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2- Se entiende que no es indispensable la notificación personal -al imputado- de la realización de una pericia, con fundamento en tres causas: 1) el significado inequívoco del término “defensor” empleado por el art. 236, CPP, como a quien debe notificarse bajo pena de nulidad; 2) porque una interpretación sistémica del texto no ofrece al análisis contradicción alguna con otra norma y, por lo contrario, guarda coherencia con una de aplicación vinculada, el art. 308, CPC, que alude también solamente al “defensor”, y 3) porque se supone que el interés del imputado está suficientemente resguardado con el anoticiamiento a la defensa; ni la ley ni el tribunal pueden suponer lo contrario.
3- La falta de notificación -a los imputados- del decreto que ordena la realización de la nueva pericia, si fuera imperativo hacerlo -lo que se estima que no lo es-, no se resuelve con la nulidad del decreto sino con su notificación, pues la medida ordenada no se ha producido aún, la que sí sería nula en tal caso; es decir, que en la tesis planteada por la defensa debería ser anulada la pericia que se realizara sin la notificación aludida, pero no habiéndose producido aún la prueba, la deficiencia se subsana.
4- Subyace en el art. 241, CPC, que no puede haber dos o más pericias igualmente válidas en un proceso; esta norma es de rigurosa lógica procesal, y ya enseñaba el maestro Manzini que una nueva pericia es excepcional “y en caso de absoluta y evidente necesidad”; por eso la norma base del art. 241, CPP, establece condiciones para la realización de una nueva pericia: que los informes precedentes sean “dubitativos, contradictorios o insuficientes”, determinación que supone dos cosas: la primera, haber requerido, sin éxito, las aclaraciones y ampliaciones correspondientes al perito actuante y, segundo, consignar en el decreto que resuelve la renovación total o parcial de la pericia por otros peritos, los fundamentos por los cuales el primer dictamen es “insuficiente, contradictorio o dubitativo” total o parcialmente, que justifique la realización de una nueva pericia.
5- El principio legalista que rige el sistema de prescripción taxativa por el cual no hay más nulidades que las previstas expresamente por la ley, ha sufrido un intento de relativización con ensayos doctrinarios que aluden a nulidades implícitas cuando, no obstante la ausencia de conminación de nulidad expresa, surge sin dudas la improcedencia del trámite. Pero en el caso, no se violó el principio de defensa (casi siempre el único principio constitucional en juego), porque el asesor técnico de los imputados fue anoticiado de la decretación arbitraria de la nueva pericia y consintió el acto. De modo que la posibilidad de la declaración de nulidad -ante la falta de conminación expresa- y la imposibilidad de aplicación de la genérica del art. 186 2º párr., CPC, sólo sería factible si se acogiera favorablemente la segunda causa de nulidad invocada por la defensa: la nulidad específica implícita.
6- En el tema de las nulidades implícitas, si bien aparece como razonable y equitativa -frente a flagrantes violaciones de normas procesales y para enderezar el procedimiento salido de su cauce- la necesidad de declaración de la nulidad aunque no esté prescripto expresamente ni afecte garantías constitucionales, también es cierto que en aras de la seguridad jurídica -que aconseja dejar la menor discrecionalidad posible en manos de los jueces- debería ser restrictísima su viabilidad. El primer inconveniente en ese orden de ideas es la aparente imposibilidad de dar pautas objetivas más o menos universales, por lo que la determinación de aquella necesidad parece quedar librada casi exclusivamente a la subjetividad del juzgador.
7- Es procedente en el caso el dictado de una resolución declarativa de la “nulidad implícita” del decreto que ordena una nueva pericia. Ello así, fundado en las siguientes razones:1) La notoria ilegalidad y arbitrariedad del Ministerio Fiscal de disponer la realización de una nueva pericia sin seguir el procedimiento previsto en el art. 241,CPP. 2) Porque la nulidad no acarrea la frustración definitiva de la producción de la medida probatoria sino, simplemente, su reencauzamiento, para evitar que el tribunal del juicio se encuentre ante perplejidades procesales de difícil solución. 3) Porque, ante las excesivas facultades conferidas por la ley procesal al Ministerio Público -concediéndole hasta la posibilidad de producir prueba irreproductible- el papel del tribunal (Juzgado de Control y Cámara de Apelaciones) es cuidar celosamente por el restablecimiento del equilibrio entre las partes procesales.
Río Cuarto, 17 de febrero de 2004
Y VISTOS:
1) Que la señora Fiscal de Instrucción de la ciudad de La Carlota, interpone recurso de apelación en contra del A.I. Nº 16 del 7/5/03, en cuanto resuelve “…III) Revocar parcialmente el decreto de fecha 19 de diciembre de 2002, obrante a fs. 568, sólo en lo atinente a los puntos d), e) y f) de la pericia ordenada en dicho proveído, por las razones expuestas”.
2) Que el apoderado de los querellantes particulares plantea recurso de apelación en contra de la misma resolución y el mismo punto tercero atacados por la señora Fiscal de Instrucción.
3) Que los defensores de los imputados también recurren en apelación el decisorio del juez de Control, pero en este caso sobre los puntos I y III, es decir, “No hacer lugar a la nulidad articulada por los Dres…, defensores de los prevenidos Silvia Marcela Benso y Juan Ignacio Milano, en contra del decreto de fecha 19 de diciembre de 2002, obrante a fs. 568 debido: a) la falta de notificación al imputado de dicho proveído y b) por no haber observado la señora Fiscal al ordenar la nueva pericia lo normado por el art. 241 del CPP, todo ello conforme a los motivos expuestos en el considerando II” y “Revocar parcialmente el decreto de fecha 19 de diciembre de 2002 obrante a fs. 568 sólo en lo atinente a los puntos d), e) y f) de la pericia ordenada en dicho proveído por las razones expuestas…”.
4) Que la apelación de la Sra. Fiscal y la adhesiva presentada por el representante de los querellantes particulares fueron mantenidas por el Sr. Fiscal de Cámara.
Y CONSIDERANDO:
1) A la apelación de la defensa: que a fin de ordenar la tarea estudiaremos en primer término la apelación planteada por los defensores de los imputados la que, de prosperar, tornaría inoficioso el tratamiento del agravio del Ministerio Público y del querellante en cuanto se revocó parcialmente el decreto en cuestión (punto III del auto impugnado); quedando firme el punto II: “declaración” sobre la naturaleza pericial forense del estudio realizado a fs. 158/73, por haber sido consentido el punto por las partes. Aquéllos se agravian y fundamentan el recurso impugnaticio en el escrito de fs. 741/54, en donde cuestionan: a) El rechazo del planteamiento de nulidad de la realización de una nueva pericia que se fundó -el pedido de nulidad- en dos razones: a.a) no haberse notificado la decisión personalmente a los imputados y a.b) porque, además, a criterio de la defensa, el decreto de fs. 568 es nulo absolutamente por arbitrariedad del trámite aun cuando la nulidad no esté conminada expresamente en el texto legal. b) También en cuanto el a quo convalida parcialmente la misma a pesar de reconocer que es “antojadiza” por parte de la Fiscal, realizando los apelantes un pormenorizado análisis de cada uno de los puntos. A fs. 736/40, el representante de los querellantes particulares, Dr. José Luis Abrile, presenta el informe que prevé el art. 466 del CPP, en donde cuestiona la facultad de la defensa para impugnar la admisión de diligencias probatorias y sostiene que no resulta nula la pericia por falta de notificación personal a los imputados, por no ser ésta necesaria. Esto es, en síntesis, lo que las partes acusadoras dicen con relación a la apelación de los defensores de los imputados.
2) Previo a entrar al análisis de los agravios de la defensa, el tribunal debe resolver sobre la validez formal de la pericia efectuada a fs. 158/73 en razón de que un estudio minucioso de las circunstancias de su producción nos ha llevado a la observación de la ausencia de notificación del asesor letrado, por descuido de la instrucción, de la realización de la medida: la diligencia de fs. 151 vta. nunca fue notificada al representante de la defensa. No obstante que el defecto procesal es de los conminados genéricamente con nulidad absoluta por ser concerniente a la participación de la defensa -del defensor- en el proceso, y por ello declarable aún de oficio en cualquier estado del mismo, este principio procesal (consagrado también legalmente en los art. 185 inc. 3 y 186 2do. párrafo) debe interpretarse en armonía con otro: que nuestro sistema no admite la nulidad meramente formal, nulidad por la nulidad misma. En ese orden, inmediatamente se advierte que la parte interesada -los imputados y su defensa técnica- no sólo que no han planteado la cuestión, sino que, por lo contrario, todo el andamiaje del recurso que estamos tratando está orientado a: (1) afirmar la validez formal y substancial de dicho informe como pericia judicial y (2) procurar la incolumidad de ese estudio ante el embate del Ministerio Público y la querella en procura de obtener una modificación de sus conclusiones. En síntesis: no solo que la defensa carece de interés en la nulidad sino que, su declaración, so pretexto de hacerlo en su beneficio, la estaría perjudicando. Por lo dicho, no obstante el defecto, la pericia es formalmente correcta en cuanto a la salvaguarda del interés de los imputados, única causa en el caso que autorizaría la declaración de nulidad de oficio.
3) Primer agravio de la defensa: No haberse notificado personalmente a los imputados: El decreto que se impugna que ordena una nueva pericia sólo fue notificado a los abogados defensores en representación de su parte, no así a los imputados personalmente; pero además la defensa, convalidando la medida, propuso perito de control. Sobre el punto, la defensa sostiene que la decisión de realizar una pericia -u ordenar una nueva- no sólo debe notificarse a la defensa técnica sino también al imputado personalmente atento a la naturaleza del acto (art. 167 in fine del CPP). En apoyo de su postura, el defensor de los imputados trae en su auxilio al maestro Núñez y a un antiguo fallo del STJ (BJC T. II, pág.14). Con relación a este tema este tribunal tiene su criterio formado en sentido contrario por las siguientes razones: (1)porque el texto del art. 236 dice clara y unívocamente que se debe notificar a “… los defensores…”, si el legislador hubiera querido recoger aquella opinión doctrinaria y jurisprudencial, tuvo muchos años para meditar el cambio consignándolo expresamente y no lo hizo; (2) porque no se advierte una contradicción con otra norma de igual rango, pues la palabra “parte” del art. 237 puede interpretarse sistémicamente en concordancia con el 236 (el defensor representa suficientemente el interés de su parte, el imputado). En resumen: nuestra opinión de que no es indispensable la notificación personal al imputado, de la realización de una pericia, está fundada en tres causas: (1) el significado inequívoco del término “defensor” empleado por el art. 236 como a quien debe notificarse bajo pena de nulidad; (2) porque una interpretación sistémica del texto no ofrece al análisis contradicción alguna con otra norma y, por lo contrario, guarda coherencia con una de aplicación vinculada, el art. 308 ibídem, que alude también solamente al “defensor”, y (3) porque se supone que el interés del imputado está suficientemente resguardado con el anoticiamiento a la defensa; ni la ley ni el tribunal pueden suponer lo contrario. Pero además y decisivamente, la falta de notificación -a los imputados- del decreto que ordena la realización de la nueva pericia -si fuera imperativo hacerlo, lo que por lo dicho más arriba estimamos que no- no se resuelve con la nulidad del decreto sino con su notificación, pues la medida ordenada no se ha producido aún, la que sí sería nula en tal caso; es decir que en la tesis planteada por la defensa debería ser anulada la pericia que se realizara sin la notificación aludida, pero no habiéndose producido aún la prueba la deficiencia, se subsana. De modo tal que por este agravio y más allá de la teoría a que se adhiera sobre la imprescindibilidad de la notificación personal a los imputados, de todos modos, no es procedente la nulidad del decreto de fs. 568 que ordena la realización de una nueva pericia. Sin embargo, por lo que se dirá más adelante, es necesario dejar determinado que para este tribunal la notificación a la defensa es suficiente, como se dijo más arriba.
4) Segundo agravio de la defensa: El carácter absoluto de la nulidad del acto: el decreto de fs. 568: Pero la defensa argumenta otra razón, que en este caso ataca directamente la validez del decreto en cuestión, nulidad que solicita en esta instancia por su naturaleza de absoluta y que por tal puede ser esgrimida en cualquier estado del juicio aun por la parte que hubiere concurrido a causar el acto nulo o haberlo consentido (no haberse opuesto en el término de tres días desde la notificación a la defensa, art. 188 in fine y 338 del CPP), siempre que le cause perjuicio; ello sería así porque, a su criterio, sintéticamente, el decreto de fs. 568 que dispone la realización de una nueva pericia sin seguir el trámite previsto en el art. 241
5) A los fines de resolver sobre esta pretensión -la nulidad absoluta del decreto de fs.568 que dispuso la realización de una nueva pericia sin respetar los condicionamientos establecidos en el art. 241 del CPP, aunque la nulidad no esté prescripta expresamente en la norma vulnerada- el tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1º) Substancialmente, ¿cuál es el principio procesal que subyace en la mencionada norma? y 2º) formalmente y habiendo sido respetado el derecho de defensa, lo que excluye la posibilidad de declaración de nulidad por violación de principios constitucionales, genérica y absoluta (art. 186, 2º. párrafo del CPP), ¿es judicialmente procedente la declaración de nulidad de una medida procesal manifiestamente contraria a la ley apelando al concepto de “nulidad implícita”, ante la ausencia de nulidad específica conminada legalmente?. 5.1) A la primera cuestión, la respuesta es que la norma implícita (von Wright) o derivada ( Alchourrón y Bulygin) que subyace en el texto expreso del art. 241 es que, en principio, no puede haber dos (o más) pericias igualmente válidas en un proceso; esta norma es de rigurosa lógica procesal y ya enseñaba el maestro Manzini que una nueva pericia es excepcional “y en caso de absoluta y evidente necesidad”; por eso la norma base del art. 241 establece condiciones para la realización de una nueva pericia: que los informes precedentes sean “dubitativos, contradictorios o insuficientes”, determinación que supone dos cosas: la primera, haber requerido, sin éxito, las aclaraciones y ampliaciones correspondientes al perito actuante y, segundo, consignar en el decreto que resuelve la renovación total o parcial de la pericia por otros peritos, los fundamentos por los cuales el primer dictamen es “insuficiente, contradictorio o dubitativo” total o parcialmente, que justifique la realización de una nueva pericia. El
6) En este tema de las nulidades implícitas, si bien aparece como razonable y equitativo -frente a flagrantes violaciones de normas procesales y para enderezar el procedimiento salido de su cauce- la necesidad de declaración de la nulidad aunque no esté prescripto expresamente ni afecte garantías constitucionales, también es cierto que en aras de la seguridad jurídica -que aconseja dejar la menor discrecionalidad posible en manos de los jueces- debería ser restrictísima su viabilidad. El primer inconveniente en ese orden de ideas es la aparente imposibilidad de dar pautas objetivas más o menos universales, por lo que la determinación de aquella necesidad parece quedar librada casi exclusivamente a la subjetividad del juzgador. Prueba de ello es la sentencia del STJ arriba citada (in re “Maldonado…”) cuando acogiendo favorablemente la teoría de la nulidad implícita dice: “la estricta sujeción al texto escrito impondría apartar la sanción de nulidad frente a situaciones de evidente perjuicio que desviarían el proceso de sus verdaderos fines ante la circunstancia de no haberse previsto con respecto a ellas la sanción de nulidad en forma expresa”, sin establecer ningún principio orientador para evitar una casuística imprevisible. Esta Cámara, aun reconociendo esa dificultad, también va a arriesgar una valoración subjetiva -aunque no caprichosa- en el sentido expuesto, de una resolución declarativa de la nulidad implícita del decreto en cuestión fundada en las siguientes razones: 6.1) Su notoria ilegalidad y arbitrariedad por disponer la realización de una nueva pericia sin seguir el procedimiento previsto en el art. 241 del CPP. Al respecto ya nos hemos referido suficientemente en el considerando 5.1. 6.2) Porque si bien se observa, la nulidad no acarrea la frustración definitiva de la producción de la medida probatoria sino, simplemente, su reencauzamiento, para evitar que el tribunal del juicio se encuentre ante perplejidades procesales de difícil solución. 6.3) Porque, ante las excesivas facultades conferidas por la ley procesal al Ministerio Público -concediéndole hasta la posibilidad de producir prueba irreproductible-, el papel del tribunal (Juzgado de Control y Cámara de Apelaciones) es cuidar celosamente por el restablecimiento del equilibrio entre las partes procesales, aquél que inspiró la reforma de la ley de rito poniendo en crisis la institución del juez de instrucción acentuando el “garantismo”, pero que terminó entregándole todo el poder … a la contraparte; desequilibrio actual que la práctica va señalando y que ya va siendo objeto de enmiendas en las sucesivas reformas procesales de otras jurisdicciones, como la Ley de Enjuiciamiento Penal chubutense. Por todo lo dicho, este tribunal estima que debe anularse el decreto de fs. 568. 7) Como consecuencia de la conclusión precedente, se ha tornado inoficioso el pronunciamiento sobre las apelaciones del Ministerio Público y de la parte querellante cuyo objeto era la revocación parcial, por el a quo, del decreto de fs. 568.
Por lo expuesto
SE RESUELVE: I) Hacer lugar a la apelación de la defensa declarando la nulidad del decreto de fs. 568 y de todos los actos consecuentes a él relacionados. II) Declarar inoficioso el pronunciamiento sobre la apelación del Ministerio Público y de los querellantes.
