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2– En autos, la continuación de la guarda ordenada resulta imprescindible para el cumplimiento de la finalidad tuitiva. La norma que prevé la prórroga prescribe que durante la investigación el juez podrá disponer provisoriamente “la atención integral y excepcional en un establecimiento cuyo régimen incluya medidas que impidan la externación por su sola voluntad una vez evaluada fehacientemente la ineficacia de las alternativas previstas precedentemente. En este supuesto la niña, niño o adolescente debe permanecer bajo este régimen el menor tiempo posible, el que no podrá exceder los seis (6) meses, salvo que el juez requiera autorización en forma fundada…” (art. 87 inc. e, ley 9944). No puede soslayarse que la medida cuya extensión se solicita ha sido dictada valorando la escala penal conminada en abstracto para los ilícitos investigados (considerados graves), la que parte de un mínimo de seis años de prisión (CP, 119, 3º párrafo), en concurso real, por tratarse de varios damnificados también menores de edad.
3– Al respecto, el Excmo. TSJ, Sala Penal, tiene dicho que “…en función de la directriz predominantemente tutelar propia del proceso de menores, la ‘gravedad del hecho cometido’… no debe interpretarse como un indicador de ‘peligrosidad procesal’ del niño en cuestión… sino como una cabal demostración de que los padres no habrían desempeñado adecuadamente su rol principal, concerniente a la educación y contención de ese niño, por lo cual resulta necesario que el Estado asuma el rol subsidiario que le compete ejercer en cuanto a estos aspectos, llevando a cabo un tratamiento tendiente a la superación de la grave inconducta probablemente cometida, y –en definitiva– arribar de este modo a la meta deseada: la no punición del menor, aunque sea declarada su responsabilidad penal en el hecho…”.
4– La jueza de Menores brinda las razones por las cuales mantiene la guarda del menor a cargo del organismo de ejecución, rechazando la petición de que lo estuviera a cargo de su familia. Básicamente porque pese a los informes que harían viable esta solución, considera que, no contándose con un ámbito de contención familiar adecuado para su problemática y necesidades, se debe recurrir a una instancia de institucionalización como único modo de garantizar que aquél reciba tratamiento adecuado para revertir su problemática agudizada por el conflicto con la ley penal, atento a las escasas probabilidades de que en lo inmediato su reeducación pueda resultar efectiva si se lo deja librado al contexto familiar.
5– Analizadas las circunstancias del caso y las razones proporcionadas para fundamentar la solicitud de prórroga de la medida provisoria dispuesta sobre el menor, corresponde autorizarla (art. 87 inc. e, último párrafo, de la ley 9944) por el término de tres meses a fin de que el juzgado que interviene concluya con el proceso del modo establecido por la ley específica.
Córdoba, 12 de junio de 2012
El doctor
1. La Sr. jueza de Menores solicitó la prórroga de la medida tutelar provisoria (art. 87 inc. e, ley 9944) dispuesta con respecto al menor M.J.C. tras considerar que: a) con fecha 17/10/2011 ordenó la entrega en guarda del menor al organismo de ejecución como medida tutelar urgente; b) el 23/3/2012 mediante el A.I. Nº 12 –en apretada síntesis–, dispuso no hacer lugar a la guarda solicitada, manteniendo la dispuesta a cargo del organismo de ejecución a fin de que el menor reciba protección y asistencia integral, instar a los progenitores a realizar tratamiento psicoterapéutico y, estimando suficientemente cumplida la investigación, corrió vista a la asesora de menores; c) con fecha 30/3/2012 exhortó al Sr. secretario de la Niñez, Adolescencia y Familia a fin de que dé cumplimiento a lo dispuesto por la normativa provincial relativa a la protección y atención integral de los menores en conflicto con la ley penal; d) manifestó que le ha recibido exposición al menor, pero aún no se ha fijado fecha para la realización de la audiencia (art. 95, ley 9944). A continuación, expresó que encontrándose vencido el plazo previsto por el art. 87 (ib.) aparece como absolutamente indispensable la prórroga de las medidas tutelares provisorias dispuestas, dado que al menor se le atribuye la participación activa en siete hechos delictivos de gravedad, cuatro de ellos calificados legalmente como abuso sexual con acceso carnal (CP, art. 119, 3º párrafo) y los restantes como abuso sexual simple, y no se ha fijado fecha aún para la audiencia. Sostuvo que el abordaje de la problemática del joven requiere continuar cumpliéndose en un marco institucional adecuado, atento a las escasas probabilidades de que en lo inmediato su reeducaciónpueda resultar efectiva si se lo deja librado al contexto familiar, es decir que en libertad impedirá la aplicación de la ley. Que si bien la internación tiene carácter excepcional, ello no obsta a su implementación cuando las particulares circunstancias del niño y su familia la hacen procedente –dentro de las alternativas reales disponibles– como el medio más apropiado y proporcional a la gravedad de los hechos atribuidos. III. Analizadas las circunstancias del caso y las razones proporcionadas para fundamentar la solicitud de prórroga de la medida provisoria dispuesta sobre el menor M. J. C., opino que corresponde autorizarla (art. 87 inc. e, último párrafo, de la ley 9944) por el término de tres meses a fin de que el juzgado que interviene concluya con el proceso del modo establecido por la ley específica. En primer lugar, corresponde citar al Dr. José González del Solar, quien tiene dicho respecto de este tópico que “…las medidas tutelares provisorias, como las demás a decidir, deben ajustarse a las taxativamente autorizadas, guardar proporción con la naturaleza del asunto y responder a lo mínimo suficiente para su eficacia, satisfaciendo así exigencias de legalidad, razonabilidad y seguridad… Se estatuye, en interés del niño o adolescente, un orden de prelación vinculante que prioriza el mantenimiento del incoado en el ámbito familiar propio si es posible, o en el de terceros cuando lo hay disponible… Cuando la guarda familiar no deviene factible, porque el niño o adolescente carece de vínculos que ofrezcan condiciones que permitan augurar su cumplimiento eficiente o en su defecto el apoyo que necesita la libertad asistida, procede entonces –y sólo entonces– la guarda institucional mediante la atención integral de aquél en programas, proyectos y/o centros de protección integral. La internación aporta, entonces, un medio supletorio de tutela a la persona del niño o adolescente en el proceso correccional…” (Protección Judicial del Niño y el Adolescente, Ley 9053 de la Provincia de Córdoba – Anotada, Mediterránea, Córdoba, 2003, págs. 119 y ss.). Asimismo, con respecto a los criterios a tener en cuenta para la imposición de estas medidas cabe remitir brevitatis causa a los lineamientos desarrollados por esta Cámara en los precedentes “Peña” (AI Nº 456/09), “Alegre” (AI Nº 559/09), y ya con la vigencia de la nueva ley de menores, más recientemente en “Almada” (AI Nº 96/12), entre otros. En atención a tales pautas, considero que la continuación de la guarda ordenada resulta imprescindible para el cumplimiento de la finalidad tuitiva. La norma que prevé la prórroga prescribe que durante la investigación el juez podrá disponer provisoriamente “la atención integral y excepcional en un establecimiento cuyo régimen incluya medidas que impidan la externación por su sola voluntad una vez evaluada fehacientemente la ineficacia de las alternativas previstas precedentemente. En este supuesto, la niña, niño o adolescente debe permanecer bajo este régimen el menor tiempo posible, el que no podrá exceder los seis (6) meses, salvo que el juez requiera autorización en forma fundada…” (art. 87 inc. e, ley 9944). No puede soslayarse que la medida cuya extensión se solicita ha sido dictada valorando la escala penal conminada en abstracto para los ilícitos investigados (considerados graves), la que parte de un mínimo de seis años de prisión (CP, 119, 3º párrafo), en concurso real, por tratarse de varios damnificados también menores de edad. Al respecto, el Excmo. TSJ, Sala Penal, tiene dicho que “…en función de la directriz predominantemente tutelar propia del proceso de menores, la ‘gravedad del hecho cometido’… no debe interpretarse como un indicador de ‘peligrosidad procesal’ del niño en cuestión… sino como una cabal demostración de que los padres no habrían desempeñado adecuadamente su rol principal, concerniente a la educación y contención de ese niño, por lo cual resulta necesario que el Estado asuma el rol subsidiario que le compete ejercer en cuanto a estos aspectos, llevando a cabo un tratamiento tendiente a la superación de la grave inconducta probablemente cometida y –en definitiva– arribar de este modo a la meta deseada: la no punición del menor, aunque sea declarada su responsabilidad penal en el hecho…” (TSJ, in re “Ortiz Gubler”, S. Nº 127, del 17/10/06). Ahora bien, en el auto Nº 12 del 23/3/2012, la jueza de Menores brinda las razones por las cuales mantiene la guarda del menor a cargo del organismo de ejecución rechazando la petición de que lo estuviera a cargo de su familia. Básicamente porque pese a los informes que harían viable esta solución, consideró que no contándose con un ámbito de contención familiar adecuado para su problemática y necesidades, se debe recurrir a una instancia de institucionalización como único modo de garantizar que aquél reciba tratamiento adecuado para revertir su problemática agudizada por el conflicto con la ley penal, atento a las escasas probabilidades de que en lo inmediato su reeducación pueda resultar efectiva si se lo deja librado al contexto familiar. En tal sentido, es de destacar el informe social del Equipo Técnico de Menores (en adelante ETM) con fecha 21/12/2011, en cuanto dictamina que los progenitores presentan limitaciones relevantes para el ejercicio adecuado de sus función parental y evidencian una marcada naturalización de la transgresión de normas, sin vivenciar esta situación como un aspecto a modificar. El informe interdisciplinario del ETM de fecha 22/12/2011, practicado con relación al menor y sus padres recomienda: tratamiento psicológico, evaluación psiquiátrica (y diagnóstico sobre la posible necesidad de tratamiento psicofarmacológico para la contención de impulsos agresivos), terapia familiar (sugiriéndolo con carácter perentorio), inserción laboral y educativo del menor, y si bien señala la necesidad de tratamiento psicológico sostenido en el tiempo del joven y su familia, concluye que “el pronóstico sería negativo”. Al respecto resulta elocuente el siguiente párrafo del dictamen: “Es posible inferir dificultades en la integración de la conducta racional e impulsiva así como en el manejo de los frenos inhibitorios. Sin embargo, es necesario señalar que M. conoce, discrimina lo correcto de lo incorrecto, lo dañoso para el otro de lo que no lo es; sólo que priorizaría la satisfacción de sus necesidades impulsivas y de búsqueda de placer (…) por sobre las consecuencias que sus actos pudieran implicar. Se esforzaría en todo momento por evitar comprometerse, negar y manipular la realidad para evitar ser sancionado; desprendiéndose del cotejo de la información recabada en entrevista tanto con el joven como con sus padres, contradicciones compatibles con mecanismos de desmentida y negación que dificultarían la posibilidad de sostener un tratamiento psicológico. De allí se desprendería una modalidad familiar de eludir y manipular al entorno y las demás personas para evitar un genuino compromiso; señalando una dinámica familiar donde se darían notables dificultades para instaurar normas y sostenerlas, que facilitarían conductas transgresoras” (fs. 145). Con posterioridad al auto citado, ya con fecha 29/3/2012, la Lic. I. informa los inconvenientes de índole administrativa en virtud de los cuales el menor no recibía el tratamiento psicológico ordenado en ninguna de las instituciones disponibles, por lo que la asesora de menores solicitó a la jueza que empla[zara] a la Secretaría de la Niñez para que le diera cumplimiento a dicho tratamiento o, en su defecto, que éste fuera realizado en forma ambulatoria, para garantizar así el derecho a la salud del menor (fs. 194). A lo que la jueza hizo lugar librando dos oficios mediante los cuales emplazaba al organismo guardador para que a la “brevedad” ratifique o rectifique la información relativa a la falta de una institución que brinde el tratamiento, a la vez que lo exhorta a cumplimentarlo (de fecha 30/3/12, y el otro del 13/4/12, en este último imponiéndole el “plazo de 72 horas”). No obra en autos respuesta alguna a sendos oficios hasta el día de la fecha. De la lectura de las constancias de autos se evidencia, entonces, que en la situación personal y familiar del menor no se han podido operar modificaciones idóneas y suficientes que tornen viable la entrega en guarda del menor a su familia. Por otra parte, y no obstante que ha transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya materializado el tratamiento psicológico impuesto por la jueza para satisfacer las finalidades tuitivas establecidas por la Ley de Menores, la prórroga corresponde, porque entiendo que la eventual situación de libertad del menor en el contexto de una familia disfuncional no sólo conspiraría con el desarrollo de las medidas adoptadas para la consecución de su atención integral, sino que agravaría aún más la penosa condición en la que el menor y su familia se encuentran (sufrieron la quema de su vivienda y automóvil, por lo que debieron trasladarse a otro barrio; cuidan a un hijo discapacitado de 24 años y a una hija con epilepsia de 11, en tanto que el padre tiene un trabajo inestable, según el informe de fs. 109/112, entre otros). Máxime teniendo presente la proximidad de la realización de la audiencia prevista en el art. 95, ya que la investigación ha sido cumplida, en vista del dictado de la sentencia, si correspondiere (art. 96) y la eventual declaración de responsabilidad en el juicio ulterior (art. 105). Por otro lado, advierto que la nueva ley de minoridad prevé en el art. 87, a título de medida provisoria, la siguiente alternativa: “c) Su atención integral a través de programas, proyectos o centro de protección integral cuando la niña, niño o adolescente careciera de familia o de terceros en condiciones de cumplir eficientemente la guarda y apoyar la libertad asistida”. Respecto de lo cual, no surge de autos que se haya averiguado suficientemente sobre la factibilidad de su implementación –por ejemplo, mediante la intervención de terceros y/o parientes–, sin perjuicio de que pudiera llevárselo a cabo de aquí en más en la medida en que el tratamiento pueda progresar favorablemente. En párrafos anteriores dejé sentado que los emplazamientos librados por la jueza a la Secretaría de la Niñez no han obtenido contestación alguna (no hay constancia de ello en autos), pese a la obligación legal que surge no sólo de la normativa provincial, nacional e internacional vigente, sino también a partir del deber específico contenido en la orden judicial referente al menor de que se trata en el caso concreto. Por lo expuesto, considero que más allá de los oficios mencionados, la jueza debe redoblar sus esfuerzos y extremar todos los recaudos necesarios “para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos en esta Ley y en todo el ordenamiento jurídico nacional, provincial, municipal y comunal”, de conformidad con el Principio de Efectividad establecido en el art. 11 en función de lo prescripto por los arts. 8, 9, 17, 37 y cc., de la ley 9944.
Los doctores
Como consecuencia de la votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE: Autorizar la prórroga de la medida cautelar solicitada (art. 87 inc. e, último párrafo, de la ley 9944) por el término de tres meses a fin de que el juzgado que interviene concluya con el proceso del modo establecido por la ley específica.
