NON BIS IN IDEM

Requisitos para su operatividad. Identidad de persona, objeto y causa de persecución
1- La garantía constitucional del non bis in idem proscribe la doble persecución penal por el mismo hecho, considerado en su materialidad externa como acontecimiento histórico, no refiriéndose a la valoración jurídico-penal del mismo por cuanto la doble persecución está prohibida incluso cuando al mismo hecho se le dé otro nomen iuris.

2- En cuanto a los requisitos necesarios para juzgar si existe la “identidad de hecho” que tipifica el principio constitucional del non bis in idem, corresponde señalar que existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en sostener que debe darse una triple identidad para así poder verificar el estar en presencia de la garantía en cuestión. Estas tres identidades son: a) identidad de persona eadem personam; b) identidad de objeto eadem rem y c) identidad de causa eadem causa petendi.

3- En relación a la identidad de persona, el principio non bis in idem sólo protege a quien ha sido perseguido (imputado) mientras dicha persecución se mantenga o haya sido concluida por sobreseimiento o sentencia absolutoria o condenatoria firme. Quedan excluidos los posibles partícipes en el mismo acontecimiento que no estén perseguidos o cuya persecución haya concluido por acto distinto al sobreseimiento o sentencia firme.

4- Con relación a la identidad de objeto, el principio non bis in idem refiere a una identidad basada en la realidad fáctica, esto es, como acontecimiento históricamente acontecido, atrapando al hecho en su materialidad fáctica y no jurídica. Ella actúa frente a la reiteración de una persecución penal por un mismo acontecimiento histórico, aunque varíen los títulos delictivos o difieran los grados delictuosos de la calificación.

5- La identidad de causa referida al principio non bis in idem hace referencia al derecho de acción ejercitado que de nuevo se intenta ejercitar por el mismo objeto y contra la misma persona. “Tiene que existir un hecho legítimamente puesto a decisión de la jurisdicción penal o ya juzgado por ella, con respecto al cual no puede proponerse de nuevo la acción penal” (Clariá Olmedo, Jorge A., Ob. cit., T. I, pág. 253). Entonces, cuando la acción fue válidamente ejercida y ante un tribunal competente para conocer el hecho objeto de la imputación, está prohibida una nueva persecución, aun cuando el contenido fáctico de la imputación no haya sido agotado por la decisión jurisdiccional, siempre que haya podido hacerlo.

14.836 – TSJ Sala Penal Cba. 22/05/02. Sentencia N° 36. ”Oliva, Roberto Ramón p.s.a. tenencia ilegítima de arma de guerra -Recurso de Casación-”.

Córdoba, 22 de mayo de 2002.

1º) ¿Es nula la sentencia por vulnerar la garantía constitucional del non bis in idem?
2°) ¿Qué solución corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN:

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia N° 122, de fecha 20 de noviembre de dos mil uno, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de San Francisco resolvió, en lo que aquí interesa, “1°) Declarar que Roberto Ramón Oliva, alias “Chueco”,… es autor material y penalmente responsable del delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (art. 189 bis, 4° pfo. del C. Penal), que la requisitoria fiscal de fs. 56/57 le atribuye en perjuicio de la seguridad pública, y condenarlo a la pena de tres años de prisión declarándolo reincidente por quinta vez, con reclusión accesoria por tiempo indeterminado, con costas y adicionales de ley (art. 5, 40, 41, 50 y 52 del C. Penal, 550 y 551 del CPP)…” (fs. 115).
II. Contra dicha resolución, recurre en casación el Sr. Asesor Letrado del Primer Turno -Dr. Pablo Bianchi- en su carácter de defensor del imputado Roberto Ramón Oliva, invocando el motivo formal previsto en el segundo inciso del artículo 468 del CPP (fs. 117).
Sostiene el impugnante que la sentencia es nula por vulnerar el principio constitucional del non bis in idem (art. 18 CN, 39 -4° supuesto- Const. Pcial., y 1° -4° supuesto-, 185 inc. 3° -primer supuesto- y 186 -segunda parte- del CPP) (fs. 117 vta.).
Explica que por sentencia N° 53, de fecha 23/5/00, la Cámara en lo Criminal de San Francisco condenó a Oliva por el delito de abuso de armas (art. 104, segundo párrafo, CP) y remitió al Sr. Fiscal de Instrucción en turno los antecedentes para que se investigara la presunta comisión del delito de tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, cuarto párrafo, CP), trámite del cual deviene la condena que ahora repele (fs. 118).
En el primer proceso, el hecho de la acusación narraba el acometimiento por parte de Oliva en contra de Norma Alicia Carabajal, munido éste de un revólver calibre 38 modelo “Especial 1924”, marca “Tanque”. El hecho probado, a su vez, consigna que una vez que el imputado se retiró del domicilio de la mujer -donde tuviera lugar la agresión armada – “…fue detenido en el sector sur de la ciudad, hallándolo la policía en una garita existente en el camino que une Arroyito con Macanita, secuestrándole en esa circunstancia el revólver ya mencionado, el cual lo tenía en su cintura, y sin balas ni cápsulas servidas” (fs. 120 vta.).
En el segundo proceso, la requisitoria fiscal atribuye a Oliva el haber tenido -al ser aprehendido en la garita- “sin la debida autorización, en su cintura, un revólver calibre 38…”, hecho que fue dado por acreditado y en función del cual se lo condenara como autor de tenencia ilegítima de arma de guerra (fs. 120 vta./121).
A continuación, el recurrente desarrolla los requisitos constitucionales de la garantía denominada non bis in idem, y estima que en el caso se configuran la identidad de persona -ya que se trata del mismo sujeto, Roberto Ramón Oliva- y la identidad de causa -puesto que es una acción válidamente ejercida por la Fiscalía de Instrucción de Arroyito y juzgada por la Cámara del Crimen de San Francisco- (fs. 121/123 vta.).
Asimismo, entiende que hay identidad de objeto, toda vez que es un mismo acontecimiento histórico. En el hecho del primer proceso el Ministerio Público se encontraba habilitado para peticionar una condena por el hecho de la tenencia de arma de guerra, y la Cámara para juzgarlo. Sin embargo, se omitió hacerlo y se remitieron las actuaciones para que se investigara como un supuesto hecho independiente. Ello, no obstante al fijar la plataforma fáctica la Cámara estableció que Oliva fue detenido con el arma en su poder (fs. 124).
Opina el impugnante que el hecho por el cual se lo condena ahora no es independiente del que originó la primera sanción, ya que aplicando la supresión mental hipotética de la “idea básica”, en el hecho probado en el primer proceso ya se encontraba fijada la plataforma fáctica de la tenencia ilegítima de arma de guerra. Se trata una mutación parcial de aquella “idea básica” y no de una acción independiente (fs. 124 vta.).
Recuerda que tratándose la tenencia de arma de guerra de un delito permanente, que representa un “estado” consumativo, lo condenado ahora sólo es la prolongación a través del tiempo de la consumación “de un hecho único, que nació cuando Oliva comenzó a amenazar y disparar con el arma de guerra, y que finalizó en el momento en que es aprehendido por la policía, y por el cual fue condenado Roberto Ramón Oliva” (fs. 125).
Concluye el quejoso afirmando que en razón de lo expuesto, su defendido ha sido sometido a una doble persecución y condena, lo que nulifica la sentencia que impugna (fs. 125).
III. Por Dictamen N° “P-45”, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia se expide por el rechazo del recurso impetrado.
Explica que si bien de la lectura del relato que fija en forma definitiva el hecho acreditado en la primera causa, surge la descripción material del hecho de la tenencia del arma de guerra, esta circunstancia histórica no fue objeto del primer proceso. Siendo ello así, la mera descripción de dicho factum no autoriza a concluir que la tenencia ilegal de arma de guerra comprendió la imputación y el juicio que provocaran la primera condena de Oliva (fs. 134 vta.).
Destaca asimismo la contradicción en que incurre el quejoso al negar, inicialmente, que su defendido haya sido acusado o juzgado por el hecho objeto del segundo proceso (“se omitió hacerlo…”, fs. 124), y luego afirmar que fue sometido a una doble persecución y condena (fs. 135).
En este contexto, la remisión de las actuaciones dispuesta por el Tribunal, a los efectos de investigar un supuesto hecho independiente, deviene incuestionable -sostiene el Sr. Fiscal Adjunto- por cuanto importa un nuevo examen sobre una conducta distinta a la que originó el primer proceso (fs. 135 y vta.).
De otro costado, de la comparación entre los acontecimientos históricos cuya autoría se atribuye al encartado, concluye que son dos hechos tan distintos que se suceden en el tiempo, por lo que ninguno resulta excluyente del otro ante una supresión mental hipotética que se intente (fs. 135 vta.).
Concluye afirmando que la identidad fáctica pretendida por el recurrente luce claramente desvirtuada en razón de la independencia de las acciones que comprenden uno y otro acontecimiento histórico, los que además son absorbidos por diferentes títulos delictivos: mientras que en el primer proceso se reprochó al encartado la comisión del ilícito en perjuicio de Norma Carabajal, en el segundo se le atribuyó la autoría del delito que atentó contra la seguridad de las personas en general (fs. 136).
IV. La cuestión aquí traída por el recurrente fue objeto de un incidente de nulidad deducido en contra de la requisitoria fiscal, que fuera rechazado por la Cámara por auto interlocutorio N° 262, del 3/10/01 (fs. 88/90).
En dicha oportunidad procesal, y previo confrontar ambos hechos, la a quo sostuvo que los mismos eran independientes; que “suprimiendo mentalmente la conducta anterior por la que Oliva fue condenado -abuso de arma cometido a la hora seis y treinta en perjuicio de Norma Alicia Carabajal-, estamos ante un hecho nuevo -tenencia ilegítima de arma de guerra, en perjuicio de la seguridad pública-, cometido a posteriori -hora once y quince- cuya existencia legitima este proceso hasta su resolución definitiva…” (fs. 89 vta.).
Así, la Cámara dio por configurado el requisito relativo a la identidad de persona, pero negó la identidad de objeto, y con ella, excluyó la identidad de causa. Finalmente, hizo suyo el razonamiento expuesto por esta Sala en el precedente “Abaca” (S. N° 128, 9/11/99), para concluir rechazando la nulidad planteada por el defensor (fs. 90 y vta.).
V.1. El análisis pretendido por el recurrente debe comenzar por verificar la admisibilidad del agravio que presenta, deducido al amparo del motivo formal de casación, contra una sentencia recaída en el procedimiento especial del juicio abreviado.
Conforme lo dijera esta Sala en reiteradas oportunidades, el trámite previsto por el artículo 415 de nuestro ordenamiento ritual tiene como presupuesto esencial el consenso de las partes y el Tribunal. Ello acarrea, de manera ineludible, la aceptación de la condición impuesta para su procedencia, esto es, la confesión lisa y llana de la culpabilidad por parte del imputado -obtenida con observancia de las garantías constitucionales pertinentes- y el consiguiente acuerdo que posibilita la omisión en la recepción de la prueba, que la sentencia se fundamente en la prueba recogida en la investigación penal preparatoria y que no se imponga una pena más grave que la solicitada por el Fiscal (CPP, 415). En razón de ello, se han rechazado aquellas objeciones al fallo deducidas a través de la vía formal que no acusan una inobservancia de los requisitos ya mencionados que vulnere la base misma del consenso.
La limitación expuesta impera en el ámbito relativo a los reparos formales dirigidos contra la fundamentación probatoria de la sentencia, mas no constituye óbice para un gravamen como el de los presentes autos, referido a la vulneración de una garantía constitucional que no involucra una revisión del factum cuya atribución, en la modalidad descripta por la Acusación, ha asentido el imputado. Como se aprecia, en el caso el recurrente no repele la responsabilidad achacada a su defendido, sino la condena por el mismo, en función de -supuestamente- haber sido ya objeto de un proceso anterior.
2. Así las cosas, corresponde entonces ingresar al fondo de la cuestión y verificar si en el caso se ha infringido la regla constitucional mencionada.
2.1. Conforme sostuviera en el precedente “Abaca” (TSJ, Sala Penal, S. N° 128, 9/11/99), el non bis in idem, como garantía constitucional, antes de la reforma a la Constitución Nacional de 1994 no tenía reconocimiento explícito, mas surgía implícitamente del dogma nulla poena sine iudicio consagrado en el art. 18 de la Carta Magna, por cuanto de no ser así, “…resultaría que, en el orden nacional esta garantía vive por imperio de la ley y no de la Constitución, de suerte que la primera podría suprimirla” (Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, T. III, pág. 125. 1ra. edición, actualizada por los Dres. Manuel A. Ayán y José I. Cafferata Nores, Ed. Lerner, 1981 Córdoba; cfr. Clariá Olmedo, Jorge, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, T. I, pág. 247, Ediar, 1960, Bs. As.; y De la Rúa, Fernando, “Enciclopedia Jurídica Omeba”, T. XX, pág. 320). Luego de la reforma a la CN de 1994, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, se incorporaron a la misma con igual jerarquía los Pactos y Tratados, destacándose entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que en el art. 8° referido a las garantías judiciales, inc. 4° expresamente consagra que “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
En el ámbito provincial, el status de garantía constitucional local fue desde siempre asegurado por la Constitución Provincial. La Carta Magna de 1923 lo establecía en su artículo 7, y en la actualidad -desde 1987- el art. 39 de la Constitución lo mantiene al expresar: “Nadie puede ser… perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”. Asimismo, nuestra ley adjetiva local (Código Procesal Penal de la Pcia. de Córdoba, Ley 8123), en su art. 1° expresa: “Nadie podrá ser… perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circunstancias”.
Asimismo, al expedirme en “Abaca” sostuve que el fundamento del principio non bis in idem, “…se basa en la necesidad de preservar la estabilidad del orden jurídico y de otorgar seguridad al individuo, y no en un principio de justicia…” (el destacado me pertenece; Vélez Mariconde, Alfredo, Ob. cit., T. III, p. 124; cfr. Clariá Olmedo, Jorge Andrés Ob. cit., T. I., p. 247; De la Rúa, Fernando, Ob. cit., pág. 323; Núñez, Ricardo C., “La Garantía del non bis in idem en el Código de Procedimiento Penal de Córdoba”, pub. Revista de Derecho Procesal, año IV, 4° trimestre 1946, N° IV, 312). En cuanto a la estabilidad, ello es así pues traería aparejado el caos jurídico si se admitiera la existencia de sentencias contrapuestas respecto a un mismo hecho, y en cuanto a la seguridad individual, debido a que “la libertad no estaría protegida en absoluto si las personas estuvieran expuestas a soportar ilimitado número de procesos por cada hecho que pudiera atribuírseles” (Clariá Olmedo, Ob. cit., T. I., p. 247).
La garantía que tratamos -reafirmo- proscribe la doble persecución penal por el mismo hecho, considerado en su materialidad externa, como acontecimiento histórico, no refiriéndose a la valoración jurídico-penal del mismo, por cuanto la doble persecución está proscripta incluso cuando al mismo hecho se le dé otro nomen iuris (Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, Ob. cit., T. III, pág. 125 y 126; cfr. De la Rúa, ob. cit. pág. 326).
Corresponde ahora, entonces, siguiendo el precedente mencionado, analizar cuáles son los requisitos necesarios para juzgar si existe la “identidad de hecho” que tipifica el principio non bis in idem. Al respecto existe consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en sostener que debe darse una triple identidad para así poder verificar el estar en presencia de la garantía en cuestión. Estas tres identidades son: a) identidad de persona (eadem personam); b) identidad de objeto (eadem rem) y c) identidad de causa (eadem causa petendi).
a) Identidad de persona: el citado principio sólo protege a quien ha sido perseguido (imputado) mientras dicha persecución se mantenga o haya sido concluida por sobreseimiento o sentencia absolutoria o condenatoria firme. Quedan excluidos los posibles partícipes en el mismo acontecimiento que no estén perseguidos o cuya persecución haya concluido por acto distinto al sobreseimiento o sentencia firme.
b) Identidad de objeto: refiere a una identidad basada en la realidad fáctica, esto es, como acontecimiento históricamente acontecido, atrapando al hecho en su materialidad fáctica y no jurídica (Cfr. Vélez Mariconde, ob. cit., pág. 125; Clariá Olmedo, ob. cit. pág. 251; De la Rúa, ob. cit., pág. 328; Núñez, ob. cit., pág. 318). Al decir de De la Rúa, “…el substractum de la garantía es fáctico y tiene carácter objetivo. Ella actúa frente a la reiteración de una persecución penal por un mismo acontecimiento histórico, aunque varíen los títulos delictivos o difieran los grados delictuosos de la calificación”. Ahora, el mismo autor precisa: “…la regla del non bis in idem no se aplica, sin embargo, cuando el nuevo examen versa sobre una conducta independiente de la que originó el primer proceso. La autonomía de las acciones puede comprobarse mediante la supresión mental hipotética de la “idea básica”: si la nueva conducta pudo subsistir sin la primera, estaremos en presencia de un hecho nuevo, que puede dar origen, legítimamente, al segundo proceso” (Ob. cit., pág. 328) (el resaltado me pertenece).
c) Identidad de causa: con este concepto se hace referencia al derecho de acción ejercitado que de nuevo se intenta ejercitar por el mismo objeto y contra la misma persona. “Tiene que existir un hecho legítimamente puesto a decisión de la jurisdicción penal o ya juzgado por ella, con respecto al cual no puede proponerse de nuevo la acción penal” (Clariá Olmedo, Jorge A., Ob. cit., T. I, pág. 253). Entonces, cuando la acción fue válidamente ejercida y ante un tribunal competente para conocer el hecho objeto de la imputación, está prohibida una nueva persecución, aun cuando el contenido fáctico de la imputación no haya sido agotado por la decisión jurisdiccional, siempre que haya podido hacerlo.
2.2. De conformidad con lo expuesto, el interrogante planteado por el recurrente involucra -en lo esencial- un análisis en torno al requisito de la identidad de objeto, toda vez que la queja postula que éste se configura entre los hechos que motivaron ambas condenas.
La cuestión, a su vez, ha sido traída simultáneamente con argumentos de índole procesal y de fondo, por lo que a ambas materias corresponde ahora referir.
a) Sostiene el recurrente que al haber estado descripto en la plataforma fáctica del primer proceso, el secuestro del arma en poder de Oliva, la omisión de la Cámara no podía ser subsanada por la remisión de los antecedentes al Ministerio Público para que investigue dicha tenencia como supuesto hecho independiente.
Dicha aseveración se contrapone -tal como el Sr. Fiscal Adjunto puntualiza- con la afirmación del propio impugnante acerca de que la Acusación de aquel juicio no contenía la tenencia autónoma del arma de guerra, sino únicamente la utilización del revólver en el acometimiento contra Norma Carabajal (fs. 118/119).
Así las cosas, es claro que la tenencia del arma no fue objeto del primer proceso, dato que a su vez se corrobora -precisamente- con la remisión que la Cámara efectúa de dicho tramo de los hechos al Ministerio Público para su investigación.
A la vez, no explica la defensa cuál es el sustento normativo de la incorrección del trámite impreso por la Cámara, esto es, por qué no se encontraba habilitada para remitir los antecedentes al Sr. Fiscal de Instrucción al anoticiarse de la supuesta comisión de otro delito que no integró la Acusación y el juicio por el que dictaba sentencia. Dicha argumentación era especialmente necesaria en el caso para fundar su pretensión, ante la existencia de una norma ritual que en forma expresa así lo habilita (art. 152, CPP).
b) El impugnante postula, además, que el hecho del segundo proceso (la tenencia del arma de guerra) “no es un hecho independiente, sino que es la prolongación a través del tiempo de la consumación de un hecho único, que nació cuando Oliva comenzó a amenazar y disparar con el arma de guerra y que finalizó en el momento en que es aprehendido por la policía, y por el cual fue condenado Roberto Ramón Oliva” (fs. 125).
El argumento yerra por cuanto la condena por abuso de armas refirió, únicamente, al tramo del hecho en que el imputado “con el arma apunta amenazante a Norma Carabajal, hasta que efectúa un primer disparo que impacta en el tobillo de la pierna izquierda, y un segundo disparo que impacta en el muslo de esa misma pierna…. Oliva continuó disparando su arma en contra de la mujer impactando otros dos disparos en ambos muslos de sus piernas” y que concluye cuando éste deja de disparar, dándose a la fuga.
Por su parte, en el caso, el delito de tenencia de arma de guerra refiere -conforme lo circunscribieran los términos de la acusación y correspondiente fijación del hecho de la segunda sentencia- a la detentación del revólver calibre 38 al ser aprehendido Oliva en el interior de la garita. Este suceso no integraba la acusación en el primer juicio, por lo cual la persecución penal posterior no lesiona el principio non bis in idem. Distinto sería la situación si hubiese estado incluido en aquella acusación y el Tribunal de juicio hubiese omitido pronunciarse al dictar sentencia, supuesto que no es el de autos, en que la sentencia no podía pronunciarse sobre un extremo fáctico que no estaba relatado en la requisitoria.
Voto, pues, negativamente.

Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la señora vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

A mérito de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso deducido, con costas (art. 550 y 551, CPP).
Así voto.

Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la señora vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Sr. Asesor Letrado del Primer Turno -Dr. Pablo Bianchi- en su carácter de defensor del imputado Roberto Ramón Oliva, con costas (CPP, 550/551).

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – Luis Enrique Rubio ■

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