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2– Sin embargo, más allá de lo expuesto, en casos similares al presente, donde lo que se encuentra en juego es el riesgo a la salud o la vida, el juzgador se ha inclinado por una solución diferente. Así, comparto en este sentido la doctrina y jurisprudencia que considera que puede haber situaciones en las que, para salvar la justicia, no existe otro remedio que anticipar, sustancialmente, la cautelar. Esta situación se presenta con frecuencia en aquellos procesos en los que se encuentra en juego el derecho a la vida o a la salud, ya que lo que se busca con la medida precautoria solicitada es evitar situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
3– Es dable destacar que, en cualquier caso, resulta por regla general consustancial a las medidas precautorias la acreditación sumaria del derecho que esgrime el peticionante y que quiere se asegure a través de la cautelar, el peligro en la demora o urgencia en la adopción de la medida, y el ofrecimiento de contracautela (art.112 incs.1) 2) y 3) del CPC), pautas éstas que resultan indudablemente aplicables en la especie. Basta por lo demás y como es sabido, que no concurra uno solo de los recaudos procedimentales señalados, para que proceda desestimar un pedimento como el que se encuentra bajo estudio.
4– En los casos como el de autos, en los que se persigue un adelantamiento de la jurisdicción, la admisión de medidas cautelares requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la apreciación de los recaudos mentados. Así, en el caso, se encuentran acreditados los extremos necesarios a los fines de hacer lugar a la medida peticionada por la amparista, todo ello sin perjuicio del resultado final al que se arribe. De las pruebas acompañadas por la amparista surge que padece de cáncer en un estado avanzado y que por tal razón se le recetó el remedio que por intermedio de la cautelar se solicita. Con esto, se puede tener por cumplido, prima facie, la acreditación de la verosimilitud del derecho.
5– En cuanto al peligro en la demora, se encuentra configurado, ya que es sabido que por regla general, en cuestiones que tienen que ver con la salud, el no aplicar un determinado tratamiento durante un período de tiempo puede acarrear consecuencias que luego resulten irreversibles o de muy difícil reversión. Con respecto a la contracautela, no ha sido ofrecida, por lo que constituyendo un requisito de ejecutabilidad de la medida otorgada, deberá el amparista, previo a notificarse la presente resolución al accionado, ofrecer contracautela a satisfacción del Tribunal.
6– Resta decir que se desprende de la contestación efectuada por la parte demandada que el remedio que peticiona la actora no contaría con la autorización para ser comercializado por parte de la autoridad regulatoria. Entonces, aun cuando corresponde hacer lugar a la medida peticionada, su cumplimiento quedará condicionado a que el trámite de aprobación de la comercialización se encuentre finalizado.
Mendoza, 18 de marzo de 2014
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. En estos autos arriba intitulados, se presenta la Dra. María Paula Vetrugno por la Sra. Graciela Beatriz Guardia y promueve acción de amparo en contra del Estado Provincial (Ministerio de Salud, Programa Oncológico Provincial, Banco de Drogas), a fin de que dicho organismo proceda a la entrega inmediata de la medicación oncológica requerida –T.D.M. 1 KADCILA, 2.4 mg. del Laboratorio Roche–. Relata que tal como consta de los certificados médicos acompañados, la actora padece cáncer de mama con metástasis en diversos órganos del cuerpo y que por ello se encuentra incluida desde el mes de agosto del 2008 en el Servicio de Oncología del Hospital Central. Manifiesta además que a causa de su patología se le ha realizado quimioterapia con diversas drogas con respuesta parcial y escasa evolución de su cuadro. Debido al agravamiento de su estado de salud, la Dra. Miriam Rogel –médica oncóloga–, el 18 de febrero del corriente año le recetó la droga que en esta acción se reclama para poder realizar la quimioterapia, tratamiento que en razón del estado de evolución de la enfermedad que padece requiere en forma urgente e inmediata. Manifiesta además que en razón de que la actora no posee obra social, debió recurrir al Programa Oncológico Provincial del Gobierno de Mendoza y por ello es atendida en el Hospital Central. Expresa que el viernes 28 de febrero y luego de varios días de espera, en el Banco de Drogas del Programa Oncológico de la provincia le informaron que no podrían proveerle la medicación que se le había recetado con lo cual no sólo se ha puesto en riesgo su vida sino que además se ha deteriorado gravemente su salud. Como medida cautelar solicita se le ordene al Programa Oncológico dependiente del Ministerio de Salud del Gobierno de la Provincia la provisión de la droga TDM1 KADCYLA de 2,4 mg en cantidad suficiente para el tratamiento diario ordenado por suscripción de la Dra. Miriam Rogel, médica de la actora. II. A fs. 36/37 se hace parte el Dr. Oscar Torrecilla por el Gobierno de la Provincia y refiere que el medicamento solicitado por la actora no cuenta con autorización para ser comercializado, tal como surge de las constancias de estos autos. Sin perjuicio de ello, entiende que la medida cautelar no puede ser concedida en razón de coincidir absolutamente con el objeto del amparo. III. Ante todo, creo necesario decir que debido a la obligación que tengo de fallar sobre la medida cautelar solicitada y debiendo cumplirla de conformidad con lo establecido en el art. 90 del CPC, es decir de manera fundada, es preciso aclarar que la decisión que en la presente resolución se adopte no implica ninguna formación o adelantamiento de opinión respecto del resultado final de la presente causa, debido a que posee como base los elementos probatorios que hasta este momento se encuentran incorporados, sin perjuicio de los demás que oportunamente se presenten y que, en consecuencia, puedan hacer variar –o no– la decisión aquí adoptada. Referido lo precedente y entrando en la consideración del planteo traído a examen, y a fin de despejar dudas al respecto, debo decir que considero que las cautelares accesorias a la acción de amparo, por regla general, no deben ser admitidas cuando su objeto coincida con el objeto material de la pretensión principal, pues, de accederse a ello, el actor obtendría una anticipada recepción jurisdiccional de su pretensión al margen del debido proceso, agotando de esta forma la cuestión en ella planteada. Es así que se ha sostenido que “el rigor en la concesión de la medida se impone aún más en supuestos como el de autos, en los cuales ella se confunde con la pretensión de fondo, a lo que hay que agregar que se trata de una acción de amparo, procedimiento de trámite sumarísimo, lo que aminora el perjuicio que pueda provocarse… con el mantenimiento de la norma por escaso lapso” (CNCont. Adm. Fed., Sala de feria, 27/1/2000, «Adecua c/PEN –Poder Legislativo– s/medida s/ Medida Cautelar)». Sin embargo, más allá de lo expuesto, en casos similares al presente, donde lo que se encuentra en juego es el riesgo a la salud o la vida, me he inclinado por una solución diferente. Comparto en este sentido la doctrina y jurisprudencia que considera que pueden haber situaciones en las que, para salvar la justicia, no existe otro remedio que anticipar, sustancialmente, la cautelar. Esta situación se presenta con frecuencia en aquellos procesos en los que se encuentra en juego el derecho a la vida o a la salud, ya que lo que se busca con la medida precautoria solicitada es evitar situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. (Arazi, Roland, Medidas Cautelares, Astrea, Bs. As., 1997, pág. 395. Ver en el mismo sentido, de este Tribunal: Autos No. 109.570, Caratulados: “Lepori, Mario Ramón c/ H.I.J.O.S. p/ Acción de Amparo”, fallo de noviembre 12 de 2001y, más recientemente: Autos Nº. 112.079, Caratulados “Guiñazú, María Carolina y ots. c/ Bekerman, Ricardo Héctor y ots. p/ Acción Posesoria”, diciembre 28 de 2004, entre otros). IV. Efectuadas las aclaraciones precedentes, es dable destacar que, en cualquier caso, resulta por regla general consustancial a las medidas precautorias la acreditación sumaria del derecho que esgrime el peticionante y que quiere se asegure a través de la cautelar, el peligro en la demora o urgencia en la adopción de la medida, y el ofrecimiento de contracautela (art.112 incs.1) 2) y 3) del CPC), pautas éstas que resultan indudablemente aplicables en la especie. Basta por lo demás y como es sabido, que no concurra uno solo de los recaudos procedimentales señalados, para que proceda desestimar un pedimento como el que se encuentra bajo estudio (arts. 35 y 36 dec. ley 2589/75, ley 6504/97). Es necesario recordar que si bien el examen de admisibilidad no puede efectuarse con absoluta estrictez, tampoco puede serlo con ligereza, por lo que se impone ameritar ciertas circunstancias a fin de resolver la admisión o el rechazo de una pretensión como la que aquí se plantea, sin que ello implique de ninguna manera el ánimo de prejuzgar sobre el fondo del asunto. En lo relativo al
Por ello,
RESUELVO: I– Admitir la medida cautelar solicitada y en tal sentido ordenar al Gobierno de la Provincia que suministre a la actora la cantidad suficiente que requiera para llevar a cabo su tratamiento diario de la droga TDM 1 KADCYLA de 2,4 mgr. En caso de que a la fecha dicha droga no cuente con la totalidad de las autorizaciones necesarias para su comercialización, tal situación deberá ser fehacientemente acreditada por la parte demandada. II.– Previo a todo, deberá el actor ofrecer contracautela a satisfacción del Tribunal.
