un derecho penal de acto no será la personalidad del sometido a proceso sino la conducta lesiva llevada a cabo. De modo que para ponderar esa razonabilidad y proporcionalidad, habrá que considerar la relación entre la magnitud de la pena con las características y gravedad de la infracción a la que se vincula. Y esto último habrá de establecerse en función del valor social del bien ofendido y del modo de ataque a éste previsto en la figura penal respectiva.
8– Aunque los propósitos resocializadores toman un importante protagonismo durante la fase de ejecución de la pena privativa de la libertad (art. 1, ley 24660), en un modelo partidario de un derecho penal de hecho o de acto, la prevención especial no puede constituir el único fin de las penas. Por ende, tanto la culpabilidad como la peligrosidad delictiva habrán de armonizarse en términos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea de peligrosidad delictiva sean negados ni la aceptación de estos últimos termine desvinculando la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor. Una situación que importa dar cabida tanto a la dimensión de garantía propia de la consideración individual de la persona, como a la dimensión de prevención que surge del reconocimiento de la función social del derecho penal.
9– En la sistematización del Código vigente, la vida ha sido considerada el bien jurídico más importante y, por ende, las conductas dirigidas a su afectación han sido ponderadas como las infracciones más graves. En ese marco, se ha otorgado mayor gravedad relativa a los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas. Y más aún, dentro de los ataques a la vida de la persona nacida, aquellos en los que media un vínculo de ascendencia, descendencia o conyugal entre víctima y victimario dando origen a la calificante del art. 80 inc. 1, CP aplicada. En el caso del parricidio, dicha agravación obedece a los graves deberes de respeto y protección emergentes del vínculo de sangre que determinan que la conducta homicida del agente torna más criminal la muerte causada.
10– El principio de igualdad del art. 16, CN, consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos. De modo que dicho principio veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato, lo cual no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica.
11– Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga. Ello es así por cuanto dicha protección se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen.
12– La declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, determinando su reserva sólo para aquellos casos en que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.
TSJ (en pleno) Cba. 22/6/10. Sentencia N° 162. Trib. de origen: C10a. Crim. Cba. “Rosas, Romina Mariela y otro p.ss.aa. homicidio calificado, etc. –Recurso de Inconstitucionalidad–” (Expte. “R”, 12/08)
Córdoba, 22 de junio de 2010
¿Es inconstitucional la aplicación de la pena de prisión perpetua prevista en el art. 80 inc. 1° a los prevenidos Romina Mariela Rosas y Claudio David Vega?
Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti, Luis Enrique Rubio, Domingo Juan Sesin, Armando Segundo Andruet y Carlos Francisco García Allocco dijeron:
I. Por sentencia N° 13 del 21/5/08, la Cámara 10º del Crimen de esta ciudad, integrada con Jurado Popular (…), dispuso, en lo que aquí interesa, “…II) Por unanimidad, declarar a Claudio David Vega, ya filiado, coautor penalmente responsable del delito de Homicidio Calificado (hecho nominado primero) y autor de Tenencia Ilegal de Arma de Guerra (hecho nominado segundo) en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1°, 189 bis inc. 2°, 2º párr. y 55, CP). III) Por unanimidad declarar a Romina Mariela Rosas, ya filiada, coautora penalmente responsable –por comisión por omisión– del delito de homicidio calificado, hecho primero (arts. 45, 80 inc. 1, CP). IV) Por unanimidad no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua establecida en el art. 80 inc. 1, CP, formulado por los Dres. Ricardo Navas y Débora Ferrari, defensores del imputado Claudio David Vega, y por los Dres. Raúl Pioli y René García, defensores de la imputada Romina Mariela Rosas (art. 18 “a contrario sensu” y 75 inc. 22, CN), en consecuencia, imponer a Claudio David Vega y a Romina Mariela Rosas, ya filiados, para su tratamiento penitenciario la pena de prisión perpetua, condicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41, CP, y 550 y 551, CPP)…”. II. Contra dicha resolución interpusieron recursos de inconstitucionalidad los Dres. Jorge Alberto Furque, en su carácter de defensor de la prevenida Romina Mariela Rosas, y Carlos Hairabedian y Sebastián Becerra Ferrer, en su carácter de defensores del prevenido Claudio David Vega, planteándose en ambos recursos la inconstitucionalidad de la aplicación a los encartados de la pena de prisión perpetua contemplada por el art. 80 inc. 1, CP, para el delito que se les atribuye. A. El Dr. Furque funda sus cuestionamientos en la desproporcionalidad que evidencia la pena perpetua de encierro contemplada por la figura delictiva endilgada y en la ineficacia preventivo–especial que se deriva de su magnitud y rigidez, al tratarse de una pena indivisible que imposibilita su adaptación individualizándola al caso. Expresa que como consecuencia de ello, su aplicación en autos en el marco de la figura de Homicidio Calificado por el Vínculo atribuido a su asistida, importa una clara vulneración de los principios de prohibición de exceso, mínima suficiencia y racionalidad. Ello por cuanto dicha sanción resulta desproporcional con la culpa del encartado y no se aviene con los fines de resocialización asignados a las penas privativas de la libertad con jerarquía constitucional. Máxime cuando la pena es contemplada para un delito como el señalado, que presenta importantes connotaciones emocionales. B. Por su parte, los Dres. Hairabedian y Becerra Ferrer argumentaron que la pena perpetua prevista por el art. 80 inc. 1, CP, aplicada al caso, resulta vulneratoria de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibición de exceso y mínima suficiencia. Asimismo expresan que se trata de un castigo prohibido por vulnerar la garantía que impone la prohibición de padecimientos físicos o morales del penado. Citan en ese sentido los arts. 18 y 75 inc. 22, CN. Este último en relación con los arts. 26 DADDyDDH, 5 incs. 2 y 5, CADDHH, 10 inc. 3 del PIDDCCyPP. Señalan los impugnantes que la privación de la libertad constituye un padecimiento que sólo se justifica cuando resulta razonablemente útil para su fin esencial de resocialización, reeducación y reinserción social del penado en el caso concreto. En el marco del principio de razonabilidad de las leyes del art. 28, CN, ello excluye la aplicación de medios inadecuados que solapadamente impongan castigos que la norma constitucional descalifique. Algo que, sin embargo, no ha sido considerado en autos, pues una pena fija como es la sanción perpetua del art. 80 inc. 1, CP, priva al tribunal de mérito de potestades discrecionales en orden a su mensuración. Esto es, lo priva de alternativas para establecer un adecuado tratamiento al pasar por alto la individualidad y condiciones personales del imputado, además de la magnitud del injusto atribuido. De tal manera que excediendo dicha pena la finalidad de reeducación y reinserción social del penado, el castigo impuesto deviene en inhumano, cruel o inusitado, vulnerando el principio de humanidad o de proscripción de la crueldad y, por ende, incurriendo su aplicación en una inconstitucionalidad. Agregan en ese mismo sentido que al ponerse la pena perpetua impuesta con el límite de 50 años de prisión y reclusión establecido por el art. 55, CP en relación con la suma de penas, se extrae que atendiendo al art. 13 de dicho cuerpo legal, la posibilidad del encartado de obtener la libertad condicional recién será posible tras haber cumplido 35 años de encierro y bajo ciertas y determinadas condiciones. De tal manera que la pena aplicable al caso debe ser en principio de 50 años de prisión o reclusión y sólo eventualmente de 35 años. Más aún, teniendo Vega actualmente 27 años de edad, al cumplir dicha pena contará ya con 77 años de edad, una cifra que se compadece con la expectativa de vida media que hoy se considera científicamente, evidenciado que en su caso se trata de una prisión de por vida. En respaldo de tales asertos, los impugnantes traen a colación jurisprudencia fijada en autos “Bachetti, Sebastián Alejandro y otra p.ss.aa. Homicidio Calificado por el Vínculo”, la Cámara 11.ª del Crimen de esta ciudad, habría aceptado reparos similares formulados por jurados populares intervinientes en el juicio (ocho titulares y dos suplentes), aun sabiendo que no era su competencia. Fundamentalmente con relación a que la rigidez y monto de la pena de prisión perpetua prevista por la figura se traduce en un todo o nada que repugna al sentido común. Al punto de preguntar sobre las razones por las cuales en ese caso no se contaba con una pena divisible conminada con un mínimo y un máximo de encierro, que permitiera, en el caso concreto, valorar adecuadamente el tenor del injusto cometido, la culpabilidad y, en definitiva, el tratamiento penitenciario a imponer, considerando que resultaba excesivo un mínimo de 25 años de encierro. III. Mediante dictamen P–491, del 28/7/08, el Sr. fiscal adjunto de la Provincia se expidió negativamente en cuanto a la admisión de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos. IV. Adelantamos que los recursos interpuestos no pueden prosperar por cuanto no se advierte que, en el caso concreto, la pena impuesta en el fallo cuestionado resulte vulneratoria de los principios constitucionales invocados por los presentantes. 1. En ese sentido debe señalarse que las fases de determinación legislativa, judicial y de ejecución de la pena importan la progresión de un único proceso de individualización para el caso concreto (Bustos Ramírez, Juan J. y Hormazábal Malarée, Hernán, Lecciones de derecho penal, Madrid, 1997, vol. I, pp. 194 y 195; Arocena, Gustavo A., La relativa indeterminación de la pena privativa de la libertad durante su ejecución y el rol del juez de Ejecución Penal en la individualización penitenciaria de la sanción, Zeus Córdoba, N° 289, año VII, 29/4/08, Tº 12, p. 338). De modo que en la etapa de ejecución, el juez encargado continuará la labor político–criminal de individualización de la pena para el caso concreto iniciada por el legislador con su individualización en abstracto para la clase de figura de que se trate y seguida por el tribunal de mérito en su determinación judicial de la pena (Silva Sánchez, Jesús María, “¿Política criminal del legislador, del juez, de la administración penitenciaria? Sobre el sistema de sanciones del Código penal español”, pág. 4, http://www.fiscalia.org/doctdocu/doc/doct00103.pdf; Arocena, Gustavo A., ob. cit., p. 339 y 339 n. 10 y ss.). En ese marco, debe destacarse que el régimen penitenciario de la ley 24660 introduce un sistema de indeterminación del contenido de la pena dentro del límite máximo de la sanción individualizada judicialmente por el tribunal de mérito, para permitir su adecuación al caso en orden al cumplimiento de los fines de resocialización del art. 1 de dicha ley. Tal flexibilidad incluye circunstancias relativas a la estrictez y hasta la propia duración de los períodos de restricción efectiva de la libertad ambulatoria. De manera que los alcances de las limitaciones a la libertad ambulatoria y hasta la propia duración del encierro carcelario podrán variar por decisiones que se adopten en la etapa de ejecución atendiendo a los fines preventivo–especiales o de resocialización priorizados en esta etapa por la ley 24660 (art. 1) (Bs. As., 1999, pág. 174; Apud., Arocena, Gustavo A., ob. cit., p. 344, n. 28). A tal punto ello es así, que en los casos de penas perpetuas, el régimen vigente permite a partir de los institutos de los arts. 13, CP, y de la ley 24660 flexibilizar su entonces, sólo aparente rigidez, adecuando la pena impuesta a las necesidades resocializadoras o preventivo–especiales del caso concreto mediante la Libertad Condicional, las Salidas Transitorias y el Régimen de Semilibertad, y otras posibilidades de flexibilizaciones al encierro. Por ello se ha señalado que la prisión perpetua ya no es tal en el ordenamiento argentino (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal – Parte General, Ediar, Bs. As., 2007, p. 713), destacándose en esos casos no sólo la libertad condicional, sino también las posibilidades de ingresar a regímenes de semilibertad y obtener salidas transitorias transcurridos 15 años (autor y ob. cit., pp. 713–714). A mayor abundamiento valga señalar que algunos autores que aluden a la “…dudosa…” constitucionalidad de la extensión del plazo de 20 a 35 años introducido en el año 2004 y vigente en la actualidad para obtener la libertad condicional en los casos de penas perpetuas, han manifestado que incluso en estos casos resulta “..innecesario ocuparse ahora de una cuestión que no se planteará antes del año 2024…” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2007, p. 713). En relación con la amplitud de la flexibilidad y posibilidades de limitación de la pena de encierro para su adecuación a las necesidades de prevención especial previstas en dicho régimen de ejecución para el caso concreto, deben destacarse tanto las aludidas posibilidades de obtener la Libertad Condicional del art. 13, CP, como las de acceder a la Libertad Asistida del art. 54, como la regulación progresiva del régimen de la ley 24660, y las posibilidades de acceso al régimen de prueba, a salidas transitorias y a condiciones de semilibertad. En efecto, el art. 6, ley 24660, establece que el régimen penitenciario “se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”. Más aún, el art. 7 establece la posibilidad de que el condenado sea “promovido excepcionalmente a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales de acuerdo con los resultados de los estudios técnico–criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente”. Todo ello se condice con lo establecido por el art. 12, ley 24660, que divide al tratamiento penitenciario en los períodos de observación, tratamiento, prueba y libertad condicional. También con el art. 13 que en su inc. “c” establece que en el período de observación el organismo técnico–criminológico tendrá a su cargo la indicación del período y fase al que se propone incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado. Y el art. 14 de dicha ley, prescribe que el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena, incluyendo el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro. Valga señalar que en el período de prueba, se busca que el condenado realice conductas que le permitan “demostrar su capacidad para el sostenimiento de la autodisciplina y la vida en libertad” (Perano, Jorge, en Cesano, José Daniel y Perano, Jorge, El derecho de ejecución penal. Un análisis del ordenamiento jurídico de la Provincia de Córdoba, edit. Alveroni, Córdoba, 2005, p. 44); el art. 15 de dicha legislación penitenciaria introduce para el período de prueba la posibilidad de incorporar al condenado a un establecimiento abierto o sección independiente de éste que se base en el principio de autodisciplina, y la factibilidad de obtener salidas transitorias de incorporarse a un régimen de semilibertad. Valga señalar en ese sentido que las salidas transitorias pueden otorgarse hasta por 72 horas y hasta con sólo bajo palabra de honor (art. 16). Y que la incorporación del condenado a un régimen de semilibertad lo autoriza a trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a la de vida libre, y con salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral, e incluso alojamiento en una institución regida por el principio de autodisciplina (art. 23). Siendo ello así, se advierte que en el caso de los condenados Rosas y Vega, quienes incluso carecen de antecedentes que los coloquen en las restricciones para los reincidentes previstas en el art. 13, CP, no resultan de recibo los cuestionamientos del recurrente en relación con la supuesta ineficacia preventivo–especial por la supuesta magnitud, rigidez, desproporcionalidad e indivisibilidad de la pena impuesta que importarían para sus asistidos. Por una parte, porque las disposiciones comentadas autorizan las numerosas restricciones y alternativas al encierro del acusado, para adecuar la pena impuesta a sus necesidades concretas de resocialización. Por otra parte, porque dicha flexibilidad incluye no sólo la posibilidad de obtener la libertad condicional a los 35 años, que constituyen un límite que no corresponde cuestionar aún, porque contempla alternativas para acceder a salidas transitorias e ingresar a períodos de semilibertad de resultar preventivo–especialmente necesario, en los casos de penas perpetuas como la impuesta a los encartados, expresamente desde los 15 años de encierro (art. 17 inc. 1, apart. “b” de dicha legislación penitenciaria). 2. Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad, que emerge del propio Estado democrático de Derecho (CN, 1), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala penal, “Zabala”, S. N° 56, 8/7/02) (TSJ, “Toledo”, S. Nº 148, 20/6/08). En relación con ello, se ha destacado que a esos fines, debe partirse del modelo constitucional de un derecho penal de acto o de responsabilidad por el hecho con base en la libertad y no en la responsabilidad social por la peligrosidad derivada de la personalidad del autor en el que se inserta nuestro ordenamiento penal (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y cctes.). De modo que lo determinante a esos efectos no será la personalidad del sometido a proceso sino la conducta lesiva llevada a cabo…” (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa– G. 560. XL, causa N° 1573–”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. N° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/06; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibáñez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07) (TSJ, “Toledo”, S. Nº 148, 20/6/08). Por ende, lo relevante para ponderar esa razonabilidad y proporcionalidad radicará en la relación entre la magnitud de la pena con las características y gravedad de la infracción a la que se vincula (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2.ª edic., Edit. Ad–Hoc, Bs. As., 2005, pp. 39–40). Y esto último habrá de establecerse en función del valor social del bien ofendido y del modo de ataque al mismo previsto en la figura penal respectiva (Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Edit. M. Lerner, Córdoba, 1999, p. 285) (TSJ, “Toledo”, S.Nº 148, 20/6/08). Sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se ha pronunciado el Máximo Tribunal sosteniendo que “Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales…” (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en “Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa –G. 560. XL, causa N° 1573–”) (TSJ, Sala Penal, “Simonetti”, S. N° 144, 2/11/06, “Pereyra”, S. N° 152, 3/11/06, “Acuña”, S. N° 176, 30/11/06, “Baigorria”, S. N° 177, 30/11/06, “Gutiérrez”, S. N° 184, 14/12/2006; “Romero”, S. N° 215, 29/12/06; “Unanue”, S. N° 37, 26/3/07; “Ibáñez”, S. N° 72, 11/5/07; “Ortiz”, S. N° 178, 8/8/07; “Bustos”, S. N° 195, 17/8/07). Así las cosas debe señalarse que en el contexto de la sistematización del código vigente, la vida ha sido considerado el bien jurídico más importante, y por ende, las conductas dirigidas a su afectación han sido ponderadas como las infracciones más graves. A su vez y dentro de ese marco, se ha otorgado mayor gravedad relativa a los delitos que atentan contra la vida de las personas nacidas. Y más aún, dentro de los ataques a la vida de la persona nacida, aquellos en los que media un vínculo de ascendencia, descendencia o conyugal entre víctima y victimario dando origen a la calificante del art. 80 inc. 1, CP aplicada. En el caso del parricidio, dicha agravación obedece a los graves deberes de respeto y protección emergentes del vínculo de sangre que determinan que la conducta homicida del agente torna “…más criminal la muerte causada…” (Núñez, Ricardo C., Manuel de Derecho Penal. Parte Especial, 3ra. ed. actualizada por Víctor F. Reinaldi, Edit. Lerner, Cba. 2008, p. 38). Valga destacar en este último sentido, que en su configuración práctica específica, el hecho reprochado a los encartados importó además la causación de la muerte del hijo tras una “…salvaje y brutal…” golpiza propinada por padres adultos, siendo que el niño contaba sólo con tres años y medio de edad y consiguientemente carecía de toda posibilidad de defenderse. Y que tras la golpiza fue mantenido un largo período de tiempo que involucró alrededor de tres horas allí sin prestarle ni permitir que se le brindara ningún tipo de asistencia médica, intentando luego infructuosamente ocultar lo ocurrido mediante la disimulación de las heridas del niño y el fingimiento de una situación irreal para acallar las sospechas. Siendo ello así, se advierte que la pena de prisión perpetua impuesta a los encartados por su participación en conductas encuadradas en la figura del art. 80 inc. 1, CP, que se les atribuye, no resulta desproporcionada a la infracción, irrazonable ni vulneratoria de los principios de prohibición de exceso o de mínima suficiencia como respuesta punitiva para ese delito, con propósitos también resocializatorios, ni vulneratoria del principio de culpabilidad por el hecho. Menos podría decirse que constituye una sanción de por vida o que ella importa padecimientos físicos o morales constitucionalmente irrazonables de los encausados. Y ello ocurre no sólo por las referidas posibilidades de flexibilización del encierro contempladas en el ordenamiento penal para su ejecución, sino también por la relación que se advierte entre la magnitud de la pena prevista para el delito que se reprocha a los encartados con la gravedad de la infracción. A mayor abundamiento cabe aludir, frente a las referencias genéricas formuladas por los presentantes en relación con condicionamientos afectivos y emotivos que tales relaciones parentales puedan tener en su desenlace letal, que además de la figura atenuada por emoción violenta, la propia configuración de la calificante del art. 80 inc. 1, CP, contempla para las situaciones remanentes de homicidio agravado por el vínculo que no encuadren en dicha atenuante, las denominadas circunstancias extraordinarias de atenuación que autorizan al juez de sentencia a operar dentro de una escala de prisión o reclusión de 8 a 25 años (art. 80 últ. párr., CP). Y que en autos, ni el tribunal de mérito ha considerado ni los recurrentes plantearon la aplicación de tales supuestos atenuados. 3. En otro orden de cosas, valga destacar, también, a mayor abundamiento, que aunque los propósitos resocializadores toman un importante protagonismo durante la fase de ejecución de la pena privativa de la libertad (art. 1, ley 24660), en un modelo partidario de un derecho penal de hecho o de acto, la prevención especial no puede constituir el único fin de las penas. Por ende, tanto la culpabilidad como la peligrosidad delictiva habrán de armonizarse en términos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea de peligrosidad delictiva sean negados, ni la aceptación de estos últimos termine desvinculando la magnitud de la pena, de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor. Una situación que importa dar cabida tanto a la dimensión de garantía propia de la consideración individual de la persona, como a la dimensión de prevención que surge del reconocimiento de la función social del derecho penal (Creus, Carlos, “Justificación, fines e individualización de la pena”, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología –Nueva Serie N° 1 Homenaje a Ricardo C. Núñez, Universidad Nacional de Córdoba (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Cba., 1995, p. 110) (TSJ, Sala Penal, Espíndola, S. Nº 246, 15/9/08). 4. En igual contexto cabe señalar frente a los cuestionamientos formulados por los recurrentes al principio de igualdad, que la CSJN ha definido el principio de igualdad del art. 16, CN, como “…el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos” (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros) (Rius, Oscar, “La Igualdad ante La Ley”, p. 159, Ed. Lerner, Cba. 1987). Ello ha determinado que la Sala Penal de este Tribunal Superior haya sostenido reiteradamente que en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) veda la discriminación injustificada o irrazonable de trato. Aunque dicha norma debe ser interpretada como lo expusiera destacada doctrina comparada, que “…no implica que en todos los casos se otorgue un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. Toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, siempre que la diferencia de tratamiento esté justificada legal y constitucionalmente y no sea desproporcionada con el fin que se persiga” (López González, José Ignacio, “El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo”, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, Nº 52, año 1988, pág. 67) (“Prosdócimo”, S. N° 27, 24/4/98; “Martínez Minetti”, S.N° 51, 23/6/00; “Acción de amparo interpuesta por Danguise, Oscar Alfredo c/ A.D.A.C. y otros”; S. N° 82, 20/9/00; “Lavra”, S. N° 101, 3/12/02; “González”, S. N° 17, 12/4/03). En definitiva –se sostuvo en dichos pronunciamientos– “…la protección del derecho de igualdad, del derecho constitucional a la no discriminación, se apoya en dos elementos que han de ser objeto de análisis: si la diferencia de trato está dotada de una justificación objetiva y razonable, es decir si posee una justificación legal y constitucional suficiente; y si existe la debida proporcionalidad entre la distinción de trato que se efectúa y los objetivos que con ella se persiguen…” (TSJ, Sala Contencioso–administrativo, “Ludueña de Miniki, Esther Elba c/ Provincia de Córdoba”, S. Nº 68, 23/10/1997; Sala Penal, “Martínez Mine
