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Con fecha 4/8/21, el Dr. Federico Guillermo Milton Auchterberge, en representación de la parte actora, interpone recurso de reposición con apelación en subsidio en contra del proveído de fecha 1/7/20, dictado por el señor juez titular del Juzgado Nº Dos de Cobros Particulares de esta Ciudad, por el cual se resolvió: «Córdoba, 1 de julio de 2020. A la medida preparatoria solicitada por el Dr. Federico Guillermo Auchterberge en representación del actor Grupo Opus Argentina SRL en cuanto requiere librar oficio al Banco de la Provincia de Córdoba, Sucursal Rio Primero, a fin de que, en su calidad de girado remita a este Tribunal el original del cheques de pago diferido Número 24986297, librado por el Sr. Dosio contra la cuenta Nº xxx de su titularidad el que al ser presentado al cobro, fuera rechazado por la causal «Orden de No Pagar», la misma no corresponde ser admitida. Doy razones. Conforme surge del art. 485 del CPC no se encuentra reguladas las medidas preparatorias para este tipo de procesos ejecutivos, encontrándose ceñido el instituto para los juicios ordinarios. Asimismo, en cuanto a la copia del cheque que se acompaña en archivo adjunto junto a la demanda como título base de la acción surge que el mismo reviste los requisitos que establece el art. 63 de la ley de cheque, razón por la cual carece de sentido el libramiento del oficio solicitado en esta instancia. Por tales razones a la medida preparatoria solicitada: No ha lugar». La apelación fue concedida el día 3/2/21. Elevados los autos a este Tribunal, expresa agravios el impugnante 4/3/21. La expresión de agravios de la parte impugnante admite el siguiente compendio: Se queja de la negativa del a quo, quien –dice– no funda en derecho de manera directa la motivación de la resolución ahora recurrida, de la cita al art. 485 del CPC se infiere que el tribunal considera que, al estar esa norma ubicada dentro del Capítulo I del Título I del Libro II del Código del Rito (Juicios Ordinarios: Medidas Preparatorias), esta solo se aplica a los juicios de conocimiento y no a los procesos ejecutivos. Critica la cita del sentenciante, quien efectúa una aplicación de la ley parcial y equivocada. Señala que la aplicación literal de un solo artículo del ordenamiento vigente implica un recorte de la realidad normativa aplicable al caso, no solo del resto el articulado del CPC, sino también de aquellas normas que regulan la circulación del título de crédito. Cita el art. 519 y art. 547 inc. del CPC y el art. 32 y 40 de la ley 24452. Manifiesta que de estas normas resulta la necesidad de contar con el original de los cheques rechazados a fin de acreditar, no solo la legitimación activa del depositante y la legitimación pasiva del librador, sino también la legitimación pasiva del endosatario, cuya rúbrica no ha sido verificada por el girado, quien se ha limitado a verificar la firma del endosatario depositante, por lo que se hace necesario contar con el original del instrumento de cambio a fin de proceder a su cotejo en caso de desconocimiento insincero por parte del endosatario de la rúbrica que se le atribuye. El segundo agravio se basa en que la medida solicitada está específicamente contemplada en la normativa aplicable. La previsión en cuanto a remitir al juzgado interviniente los originales de los títulos de crédito rechazados por la causal «Orden de No Pagar» está específicamente regulada por el BCRA mediante Comunicación «A» 6725 Puntos 7.3.2.1, y 7.3.3.1 (OPASI 2), en cuanto dispone la remisión al juzgado interviniente del original del cheque rechazado por causas de hurto, pérdida o extravío. Aclara que, por ello, solicitó oficiar al girado a tales fines. Afirma que la medida solicitada es una consecuencia lógica de la normativa aplicable al caso, no solo en virtud del CPC, sino también de la legislación complementaria aplicable al cheque. Agrega que la resolución cuestionada causa agravio a su representada por la imposibilidad de acreditar
1- Se resalta que, si bien se ha dado el carácter excepcional a una diligencia anterior a la demanda y se entendió que su enunciación es taxativa, en la actualidad ha terminado por prevalecer la tesis opuesta, que se comparte (…). Estas medidas preparatorias del proceso, como actos procesales que se realizan con anterioridad a la interposición de la demanda y que tienden a evitar la frustración de las etapas introductivas, constituyen actuaciones que –en tanto se desarrollan fuera de las etapas que normalmente integran el proceso– deben admitirse siempre que concurran los presupuestos generales que la ley toma en cuenta para autorizarlas. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
2- En el caso, la misma Circular citada por el recurrente (la Comunicación «A» 6725 en los puntos 7.3.2.1 y 7.3.3.1 del BCRA) estatuye en esos puntos el rechazo del banco por adulteración, robo y extravío, supuesto que se verifica cuando el titular de la cuenta corriente y/o tenedor desposeído da aviso inmediato al banco girado del robo, extravío o adulteración. Este aviso impide el pago del cheque por el girado, momento en que nace la obligación del banco de retener el cheque denunciado cuando se presenta al cobro, tendiendo ello a resguardar la prueba de una eventual comisión de delito, dejando constancia del rechazo y consignando el motivo – «cheque extraviado/sustraído/ adulterado». Luego, se debe realizar una fotocopia del título en esas condiciones, certificar su autenticidad y entregar dicha copia al presentante del cheque, que lo habilita el ejercicio de las «acciones civiles» conforme el art. 63 de la LCH. El banco –ante la presentación de la denuncia respectiva por parte del librador o tenedor desposeído– debe remitir el título al juzgado interviniente, más la normativa no se refiere al interviniente en la acción de cobro, sino al que interviene en el proceso penal originado por la sustracción o adulteración por lo que, de ser ese el caso, no existiría posibilidad de requerirle al banco su remisión a la Justicia Civil. Por todo ello, la medida preparatoria no puede acogerse, en este estado, en los términos solicitados. El título valor debería ser remitido a la Justicia Penal –de así corresponder–(Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
3- En cuanto al argumento consistente en que el art. 63, LCH. y las Circulares pertinentes del BCRA no se refieren al interviniente en la acción de cobro, sino al que interviene en el proceso penal originado por la sustracción o adulteración, ni se está refiriendo al tribunal interviniente en el proceso de cobro sino al juez competente en la denuncia penal que debe formular el interesado, debemos apuntar que si bien es cierto que dicha normativa no los menciona, no lo es menos que tampoco los excluye o prohíbe esa actuación, ni a uno ni a otro, por lo que necesario es concluir que ninguna disposición veda, prohíbe, inhibe o impide la posibilidad de acceder al documento, por la vía peticionada, en caso de que ello resulte menester para el diligenciamiento de labores probatorias o, como en este caso, para acreditar «ab initio» la legitimación de los demandados ante la posibilidad de la interposición de excepciones. (Minoría, Dr. Remigio).
4- El art. 547, inc. 2, CPCC, establece como excepción admisible la falta de suscripción del instrumento por parte del demandado. El art. 40 de la ley 24452 establece la solidaridad de los endosantes para con el portador del cheque, mientras que el art. 32 de la ley 24452 establece específicamente que el girado, si bien debe verificar la regularidad de la cadena de endosos, no está obligado a verificar la autenticidad de las firmas existentes en la cadena de endosos, sino solo la última, es decir, la del depositante. Por lo que así las cosas, resulta –a todas luces– evidente la necesidad y/o conveniencia práctica de contar con el original de los cheques rechazados, a fin de acreditar «ab initio» no solo la legitimación activa del depositante y la legitimación pasiva del librador, sino también la legitimación pasiva del endosatario, cuya rúbrica no ha sido verificada por el girado, quien se ha limitado a verificar la firma del endosatario depositante, por lo que se hace necesario contar con el original del instrumento, a fin de proceder a su cotejo en caso de desconocimiento por parte del endosatario de la rúbrica que se le atribuye, teniendo en cuenta que no está obligado a reconocer o desconocer su firma en copia, aunque esté certificada, y más allá de las disposiciones atinentes a la carga de la prueba (
5- Ello coadyuva evidente a fortalecer y resguardar el derecho de defensa en juicio y al debido proceso adjetivo (art. 18 de la CN) y el del accionante, posibilitando «ab initio» el efectivo resguardo de su crédito, con indudable beneficio del principio de economía procesal. Cabe aquí tener presente que no es pacífica la jurisprudencia en cuanto a la validez de la copia en tanto título ejecutivo, por lo que nadie puede verse obligado a litigar en un estado de incertidumbre. Tampoco nos parece razonable, dicho esto respetuosamente, requerir un informe al banco, «en forma previa», a los fines de que informe la causal específica del rechazo (en la copia consta: «devuelto por orden de no pagar») y que indique si ha remitido el cheque rechazado a la Justicia Penal, lo que podría ser motivo de una nueva dilación innecesaria del pleito (desgaste jurisdiccional innecesario), a las ya denunciadas por el apelante, por lo que –en todo caso– en ese mismo oficio podría incluirse el pedido del instrumento, si no hubiese sido remitido a otra dependencia (Minoría, Dr. Remigio).
I. Rechazar la apelación y en consecuencia confirmar la denegatoria de la medida preparatoria peticionada, por las razones brindadas en el presente y en este estado. II. Sin costas (arts. 130 y 133, CPC). (…).
Córdoba, 14 de mayo de 2021
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), en los que con fecha 4/8/21 el Dr. Federico Guillermo Milton Auchterberge, en representación de la parte actora, interpone recurso de reposición con apelación en subsidio en contra del proveído de fecha 1/7/20, dictado por el Señor Juez titular del Juzgado Número Dos de Cobros Particulares de esta Ciudad, Dr. Domingo Ignacio Fassetta, por el cual se resolvió: “Córdoba, 1 de julio de 2020. A la medida preparatoria solicitada por el Dr. Federico Guillermo Auchterberge en representación del actor GRUPO OPUS ARGENTINA SRL en cuanto requiere librar oficio al Banco de La Provincia de Córdoba, Sucursal Rio Primero, a fin de que, en su calidad de girado remita a este Tribunal el original del cheques de pago Diferido Número 24986297, librado por el Sr. Dosio contra la cuenta Nº 382-250172/3 de su titularidad el que al ser presentado al cobro, fuera rechazado por la causal “Orden de No Pagar”, la misma no corresponde ser admitida. Doy razones. Conforme surge del art. 485 del CPC no se encuentra reguladas las medidas preparatorias para este tipo de procesos ejecutivos, encontrándose ceñido el instituto para los juicios ordinarios. Asimismo, en cuanto a la copia del cheque que se acompaña en archivo adjunto junto a la demanda como título base de la acción surge que el mismo reviste los requisitos que establece el art. 63 de la ley de cheque, razón por la cual carece de sentido el libramiento del oficio solicitado en esta instancia. Por tales razones a la medida preparatoria solicitada: No ha lugar.” La apelación fue concedida el día 3/2/21. Elevados los autos a este Tribunal, expresa agravios el impugnante 4/3/21. La expresión de agravios de la parte impugnante admite el siguiente compendio: Se queja de la negativa del
Y CONSIDERANDO:
Los doctores
I. El Juez rechaza el diligenciamiento de la medida preparatoria con fundamento en que no se encuentra regulada para este tipo de procesos ejecutivos, encontrándose ceñido el instituto para los juicios ordinarios y que la copia del cheque que se adjunta a la demanda reviste los requisitos que establece el art. 63 de la ley de cheque, razón por la cual carece de sentido el libramiento del oficio solicitado. Precisamente, contra este aspecto de la repulsa se alza la parte actora solicitando su revocación en esta Sede. Arguye que el Juez aplica en forma literal un solo artículo del ordenamiento vigente, lo que implica un recorte de la realidad normativa aplicable al caso que cita en el escrito de expresión de agravios. En segundo lugar, su crítica se basa en que la medida solicitada está específicamente contemplada en la normativa aplicable Comunicación “A” 6725 Expediente Nro. 9290052 – 4 / 10 Puntos 7.3.2.1, y 7.3.3.1 (OPASI 2). II. Debemos decir que, si bien se ha dado el carácter excepcional a una diligencia anterior a la demanda y se entendió que su enunciación es taxativa, en la actualidad ha terminado por prevalecer la tesis opuesta, que se comparte. Así se comprende que las medidas preparatorias deben admitirse siempre que concurran los presupuestos generales que la ley toma en cuenta para autorizarlas, entendiéndose que “concurren tales presupuestos cuando los actos preparatorios resulten indispensables para iniciar la demanda y no puedan ejecutarse eficazmente sin la intervención de los jueces”. (Fontaine, Julio L., en Ferrer Martínez, Rogelio (Dirección)- López Carusillo, Magdalena (Coordinación), Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Tomo II, Alveroni, Córdoba, 2005, pág. 14/15). A su vez, Palacio expresa «[…] La enumeración legal de diligencias preliminares no reviste, en general, carácter limitativo. No obstante tratarse de actos que escapan a las estructuras procesales ordinarias, cabe reconocer a los jueces un razonable margen de arbitrio para acceder a la práctica de diligencias no previstas expresamente cuando concurran circunstancias análogas a las contempladas por la ley o la denegatoria pueda comportar la frustración de los eventuales derechos de las partes». (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo VI, Abeledo- Perrot Buenos Aires-1998, p.18). En el mismo sentido Massano «[…] Carácter de la enumeración legal. Jurisprudencia y doctrina son contestes en que «La enumeración legal es meramente enunciativa, de modo que puedan ordenarse válidamente otras diligencias en circunstancias similares a las que contempla el Código.» (Massano, Gustavo Andrés, en Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba- Ley 8465, Tomo IV, Lerner, 2001, p. 520). III. No obstante lo señalado, los agravios de la apelación no logran conmover los otros fundamentos sobre los que el Juez funda su denegatoria para autorizar la medida preparatoria. El segundo agravio que invoca como fundamento legal para solicitar que se remita el cheque al juzgado interviniente, «la Comunicación «A» 6725 en los PUNTOS 7.3.2.1 y 7.3.3.1″, determinaría el rechazo de la medida preliminar. Como señalaramos, estas medidas preparatorias del proceso, como actos procesales que se realizan con anterioridad a la interposición de la demanda y que tienden a evitar la frustración de las etapas introductivas, constituyen actuaciones que -en tanto se desarrollan fuera de las etapas que normalmente integran el proceso- deben admitirse siempre que concurran los presupuestos generales que la ley toma en cuenta para autorizarlas. En el caso, la misma Circular citada por el recurrente estatuye en esos puntos el rechazo del banco por adulteración, robo y extravío, supuesto que se verifica cuando el titular de la cuenta corriente y/o tenedor desposeído da aviso inmediato al banco girado del robo, extravío o adulteración. Este aviso impide el pago del cheque por el girado, momento en que nace la obligación del banco de retener el cheque denunciado cuando se presenta al cobro, tendiendo ello a resguardar la prueba de una eventual comisión de delito, dejando constancia del rechazo, consignando el motivo- «cheque extraviado/sustraído/adulterado». Luego, se debe realizar una fotocopia del título en esas condiciones, certificar su autenticidad y entregar dicha copia al presentante del cheque, que lo habilita el ejercicio de las «acciones civiles» conforme el art. 63 de la LCH. El banco – ante la presentación de la denuncia respectiva por parte del librador o tenedor desposeído- debe remitir el título al Juzgado interviniente, mas la normativa no se refiere al interviniente en la acción de cobro, sino al que interviene en el proceso penal originado por la sustracción o adulteración por lo que, de ser ese el caso, no existiría posibilidad de requerirle al Banco su remisión a la Justicia Civil. Por todo ello, la medida preparatoria no puede acogerse, en este estado, en los términos solicitados. El título valor debería ser remitido a la Justicia Penal –de así corresponder-. En todo caso, para establecer la existencia de denuncia penal, correspondería requerirse un informe al Banco en forma previa, a los fines de que informe la causal específica del rechazo, y –de corresponder indique si ha remitido el cheque rechazado a la Justicia Penal, especificando el Organismo ante el cual tramita la causa. IV. En cuanto al agravio que le provoca encontrarse en poder de la copia certificada del cheque rechazado por la entidad girada, para acreditar su legitimación activa y la pasiva del endosatario y librador, no es de recibo en este estado. De tal modo, corresponde rechazar el Recurso de Apelación. Sin costas de Alzada en cuanto tramitó inaudita parte.
El doctor
Disiento -parcial y respetuosamente- al voto precedente de mis estimados y distinguidos Colegas, en virtud de los siguientes motivos: El fundamento del “a quo” para rechazar la medida solicitada, basado en el art. 485 del C.P.C. refiere a los Juicios Ordinarios, por lo que la misma solo se aplica a los juicios de conocimiento y no a los procesos ejecutivos no resulta correcto, a tenor de lo expresado en el voto precedente. Considerando II, a lo que adhiero y tengo aquí por íntegramente reproducido, en homenaje a la concisión. En cuanto al argumento consistente en que el art. 63, L.CH. y las Circulares pertinentes del B.C.R.A., no se refieren al interviniente en la acción de cobro, sino al que interviene en el proceso penal originado por la sustracción o adulteración, ni se está refiriendo al Tribunal que interviniente en el proceso de cobro, sino al Juez Competente en la denuncia penal que debe formular el interesado, debemos apuntar que si bien es cierto que dicha normativa no los menciona, no lo es menos que tampoco los excluye o prohíbe esa actuación, ni a uno ni a otro, por lo que necesario es concluir que ninguna disposición veda, prohíbe, inhibe o impide la posibilidad de acceder al documento, por la vía peticionada, en caso de que ello resulte menester para el diligenciamiento de labores probatorias o, como en este caso, para acreditar “ab initio” la legitimación de los demandados ante la posibilidad de la interposición de excepciones. Y es un principio abedecario de nuestro sistema constitucional, que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19, C.N.). De otro costado, tenemos que el art. 547, inc. 2, C.P.C. establece como excepción admisible la falta de suscripción del instrumento por parte del demandado. El art. 40 de la Ley 24.452 establece la solidaridad de los Endosantes para con el portador del cheque, mientras que el art. 32 de la Ley 24.452 establece específicamente que el girado, si bien debe verificar la regularidad e la cadena de endosos, no está obligado a verificar la autenticidad de las firmas existentes en la cadena de endosos, sino solo ultima, es decir, la del depositante.- Por lo que así las cosas, resulta -a todas luces- evidente -a mi juicio- la necesidad y/o conveniencia práctica de contar con el original de los cheques rechazados, a fin de acreditar “ab initio” no solo la legitimación activa del depositante y la legitimación pasiva del librador, sino también la legitimación pasiva del endosatario, cuya rúbrica no ha sido verificada por el girado, quien se ha limitado a verificar la firma del endosatario depositante, por lo que se hace necesario contar con el original del instrumento, a fin de proceder a su cotejo en caso de desconocimiento por parte del endosatario de la rúbrica que se le atribuye, teniendo en cuenta que no está obligado a reconocer o desconocer su firma en copia, aunque la misma esté certificada, y más allá de las disposiciones atinentes a la carga de la prueba (“onus probandi”). Ello coadyuva evidente a fortalecer y resguardar el derecho de defensa en juicio y al debido proceso adjetivo (art. 18 de la C.N.) y el del accionante, posibilitando “ab initio” el efectivo resguardo de su crédito, con indudable beneficio del principio de economía procesal. Cabe aquí tener presente que no es pacífica la jurisprudencia en cuanto a la validez de la copia en tanto título ejecutivo, por lo que nadie puede verse obligado a litigar en un estado de incertidumbre. Tampoco nos parece razonable, dicho esto respetuosamente, requerir un informe al Banco, “en forma previa”, a los fines de que informe la causal específica del rechazo (en la copia consta: “devuelto por orden de no pagar”) y que indique si ha remitido el cheque rechazado a la Justicia penal, lo que podría ser motivo de una nueva dilación innecesaria del pleito (desgaste jurisdiccional innecesario), a las ya denunciadas por el apelante, por lo -en todo caso- en ese mismo oficio podría incluirse el pedido del instrumento, si no hubiese sido remitido a otra dependencia. Por esos motivos, estimamos y así lo proponemos respetuosamente al Acuerdo que, en este caso puntual, estando corroborado el interés del recurrente en el punto, que -desde nuestra modesta perspectiva- debiera recibirse la apelación y procederse a oficiar a la institución bancaria, según lo referenciado “supra”, sin costas. Así voto. –
Por lo expuesto, y por mayoría:
SE RESUELVE: I. Rechazar la apelación y en consecuencia confirmar la denegatoria de la medida preparatoria peticionada, por las razones brindadas en el presente y en este estado. II. Sin costas (arts. 130 y 133 CPC). Protocolícese, hágase saber y bajen.
