PENA

Individualización (art. 40 y 41, CP). CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE por el modo en que el acusado ejerce su defensa. Improcedencia. DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO. Alcances.
La garantía constitucional de la defensa en juicio no se restringe a consagrar el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, sino que avanza mucho más allá, impidiendo que se considere como presunción de culpabilidad en contra o como circunstancia agravante para la individualización de la pena que se le pudiere imponer, el modo en que el imputado ejerza su defensa. En el caso, el acusado mintió para tratar de eludir parte de su responsabilidad y atribuyó falsamente a los funcionarios policiales haberle «plantado» el arma de fuego que él había portado y disparado.

15.620 – TSJ Sala Penal Cba. 27/5/04. Sentencia Nº 45. Trib. de origen: C5a. Crim. (Sala Unipersonal) Cba. «Alfaro Leonardo Francisco p.s.a. Robo Calificado, etc. -Recurso de Casación”

Córdoba, 27 de mayo de 2004

¿Ha fundado indebidamente la sentencia la individualización de la pena impuesta a Leonardo Francisco Alfaro?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia Nº41, de fecha 21/10/03, la C5a.en lo Criminal de esta ciudad de Cba. –Sala Unipersonal a cargo del Dr. Guillermo Lucero Offredi–, en lo que aquí importa, resolvió imponerle a Leonardo Francisco Alfaro la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con adicionales de ley (art. 9, 12, 40 y 41, CP) y con las costas del juicio (art. 550 y 551, CPP), por los delitos de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa (art. 42 y 166 inc. 2°, CP) y violación de domicilio (art. 150, CP) ambos en concurso real (art. 55, CP). II. El Dr. Alejandro R. Dragotto, invocando ambos motivos -sustancial y formal- de casación (art. 468 inc. 1 y 2, CPP), se agravia de la sentencia de marras. Amparándose en el motivo formal afirma que la sentencia que ataca resulta nula en virtud de la infición que consagra el art. 413 inc. 4, CPP, pues la misma adolece de falta de fundamentación en orden a la individualización y mensuración de la pena impuesta a su defendido. Dicha facultad que –advierte– corresponde al tribunal de juicio, ha sido ejercida de manera arbitraria, producto de la inobservancia de las reglas de la sana crítica racional con relación a elementos de convicción de valor dirimente. Bajo el epígrafe “Planteo de la Cuestión” señala como agravio la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación; entiende que el decisorio incurre en el supuesto previsto en el art. 413 inc. 4° de la norma adjetiva merced al arbitrario establecimiento de las circunstancias fácticas en el que asienta la gravosa individualización de la pena impuesta a su defendido. Advierte que si bien la jurisprudencia ha interpretado en numerosos pronunciamientos que la facultad de individualizar y fijar el monto de la pena concierne al ejercicio de las atribuciones discrecionales del tribunal de mérito, lo que no habilita su contralor en casación, éste se autoriza en los supuestos de arbitrariedad. Ello ocurre en el caso –critica– toda vez que al determinar el sentenciante el monto de la pena a imponer al encartado Alfaro, ha vulnerado la garantía constitucional de la defensa en juicio al fundar su más gravosa condenación en el modo en que ejerció su defensa material. En el fallo se reprocha que Alfaro no se limitó a negar la portación o posesión del arma que se le achacaba haber detentado en el curso del hecho delictivo atribuido, sino que fue más allá por cuanto pretendió sostener que la misma le fue «plantada» por el personal policial que lo detuvo. El juzgador entiende que la defensa material del encartado «… ha avanzado más allá del ámbito protegido constitucionalmente, pues la garantía de la Constitución consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, pero no autoriza ni extiende un bill de indemnidad para que –so pretexto de defenderse en juicio– se pueda injuriar y calumniar torpe y falsamente a un tercero…». La tesis propugnada por el juez implica un claro cercenamiento de los derechos defensivos del encartado; pues, si la Constitución y las leyes le aseguran el derecho a defenderse materialmente, el ejercicio del mismo no puede resultar sujeto a eventuales represalias ni al agravamiento de su situación legal como ha incurrido en el caso, al influir decididamente dicha circunstancia en la más gravosa condenación impuesta. Por otra parte –adita– la afectación al honor del personal policial a la que se alude, en modo alguno puede sustentar el agravamiento de la condena, por cuanto implicaría un rebasamiento de las funciones propias del juez de la causa y la irrogación de una competencia que no tiene habilitada. De constituir dichas manifestaciones un atentado al honor de los policías ni siquiera da lugar a una acción penal pública, sino que tan sólo le conferiría al ofendido la posibilidad de intentar una acción privada (art. 73, CP). Los vicios de razonamiento señalados –concluye– han incidido en la correcta motivación del fallo al punto de privarlo de fundamentación legal, por lo que solicita su anulación. III. El tribunal a quo, al momento de responder a la cuestión planteada en orden a la individualización de la pena que correspondía imponer al encartado Leonardo Francisco Alfaro dijo: «…Tengo presente la escala penal resultante de los delitos que concurren materialmente. Ella determina un mínimo de 3 años y 4 meses de prisión (o reclusión) y un máximo de 10 años y 6 meses de prisión (ó 9 años de reclusión -art. 55 y 56, CP). Dentro de ese marco los únicos elementos que pueden ponderarse en su favor son su juventud y la circunstancia de que no registra condena anterior. Por lo demás, los restantes factores parecen resultarle adversos: en efecto, y como atinadamente señaló el Sr. fiscal que intervino en el debate, el hecho que Alfaro trató de consumar era grave, pues se procuró un robo a mano armada, con un arma de fuego operativa (recuérdese que la tipificación del inc. 2, art. 166, CP, no requiere que el arma sea de fuego), con nocturnidad (era pasada la hora 2.00 de la madrugada), con la intervención de tres sujetos activos, y el plan incluía la invasión a otras zonas más íntimas del domicilio ajeno. Además, la actitud que Alfaro adoptó cuando arribó la autoridad policial también muestra su peligrosidad, pues fue él quien efectuó disparos con el arma que –por ende– él mismo portaba, lo que revela el grado de protagonismo que asumió comparado con sus otros dos compañeros. Pero existe otro factor al que asigno particular trascendencia: la actitud posterior al delito que mostró Alfaro. Este aspecto le es francamente desfavorable y no porque haya mentido para tratar de eludir cuando menos parte de la responsabilidad que le cabe, sino por el modo en que lo hizo. Repárese en la gravedad de las acciones que no trepidó en atribuir falsamente a los funcionarios policiales que procedieron en la emergencia; indirecta, pero no por ello menos claramente, les atribuyó haberle “plantado” el arma de fuego que él había portado y disparado; no se limitó a negar que esa arma fuera suya (o que él la hubiera llevado consigo); fue mucho más allá, pues afirmó categóricamente que tanto él cuanto sus compañeros iban sin arma alguna, también negó, por ende, que él o sus compañeros hubieran realizado algún disparo, y además dijo que dos policías lo tuvieron durante un rato boca abajo con las manos fuertemente sujetas por la espalda, al tiempo que le hacían agarrar un arma con una y otra mano; de donde necesariamente se sigue que además del arma, le estaban plantando rastros de combustión de pólvora para que el dermotest le diera positivo. Adviértase la gravedad de las imputaciones que inevitablemente se desprenden de sus dichos, y que afectan personalmente a los policías que obraron en la emergencia (el oficial Colombo y el chofer del móvil que aquél dirigía) y también a la institución policial, por la autoridad pública que aquellos investían al obrar de ese modo. Esta defensa material avanza mucho más allá del ámbito protegido constitucionalmente, pues la garantía de la Constitución consagra el derecho a no ser obligado a declarar contra sí, pero no autoriza ni extiende un bill de indemnidad para que –so pretexto de defenderse en juicio– se pueda injuriar y calumniar torpe y falsamente a un tercero, pues éste también tiene derechos constitucionales. En el caso se pudo contar con la valiosa contribución de testigos independientes, insospechados e insospechables de parcialidad adversa al acusado, que permitieron constatar la absoluta mendacidad de sus dichos, y la corrección del proceder de los policías que acudieron al lugar. Por todo lo dicho, estimo apropiado imponerle pena de prisión por el término de 5 años y 6 meses, con adicionales de ley (art. 9, 12, 40 y 41, CP) y las costas del juicio (art. 550/551, CPP). Queda lugar para aludir muy brevemente a uno de los argumentos que esgrimió el defensor para pedir la aplicación del mínimo de la escala, concretamente a la invocación del hecho de que, en un juicio abreviado, la pena hubiera sido sensiblemente menor; la afirmación es claramente inexacta, pues en un juicio abreviado no se hubieran podido dar por acreditados dos detalles que surgieron del debate, y que hablan de la gravedad del hecho, y del grado de peligrosidad que exhibe la personalidad de Alfaro: el primer detalle consiste en la circunstancia de que desde un comienzo Alfaro y sus compañeros procuraron ingresar dentro de la vivienda de la Sra. Cardone, para lo cual trataron de forzar la reja de la ventana del frente, y a continuación intentaron violentar la puerta de entrada principal; este detalle resultó del debate, pues lo aportó la testigo nueva que presenció claramente tales acciones (Picoli de Márquez); el segundo detalle consiste en la personalidad evidenciada por Alfaro a través de la actitud posterior que mostró, y a la que he aludido en el párrafo anterior. Parece evidente, por ende, que la hipótesis aludida por el Sr. defensor remite a otro contexto valorativo, de allí que, en efecto, la pena no pueda ser la misma…». IV.1. Como observación liminar debe señalarse que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, la facultad discrecional de fijar la pena es exclusiva del tribunal de juicio, y no es revisable en casación, salvo el supuesto de arbitrariedad (S. Nº14, 7/7/88, «Gutiérrez»; S. Nº4, 28/3/90, «Ullua»; S. Nº69, 17/11/97, «Farías»; A. Nº 93, 27/4/98, «Salomón»; S. 37, 8/5/01, “Duarte”, entre otras). Dentro de ese estrecho margen de recurribilidad, relativo a las facultades discrecionales del tribunal de sentencia, se ha fijado el estándar de revisión en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (TSJ, Sala Penal, «Carnero», A. Nº181, 18/5/99; “Esteban”, S. Nº.119, 14/10/99; “Lanza Castelli”, A. Nº 346, 21/9/99; “Tarditti”, A. Nº362, 6/10/99; entre otros). El ejercicio de estas facultades discrecionales se encuentra condicionado, entonces, sólo a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable, y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca absurda respecto de las circunstancias de la causa, extremo éste demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades (TSJ, Sala Penal, «Villacorta», S. N.3, 11/2/00). Se señala que tal arbitrariedad, a su vez, no consiste en una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta dentro de los márgenes de la escala penal aplicable, por cuanto tal desacuerdo no habilita la excepcional competencia para controlar el ejercicio de una facultad atribuida en principio a otro órgano judicial (TSJ, Sala Penal, 8/8/56, «BJC», T.I.2, 132; 9/9/46, “González Vélez”; S. Nº 12, 8/4/97, “Medina Allende”; A. Nº111, 26/6/97, “Gallardo”, entre muchos otros). 2. En el caso bajo examen, anticipamos que el impugnante ha logrado sortear hábilmente el estrecho margen de recurribilidad arriba reseñado, al haber atacado una conclusión de la sentencia, la relativa al monto de la pena –en orden a una de las circunstancias agravantes valoradas por el a quo–, que resulta infundada y que, además, deviene arbitraria al momento de fijar el monto de la pena impuesta al encartado Alfaro. Esta Sala ha dicho en varias oportunidades que la exigencia de fundamentación de la pena impone al a quo el examen de las condiciones mencionadas en los art. 40 y 41 del CP, de modo que pueda apreciarse de qué modo ellas trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, inciden en la medida de la pena; y, cuando ello no ocurre, el ejercicio de aquellas facultades resulta arbitrario y genera la nulidad de la sentencia, porque impide su control (TSJ, Sala Penal, S. N°17, 9/6/92, «Arias»; S. N°28, 11/9/91, «Cabrera»; S. N°22, 2/8/91, «Godoy»; S. N°4, 28/3/90, «Ullua»; S. N°77, 7/6/99, «Ceballo»; S. Nº67, 7/8/00, «Reyna», entre otros). Conviene advertir aquí que al imputado se le reconoce, durante la sustanciación del proceso, un estado jurídico de no culpabilidad (no será «considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal», reza el art. 39, CPcial.) respecto del delito que se le atribuye (que también se denomina principio de inocencia o derecho a la presunción de inocencia, art. 11, DUDH), que no tendrá que acreditar (aunque tiene derecho a ello) como tampoco tendrá que hacerlo con las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad penal que pueda invocar. El principio de inocencia se relaciona íntimamente con el derecho de defensa, pues proporciona a éste su verdadero sentido. Durante todo el proceso, al imputado se le reconoce un estado jurídico de inocencia, el que debe ser destruido por la prueba de cargo aportada por los órganos de persecución penal del Estado. El sentido de su defensa será: controlar el modo en que se pretende probar su culpabilidad, o intentar acreditar, si quiere, su inocencia; de este modo, podrá oponer resistencia a la pretensión penal ejercida. El principio de inocencia autoriza al encartado a ejercer su defensa a través de un comportamiento procesal pasivo y conlleva la prohibición de obligarlo a declarar contra sí mismo –nemo tenetur se ipsum accusare– (art. 18, CN; art. 40, CPcial.) (Cfr. Cafferata Nores, José Ignacio-Tarditti, Aída; «Código Procesal Penal de la Pcia. de Cba. -Comentado-«, T. I, pág. 36, y TSJ Sala Penal, «Oliva», S. N° 20, 22/3/01). De lo expuesto se sigue, naturalmente, que no se podrá utilizar como presunción de culpabilidad en su contra (ni como circunstancias agravantes para la individualización de la pena que se le pudiere imponer, art. 41, CP), que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa –el destacado me pertenece–.(Cfr. obra citada, p.37). Ello así, desde que el CPP proscribe requerirle juramento o promesa de decir la verdad y, por ende, consagra la garantía de declarar libremente (art. 259). Conforme lo señalado, la actitud posterior al delito que mostró el encartado Leonardo Francisco Alfaro, francamente desfavorable, a criterio del a quo por el modo en que aquél ejerció su defensa, pues no se limitó a mentir para tratar de eludir parte de su responsabilidad sino que, además, atribuyó falsamente a los funcionarios policiales que procedieron en la emergencia haberle plantado el arma de fuego que él había portado y disparado, en modo alguno puede ser tenido en cuenta como agravante a los efectos de graduar la sanción a aplicar, toda vez que la garantía constitucional de la defensa en juicio no se restringe a consagrar el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo –como pretende el tribunal de juicio– sino que avanza mucho más allá impidiendo que se considere como presunción de culpabilidad en su contra o como circunstancia agravante para la individualización de la pena que se le pudiere imponer, el modo en que el imputado ejerza su defensa. Por lo anterior, a la cuestión planteada, voto, pues, afirmativamente.
Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación presentado por el Dr. Alejandro R. Dragotto en favor de Leonardo Francisco Alfaro y, en consecuencia: I) Anular parcialmente la resolución recurrida en cuanto a la individualización de la pena impuesta a Leonardo Francisco Alfaro –sólo en el aspecto impugnado–. II) Remitirse los presentes autos al tribunal de origen, para que dicte una nueva resolución conforme a derecho (art. 18, CN; 155, CPcial.; 40 y 41, CP; 142, 413 inc. 4º., y 480, CPP).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis Enrique Rubio■

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