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2- Sin embargo, las particulares circunstancias del presente llevan a la convicción de que la actividad oficiosa desplegada por el Sr. juez de Primera Instancia no importa suplir la negligencia de las partes. Ello por cuanto contrariamente a lo que afirma el recurrente, el actor, al ofrecer los puntos de pericia efectivamente solicitó que el profesional informe «…sobre la responsabilidad y magnitud de los daños según la pericia y demás documental aportada a la causa» (Punto E, 2, inc. 6). Tanto es así, que el perito al presentar su dictamen pericial, expuso que «De acuerdo a lo observado en el expediente y en el inmueble al momento de la pericia, tal como se viene desarrollando en los puntos anteriores, la causa del descalce del muro medianero es por la excavación del subsuelo del edificio Consorcio San Roque, por lo tanto, éste tiene la responsabilidad por los daños y la valoración de estos se detallan en la planilla mencionada en el punto 5 y que se adjunta en anexo». Luego de ello, no acompañó el mencionado anexo con la planilla de los gastos respectivos, lo cual provocó el dictado de la medida para mejor proveer dispuesta y aquí cuestionada.
3- En el caso bajo análisis, atento que efectivamente fue ofrecido tal punto de pericia y que el perito incluso manifiesta que acompaña un anexo que luego no acompañó, no caben dudas de que hasta el propio apelante comparte la tesis que habilita al sentenciante a dictar una medida para mejor proveer en las circunstancias como las de autos. No se suple entonces la omisión de ofrecer prueba pericial y ofrecer los puntos de pericia respectivos, sino que, con la medida para mejor proveer dispuesta, lo que se persigue es que el perito complete el dictamen con un anexo que dijo que acompañaba y por algún error no acompañó en autos.
4- La medida para mejor proveer dispuesta no importa el ofrecimiento de una prueba no solicitada por el actor, no importa ni siquiera el ofrecimiento de un nuevo punto de pericia ni tampoco la ampliación del dictamen con cuestiones no propuestas por las partes, sino únicamente que se supla el error cometido por el perito al presentar el dictamen sin el anexo. Todo ello justifica que el recurso de apelación interpuesto por la demandada se rechace, se insiste, sin perjuicio de la solidez de los argumentos expuestos con relación a los límites para el dictado de las medidas para mejor proveer por parte del juez en los procesos civiles como el de autos.
Córdoba, 13 de mayo de 2021
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), en los que traídos a despacho a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto en subsidio al de reposición por la parte demandada, en contra del decreto de fecha 17/9/2020, dictado por el Juzgado Civil y Comercial de 36.ª Nominación de esta ciudad, el cual resuelve: «Córdoba, 18/8/2020. Proveyendo a la presentación electrónica de fecha 15/9/2020: Agréguense las cédulas de notificación. Por cumplimentado lo requerido mediante el proveído de fecha 20/7/2020. A lo solicitado: oportunamente. En ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 325 del CPCC, y a los fines de resolver la presente causa, requiérase ampliación del informe pericial emitido por el Ingeniero Civil Hugo Osvaldo Reyna, mediante el cual, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa, se expida acerca del valor de las reparaciones que recomienda efectuar en el inmueble de propiedad de la accionante. A cuyo fin, se le solicita que cuantifique de la manera más aproximada posible el valor de las tareas asumidas que surgen del compromiso celebrado con fecha 3/8/2017 a la fecha del presente proveído. Notifícase de oficio». La parte demandada interpuso recurso de reposición con apelación subsidiaria en contra del proveído precitado. Rechazado el primero y concedido el segundo mediante decreto de fecha 16/10/2020, luego de los trámites de ley, la causa se eleva ante este Tribunal de Alzada. La apelante expresa agravios con fecha 16/12/2020. Se queja de lo resuelto porque considera que el dictado de medidas para mejor proveer encuentra como límite la garantía de defensa y la igualdad de las partes en el proceso. Afirma que el juez, si bien expresamente reconoce tales límites, avanza arbitrariamente sobre estos, al entender que puede lícitamente ordenar medidas que tiendan a suplir negligencia probatoria en aras de determinar el quantum debeatur, cuando no existe prueba idónea diligenciada por la parte en procura de acreditar el monto reclamado en concepto de daño emergente. Luego, reseñando los requisitos para la fijación prudencial de los daños en los términos de los arts. 333, 334 y 335 del CPCC, afirma que el art. 335 inc. 3 agrega que la duda del juez sobre la cuantía debe existir «pese a la diligencia puesta por aquél a quien le incumbe la carga». Así, afirma que en autos, no hay imposibilidad de prueba no imputable sino que precisamente cabe responsabilizar al actor por su omisión. A continuación, el apelante afirma que el quid de la cuestión se centra en determinar cuándo el juez sustituye la actividad probatoria de las partes afectando el principio dispositivo y de igualdad ya que, como se ha dicho ya, en ningún caso puede suplir las omisiones o negligencias de las partes. Agrega que la pericial de arquitectura producida en este proceso es la prueba elemental de donde debieran surgir las bases para cuantificar tanto las reparaciones oportunamente denunciadas como, eventualmente, las pendientes de reparación. Empero, sostiene que de los puntos de pericia ofrecidos se observa una inequívoca negligencia por parte de la actora en probar la cuantía de lo reclamado. Expone que el caso que nos convoca, en función de los ribetes técnicos sobre los que versa, hace que el juez no esté en condiciones de estimar prudencialmente un monto de condena conforme los muy especiales y específicos trabajos técnicos no realizados, o bien, ejecutados parcialmente. Necesariamente depende de la experticia de un técnico quien no fue llamado a expedirse al respecto. Dice entonces que dicha omisión pesa sobre quien tiene la carga de probar, es decir, el demandado, sin que el tribunal pueda suplir la negligencia con una medida para mejor proveer so pena de hacer trizas el complejo normativo, hermenéutico, doctrinario y jurisprudencial. Destaca que se ha resuelto que, si bien debe admitirse que cuando las pericias no satisfacen técnicamente a los jueces, éstos no sólo pueden sino que deben echar mano de todas las disposiciones legales que le permitan su aclaración, ampliación o renovación tendiente al esclarecimiento de los hechos controvertidos, no lo es menos que tal deber/facultad encuentra su límite en la improcedencia de suplir la inactividad de las partes. Así, frente a un dictamen pericial sustancialmente defectuoso o insuficiente, o que contenga respuestas incompletas a los puntos de pericia, el juez, como director del proceso, puede disponer que el experto se sirva aclarar o ampliar los fundamentos (art. 279 in fine, CPC). Sin embargo, expone que cuando ciertos puntos de pericia no han sido ofrecidos por las partes en la oportunidad que les brinda el procedimiento, por trascendentes que dichos aspectos puedan resultar en la dilucidación de la materia controvertida, tal inactividad no puede ser subsanada por el juez mediante la facultad de dictar medidas para mejor proveer que otorga la directiva procesal (art. 325 inc. 3, CPC). Dice que, en autos, no hay imposibilidad de prueba no imputable, sino que precisamente cabe responsabilizar al actor por su omisión, lo que no puede subsanarse con una medida para mejor proveer so pena de lesionar las garantías que le asisten al demandado. En este sentido, expresa Badrán que en la negligencia probatoria, la prueba extemporánea importa un obstáculo para que el tribunal ordene medidas para mejor proveer, por lo que el dictado de tales medidas, en tales circunstancias, es inadmisible, ya que el proceso civil se rige por el sistema dispositivo, lo que impide subsanar la irregularidad imputable a una de las partes en perjuicio de la otra» (La prueba civil y comercial, Lerner, 2017, T. I., p. 205). El mismo autor participa de una interpretación restrictiva de las medidas para mejor proveer exclusivamente limitadas en los casos en los que esté comprometido el orden público o cuando, a pesar de tratarse de una cuestión de orden privado, exista una notoria desigualdad entre las partes a la hora de producir prueba. Empero no en procesos civiles donde están en juego derechos patrimoniales (ob. cit., pp. 206/8). El recurrente se pregunta si en el proceso existió desidia o si el actor ha probado todo cuanto ha podido, y considera que la desidia es inobjetable por lo que el daño debe ser desestimado en sentencia sin posibilidad de redención del actor mediante la MPMP ordenada por el juez del grado. Afirma que, en el marco de un proceso de daños, una medida de esta naturaleza que tenga por mero fin cuantificar el daño es de una arbitrariedad diáfana que afecta el principio dispositivo -y el de congruencia que es su derivado- lo cual no se encuentra abrogado de modo alguno por el 325, CPCyC. Afirma que no se discuten las facultades que confiere la norma citada, como tampoco los nobles objetivos que persigue, sino que se cuestiona el uso indiscriminado de tales potestades. Sostiene que el ordenamiento procesal se estructura con base en ciertos principios y garantías que deben ser interpretados de manera equilibrada y holística a fines de evitar tensiones. Afirma que la MPMP impugnada podría haber sido legítima si el actor hubiera incluido en sus puntos de pericia lo concerniente a la valuación del daño emergente que reclama y el perito se hubiese expedido de modo incompleto, poco claro, contradictorio, etc. En tal caso, la MPMP vendría a cumplir con su función esclarecedora y de complemento, supuesto que no acontece en autos desde que la pericial solo tuvo en miras probar la existencia del daño mas no su cuantía. Aduce que a fines de salvar la negligencia del actor no alcanza ya con «completar» o «esclarecer» prueba producida, sino que debe producirse la «totalidad» de la prueba tendiente a acreditar la cuantificación. Insiste en que no hay prueba que acredite el quantum por lo que no importa la prueba diligenciada y proyectada a acreditar el daño. Considera entonces que las medidas ordenadas por el juez no son complementarias de la actividad desarrollada por la parte en aras de probar el monto del daño. Insiste luego en que las MPMP no pueden válidamente estar destinadas a sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes, ni a cubrir sus eventuales inactividades, negligencias o errores en la prueba de sus derechos, ya que de lo contrario se alteraría el derecho de defensa y quedaría incumplida la obligación que tienen los jueces de mantener la igualdad en el proceso. En suma, las consecuencias de incumplir con la carga probatoria exigida por el sistema, si bien son gravosas (
Y CONSIDERANDO:
I. Ingresando al tratamiento de los agravios vertidos por el recurrente, debemos señalar que sin perjuicio de los sólidos argumentos jurídicos expuestos por el recurrente, el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar. Damos razones. En primer término, cabe tener presente que el instituto de las medidas para mejor proveer es controversial y divide, como otras figuras procesales, a prestigiosos autores activistas y garantistas. Sin embargo, se ha dicho que «Resulta necesario reseñar que las medidas o providencias para mejor proveer integran el derecho vigente, y han sido confirmadas por la CSJN, pero la discusión franca debe continuar con el objetivo de no involucrarse ni en el excesivo ritualismo carente de sentido lógico, ni en el decisionismo que convierta a una Constitución de neto corte político liberal en letra muerta.» (Conf. Elías, Jorge A., Las medidas para mejor proveer y su obligada vinculación al debido proceso, 23/7/2020, Cita: MJ-DOC-15423-AR | MJD15423). En idéntico sentido, la jurisprudencia y doctrina han sostenido: «…que la decisión que instruya medidas para mejor proveer, debe siempre tener en cuenta que las mismas son de carácter excepcional, que sólo proceden en supuestos en que sean estrictamente necesarias, y que no pueden suplir las omisiones o negligencias de las partes, pues de lo contrario afectarían el principio constitucional de igualdad ante la ley.»(Cfr. Morello Augusto-Passi Lanza, Miguel A. Sosa, Gualberto Berizonce, Roberto, C.P.C.C. de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T.II. 1970, La Plata-Buenos Aires, Platense-Abeledo Perrot, p.p. 193-195). En este orden de ideas, no desconocemos que, en procesos de eminente contenido patrimonial como el de autos, las facultades oficiosas del tribunal son mucho menores que en procesos con sujetos vulnerables como los laborales o con derechos personalísimos en juego. Se comparte entonces lo manifestado por el recurrente respecto de que «Con el dictado de medidas para mejor proveer no se puede suplir la omisión y/o negligencia probatoria de alguna de las partes. La vigencia del principio dispositivo gobierna el proceso civil. Las medidas para mejor proveer son de carácter excepcional y sólo proceden en supuestos en que sean estrictamente necesarias y que no puedan suplir las omisiones o negligencias de las partes, pues, de lo contrario, afectarían el principio constitucional de igualdad ante la ley.» (C7.ªCC, 29/9/10. Auto Nº 429. Trib. de origen: Juzg. 16.ª CC Cba. «Penfold, Guillermo Arturo -Beneficio de litigar sin gastos (Expte. Nº 1.022.804/36)»). Sin embargo, las particulares circunstancias del presente nos llevan a la convicción de que la actividad oficiosa desplegada por el Sr. juez de Primera Instancia no importa suplir la negligencia de las partes. Ello por cuanto contrariamente a lo que afirma el recurrente, el actor al ofrecer los puntos de pericia efectivamente solicitó que el profesional informe «…sobre la responsabilidad y magnitud de los daños según la pericia y demás documental aportada a la causa.» (Punto E, 2, inc. 6). Tanto es así, que el perito al presentar su dictamen pericial, expuso que «De acuerdo a lo observado en el expediente y en el inmueble al momento de la pericia, tal como se viene desarrollando en los puntos anteriores, la causa del descalce del muro medianero es por la excavación del subsuelo del edificio Consorcio San Roque, por lo tanto, éste tiene la responsabilidad por los daños y la valoración de estos se detallan en la planilla mencionada en el punto 5 y que se adjunta en anexo». Luego de ello, no acompañó el mencionado anexo con la planilla de los gastos respectivos, lo cual provocó el dictado de la medida para mejor proveer dispuesta y aquí cuestionada. En este orden de ideas, debemos destacar que el propio apelante manifestó que «Por caso, entendemos que la MPMP impugnada podría haber sido legítima si el actor hubiera incluido en sus puntos de pericia lo concerniente a la valuación del daño emergente que reclama y el perito se hubiese expedido de modo incompleto, poco claro, contradictorio, etc. En tal caso, la MPMP vendría a cumplir con su función esclarecedora y de complemento, supuesto que no acontece en autos desde que la pericial solo tuvo en miras probar la existencia del daño mas no su cuantía». De este modo, atento que efectivamente fue ofrecido tal punto de pericia y que el perito incluso manifiesta que acompaña un anexo que luego no acompañó, no caben dudas de que hasta el propio apelante comparte la tesis que habilita al sentenciante a dictar una medida para mejor proveer en las circunstancias como las de autos. No se suple entonces la omisión de ofrecer prueba pericial y ofrecer los puntos de pericia respectivos, sino que, con la medida para mejor proveer dispuesta, lo que se persigue es que el perito complete el dictamen con un anexo que dijo que acompañaba y por algún error no acompañó en autos. Conforme lo hasta aquí expuesto, entonces, la medida para mejor proveer dispuesta no importa el ofrecimiento de una prueba no solicitada por el actor, no importa ni siquiera el ofrecimiento de un nuevo punto de pericia ni tampoco la ampliación del dictamen con cuestiones no propuestas por las partes, sino únicamente que se supla el error cometido por el perito al presentar el dictamen sin el anexo. Todo ello justifica entonces que el recurso de apelación interpuesto por la demandada se rechace, se insiste, sin perjuicio de la solidez de los argumentos expuestos con relación a los límites para el dictado de las medidas para mejor proveer por parte del juez en los procesos civiles como el de autos. Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la demandada se rechaza, confirmándose la decisión impugnada e imponiéndose las costas por el orden causado, atento la notoria divergencia doctrinaria y jurisprudencial ya reseñada anteriormente que existe sobre el tema, que puede haber generado fundadas razones para litigar en ambos contendientes (Arg. art. 130 del CPCC).
Por todo ello, normas legales citadas, certificado que antecede a la presente resolución y lo dispuesto por el art. 382 del CPCC.
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2) Imponer las costas por el orden causado. (…).
