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2- La cuestión en autos evidencia en principio rasgos de una relación de consumo y que permite ponderar una manifiesta asimetría entre las posibilidades del consumidor (cliente) y las del banco prestador del servicio en cuanto a la conducta que es dable esperar de cada uno de ellos en el desarrollo del vínculo contractual que los une. El CCCN regula de manera específica, dentro de las disposiciones generales de los contratos bancarios, a los celebrados por consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389). El art. 1384 específicamente dispone la aplicación de las disposiciones relativas a los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1093 del cuerpo legal citado. A su vez el art. 5, ley 24240, establece el deber de seguridad que pesa sobre los proveedores de servicios. En efecto, resulta aplicable al proveedor la obligación específica de adoptar medidas de seguridad a los fines de evitar la producción del daño, es decir, se encuentra obligado a invertir en aquellas medidas de seguridad para prevenir el daño en los consumidores o, en el caso en que detecte productos defectuosos en el mercado, adopte las medidas necesarias para cesar o disminuir los eventuales daños.
3- Las medidas cautelares en general tienden a evitar los efectos perjudiciales que podría producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, evitando que la sentencia definitiva pierda su eficacia. En el CCCN, se ha incorporado claramente la función preventiva de la responsabilidad civil, se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual (art. 1710) y dentro de estos parámetros, se analizará la procedencia de la cautelar pretendida.
4- El accionante afirma que solicitaron desde su caja de ahorro un préstamo personal de $304.000, sin su consentimiento, monto que fuera transferido a otras cuentas. Todo ello se verifica prima facie con la documental acompañada en formato digital, principalmente la relativa a los extractos, resumen y movimientos de la cuenta bancaria del accionante y denuncia penal efectuada. De este modo, se encuentra configurado el grado de verosimilitud suficiente para el dictado de la medida cautelar, todo ello sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en la sentencia, esto es, sin que implique adelanto de opinión ni prejuzgamiento sobre la cuestión principal.
5- En cuanto al requisito del peligro en la demora, este se aprecia razonablemente evidenciado a tenor de la suma que aparece prima facie involucrada en el préstamo cuya cancelación se persigue ($304.000) y su trascendencia económica analizada comparativamente con los que serían los ingresos ordinarios y regulares del peticionante (empleado municipal), lo cual permite inferir además el consecuente daño inminente, dicho ello dentro del marco de lo hipotético donde la materia cautelar agota sus posibilidades.
6- En cuanto a la irreparabilidad del daño, se entiende que el posible daño podría ser irreparable en la medida en que se continúe la situación fáctica de descuento por parte del banco de las cuotas correspondientes al crédito aludido, afectándose de este modo su situación financiera, al obligar a destinar parte de los ingresos mensuales al pago de un préstamo que no se habría peticionado.
7- En referencia al requisito de la contracautela, se estima que la ofrecida –un fiador– resulta suficiente a los fines de asegurar el resarcimiento de los posibles daños y perjuicios, si el derecho que se invoca no resultare acreditado en autos, teniendo en cuenta la limitación temporal con que se dispondrá la cautelar.
8- Encontrándose reunidos los presupuestos exigidos para la medida cautelar solicitada y en atención a las facultades que tiene el Tribunal para disponer la medida que resulte más conveniente (art. 463, CPC), deberá ordenarse la cautelar pretendida, pero únicamente con efectos hacia las cuotas futuras, debiendo aguardar a la resolución del presente para obtener, si correspondiere, la restitución de las cuotas que ya le han sido debitadas.
9- La medida aquí dispuesta tendrá una vigencia temporal de seis meses, lapso en que deberá formularse el reclamo de Mediación Prejurisdiccional Obligatoria, o el cumplimiento de la etapa administrativa previa ante los organismos competentes en materia de derecho de consumo (ley 10543, art. 2 y 6 inc. 13). Si no hubiere acuerdo alguno, deberá tramitarse la presente causa.
Río Cuarto, Cba., 27 de mayo de 2021
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), de los que resulta que con fecha 13/5/21 y 20/5/21 comparece el Sr. C.SA., e inicia demanda de daños y perjuicios en contra del Banco BBVA SA Argentina SA y de Telecom Personal SA persiguiendo el cobro de la suma de pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000) en concepto de daño moral, con más intereses y costas y cancelación total del préstamo personal Nº 0267-9600121562 otorgado a su favor por la entidad bancaria accionada, manifestando no haber solicitado ni percibido dicho crédito. Solicita que se ordene al Banco BBVA Argentina SA que se abstenga de continuar debitando de su Caja de Ahorro Número (…), CBU (…) las cuotas correspondientes al préstamo personal Nº 0267-9600121562 por cuanto jamás solicitó ni percibió dicho crédito, mientras dure el presente proceso; y que proceda a cancelar las cuotas que hayan sido debitadas y que le están generando una deuda con la mencionada entidad financiera. En su escrito refiere –en prieta síntesis– que un tercero desconocido, con los datos de acceso a su homebanking y al chip de su teléfono celular –obtenidos de modo irregular– sacó un préstamo personal sin su consentimiento el día 28/11/2020 desde su caja de ahorro en el Banco demandado por la suma de $304.000 y una vez acreditado procedió a efectuar transferencias bancarias a cuentas de otras personas y a la extracción de dinero por cajero automático. Manifiesta que una vez realizado el reclamo correspondiente ante el departamento de delitos informáticos de la entidad bancaria, el 5/2/2021 se le informa que su pedido fue rechazado, sin detallar ningún motivo. Expresa que debe al Banco más de un millón de pesos ($1.000.000) por un crédito que nunca solicitó y que el 12/4/2021 comenzó a debitarle la primera cuota por el importe de pesos veinticuatro mil ochocientos setenta y tres con diecinueve centavos ($24.873,19). Destaca que es empleado de la Municipalidad de Río Cuarto y le resulta imposible económicamente hacer frente a las cuotas del préstamo y que, de no prosperar la medida cautelar solicitada, se causaría un perjuicio inminente e irreparable en su situación financiera (imposibilidad de acceder a créditos hipotecarios, baja de los límites de compra en las tarjetas, rechazo de los pedidos de tarjetas de crédito) como así también daños a su salud psicológica. Indica que a los fines de acreditar la verosimilitud en el derecho (demostración liminar de la apariencia de razón en el reclamo que se está llevando ante el órgano jurisdiccional) acompaña la siguiente documentación: Correos electrónicos que dan cuenta de: a) avisos de las operaciones bancarias efectuadas el fin de semana del 29 de noviembre de 2020; b) modificación del límite de transferencia; c) del registro de alta de un destinatario en la agenda y minutos después el registro de la baja del destinatario. Refiere que acompaña información de las personas destinatarias de las transferencias. Manifiesta que adjunta constancia de los «términos y condiciones del préstamo personal solicitado». Resalta que desde el mes de diciembre 2020 viene instando la investigación en la Unidad Judicial Nº 1 de esta ciudad, aportando elementos probatorios que se encuentran a su alcance y que el 18/3/2021, hizo una presentación ante la Fiscalía de Instrucción de 2ª Nominación, a los efectos de constituirse como querellante y solicitar se elevaran las actuaciones. En cuanto al peligro en la demora considera que para el caso específico de la medida innovativa está dado por ese riesgo de que mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío llegar cuando el daño sea irremediable. Manifiesta que las cuotas que le debitan por mes superan los pesos veinticuatro mil ($24.000), siéndole imposible hacer frente a las mismas, por lo que de no prosperar la medida los daños en su persona serían irreparables. Como contracautela ofrece la fianza personal de su abogada patrocinante. Con fecha 27/5/2021 se dicta decreto de autos, quedando los presentes en estado de dictar resolución.
Y CONSIDERANDO:
1. Que vienen los presentes a despacho a los fines de resolver la medida cautelar solicitada por el actor Sr. C.SA. consistente en que se ordene al Banco BBVA Argentina SA se abstenga de continuar debitando de su Caja de Ahorro Número (…), CBU (…) las cuotas correspondientes al préstamo personal Nº 0267-9600121562 acreditado en dicha cuenta por la suma de $304.000 y que proceda a cancelar las cuotas que hayan sido debitadas. 2. Marco Jurídico – Encuadre legal. En este punto cabe destacar que la cuestión en autos evidencia en principio rasgos de una relación de consumo y que permite ponderar una manifiesta asimetría entre las posibilidades del consumidor (cliente) y las del banco prestador del servicio en cuanto a la conducta que es dable esperar de cada uno de ellos en el desarrollo del vínculo contractual que los une. El CCCN regula de manera específica, dentro de las disposiciones generales de los contratos bancarios, a los celebrados por consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389). El art. 1384 específicamente dispone la aplicación de las disposiciones relativas a los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1093 del cuerpo legal citado. A su vez el art. 5, ley 24240, establece el deber de seguridad que pesa sobre los proveedores de servicios. En efecto, resulta aplicable al proveedor la obligación específica de adoptar medidas de seguridad a los fines de evitar la producción del daño, es decir, se encuentra obligado a invertir en aquellas medidas de seguridad para prevenir el daño en los consumidores o, en el caso en que detecten productos defectuosos en el mercado, adopte las medidas necesarias para cesar o disminuir los eventuales daños. En este sentido el Banco Central de la República Argentina publicó recientemente la comunicación «A» 7199 del 6/1/2021 (vinculada con la contratación por medios electrónicos) en la que señala: «que los usuarios de servicios financieros tienen derecho, en toda relación de consumo, a: -la protección de su seguridad e intereses económicos; -recibir información clara, suficiente, veraz y de fácil acceso y visibilidad acerca de los productos y/o servicios que contraten – incluyendo sus términos y condiciones- , así como copia de los instrumentos que suscriban; -la libertad de elección; y -condiciones de trato equitativo y digno». Como puede observarse, el plexo normativo aplicable al caso de autos coloca al demandante en un marco protectorio ya que se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la institución bancaria. Sentado lo anterior, analizaremos la medida cautelar peticionada teniendo en cuenta el encuadre legal expuesto precedentemente. 3. Las medidas cautelares en general tienden a evitar los efectos perjudiciales que podría producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, evitando que la sentencia definitiva pierda su eficacia. En el CCCN, se ha incorporado claramente la función preventiva de la responsabilidad civil, se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual (art. 1710) y dentro de estos parámetros, se analizará la procedencia de la cautelar pretendida. En autos, además del resarcimiento del daño moral alegado, se pretende la cancelación del préstamo otorgado por el Banco BVBA Argentina SA por afirmarse que no se ha solicitado ni percibido los importes señalados en la demanda. 4. Analizaremos la procedencia de la medida de innovar solicitada por el actor, en cuanto a la concurrencia de los tres presupuestos comunes a toda diligencia cautelar: verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela, a los que se agrega un cuarto que le es característico, la irreparabilidad del perjuicio, consistente en que la situación de hecho o de derecho que se pretende enervar con estas medidas ocasionaría, de subsistir, un daño irreparable al pretensor. a. Verosimilitud del derecho: Conforme surge de la narración de los hechos alegados por el actor en su petición y de la lectura de las constancias obrantes en el expediente, prima facie, el derecho invocado por el Sr. Á. en su demanda resulta verosímil en cuanto a la operatoria de la cual denuncia haber sido víctima, y también en cuanto a la eventual responsabilidad del banco accionado. Ello así, teniendo en cuenta que en las medidas cautelares debe contarse con la apariencia del derecho, limitándose siempre a un juicio de probabilidad. Específicamente, de la documental adjuntada con fecha 23/4/2021 surgen: – «Términos y condiciones del préstamo personal solicitado»; – Correos electrónicos que dan cuenta de avisos de las operaciones bancarias efectuadas el fin de semana del 28 y 29/11/2020, a saber: transferencia de $150.114 a favor de terceros (28/11/2020 a las 18.01), modificación del límite de transferencia de la cuenta en cuestión (28/11/2020 a las 18.05); registro de alta de un nuevo destinatario de transferencias (28/11/2020 a las 18.17 ) y el posterior registro de la baja del mismo (28/11/2020 a las 19.18), aviso de transferencia inmediata debitada por $50.000 (29/11/2020 a las 17.01). Cabe señalar que para reclamos por estas comunicaciones, los e-mails consignan que deberá reclamarse telefónicamente de lunes a viernes, en el horario allí pautado, o por e-mail a la dirección que se consigna. – Constancia de denuncia policial efectuada ante la Unidad Judicial N° 1 de esta Ciudad (Actuaciones sumariales (…)del 1/12/2020) y la solicitud de constitución como querellante particular en tales actuaciones (no consta cargo de presentación de tal escrito). – Constancias de movimientos de la cuenta Caja de Ahorros (…)Sucursal 0267, donde, con fecha 30/11/2020 (lunes) constan las siguientes operaciones: Acreditación de préstamo por $304.000, retiro en efectivo por $25.000, y tres transferencias por $50.000, $75.000 y $150.114. Conforme los e-mails adjuntos, estas operaciones habrían sido realizadas durante el fin de semana inmediatamente anterior (28 y 29/11/2020). Se agregan también comprobantes de las cuentas destinatarias de las transferencias, que corresponderían a L.N.C. y SA.P.; – Correos electrónicos de desconocimiento del préstamo y respuesta de la entidad bancaria al reclamo N° 9108864826002 efectuado por el Sr. Á., de fecha 5/2/2021, donde se manifestó de manera escueta «Te informamos que el reclamo ha sido resuelto desfavorablemente de acuerdo al análisis efectuado. Detalle del reclamo: Número de trámite… Producto: Servicio Obtenido. Motivo: Reclamos Fraudes Informáticos». No se ha brindado una información adecuada sobre los motivos de tal denegatoria, de acuerdo con los elementos glosados en esta liminar instancia. El accionante afirma que solicitaron desde su caja de ahorro un préstamo personal de $304.000, sin su consentimiento, monto que fuera transferido a otras cuentas, una de ellas, según dice, de titularidad de A.S.P. por el importe de $150.114,00 y otra de titularidad de N.L.C., por la suma total de $125.000. Todo ello se verifica –prima facie– con la documental acompañada en formato digital, principalmente la relativa a los extractos, resumen y movimientos de la cuenta bancaria del accionante y denuncia penal efectuada. De este modo, se encuentra configurado el grado de verosimilitud suficiente para el dictado de la medida cautelar, todo ello sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en la sentencia, esto es, sin que implique adelanto de opinión ni prejuzgamiento sobre la cuestión principal. b. Peligro en la demora: En cuanto al requisito del peligro en la demora, se aprecia razonablemente evidenciado a tenor de la suma que aparece prima facie involucrada en el préstamo cuya cancelación se persigue ($304.000) y su trascendencia económica analizado comparativamente con los que serían los ingresos ordinarios y regulares del peticionante (empleado de la Municipalidad de Río Cuarto), lo cual permite inferir además el consecuente daño inminente, dicho ello dentro del marco de lo hipotético donde la materia cautelar agota sus posibilidades. La indisponibilidad del Sr. Á. de un porcentaje importante de sus ingresos resulta una afectación irreparable en el derecho de propiedad. Ello así, atento que de la documental acompañada surge que las cuotas que mensualmente derivan del préstamo en cuestión (N° 0267-9600121562) ascienden: 1° cuota $24.661,06 – con vencimiento 10/4/2020-; 2° cuota $18.699,50- con vencimiento 10/5/2021-; 3° cuota $18.795,44 – con vencimiento 10/6/2021-, en tanto que los haberes que percibe el accionante en calidad de empleado de la Municipalidad de Río Cuarto, según denunció, son su única fuente de ingresos. c. Irreparabilidad del daño: En cuanto a la irreparabilidad del daño (cuarto presupuesto aludido supra), se entiende que el posible daño podría ser irreparable en la medida que se continúe la situación fáctica de descuento por parte del banco de las cuotas correspondientes al crédito aludido, afectándose de este modo su situación financiera, obligando a destinar parte de los ingresos mensuales al pago de un préstamo que no se habría peticionado. d. Contracautela: Por último, en referencia al requisito de la contracautela, se estima que la ofrecida –un fiador– resulta suficiente a los fines de asegurar el resarcimiento de los posibles daños y perjuicios, si el derecho que se invoca no resultare acreditado en autos, teniendo en cuenta la limitación temporal con que se dispondrá la cautelar. Cabe señalar que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares al presente, in re «Suárez González María Piedad c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato», Juzgado Civil y Comercial de La Plata, Sala/Juzgado: XVIII, Fecha: 24/9/20 Cita: MJ-JU-M-128086-A y «P. J. A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires» Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala/Juzgado: I, Fecha: 5/11/20, Cita: MJ-JU-M-129015-AR. Por todo lo expuesto, encontrándose reunidos los presupuestos exigidos para la medida cautelar solicitada y en atención a las facultades que tiene la suscripta para disponer la medida que resulte más conveniente (art. 463, CPC), deberá ordenarse la cautelar pretendida, pero únicamente con efectos hacia las cuotas futuras, debiendo aguardar a la resolución del presente para obtener, si correspondiere, la restitución de las cuotas que ya le han sido debitadas. 5. Limitación temporal: La medida aquí dispuesta tendrá una vigencia temporal de seis meses, lapso en que deberá formularse el reclamo de Mediación Prejurisdiccional Obligatoria, o el cumplimiento de la etapa administrativa previa ante los organismos competentes en materia de derecho de consumo (ley 10543, art. 2 y 6 inc. 13). Si no hubiere acuerdo alguno, deberá tramitarse la presente causa.
Por ello,
RESUELVO: 1. Ordenar al Banco BBVA Argentina SA, por el plazo de seis meses y bajo la responsabilidad de la fianza ofrecida y ratificada electrónicamente en autos (N°367059), que se abstenga de manera inmediata de realizar sobre la caja de ahorro del señor C.SA. identificada bajo el número Nº (…) cualquier débito o retención de las cuotas correspondientes al «Préstamo Personal» Nº 0267-9600121562 acreditado en dicha cuenta el día 30 de noviembre de 2020 por la suma de $304.000, a tal fin líbrese oficio electrónico al Banco BBVA Argentina SA.
